На основе проведенного теоретического осмысления понятия и видов категории особых производств представляется возможным определить некоторые направления развития законодательства касательно развития механизма выработки и реализации последнего в юридическом процессе. Проведенный анализ действующего законодательства позволил выявить ряд проблем в рассматриваемой плоскости.

Эффективность реализации категории особых производств связана с тем положением, которое занимает рассматриваемое явление в юридическом процессе, а также от отношения к нему отдельных субъектов юридического процесса.

Важно не забывать, что особое производство, как любой элемент юридического процесса, – это результат не только правовой деятельности, но и социальной и политической обстановки в конкретном государстве.

Очевидно, что особое производство должно иметь сугубо правовое обоснование и обеспечиваться исключительно правом, а не политической целесообразностью.

Один из путей повышения эффективности как формирования, так и реализации категории особых производств видится в совершенствовании действующего законодательства.

Отдельные проблемы формирования и реализации особого производства в отдельных видах юридического процесса были рассмотрены в предыдущих главах.

В данной же главе полагаем необходимым отдельно остановиться на проблеме реализации норм, регулирующих особые производства в юридическом процессе.

На современном этапе развития процессуальных правоотношений явствует тенденция по снижению применения правил общего искового производства при рассмотрении дел особого производства. Подобное расположение дел выглядит совершенно оправданным как с практической, так и с теоретической стороны рассматриваемого явления.

Существующая неурегулированность в применении общих правил искового производства к особому производству является существенным недостатком действующего отечественного процессуального законодательства, который в свою очередь обуславливает неоправданные различия в применении на практике норм различных процессуальных кодексов, а также к относительно вольному толкованию общих начал особого производства и роли суда в рассматриваемых процессуальных правоотношениях.

Как справедливо отмечает В.В. Аргунов, значительно упростить действующее положение поможет расширение общей части особого производства, наполнение главы 27 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации новым содержанием, более полно отражающим специфику дел особого производства[1]. Думается, следует также законодательно закрепить положения об основных (общих) началах особого производства и в других процессуальных кодексах.

Подобное наличие на нормативном уровне общих правил, регулирующих все категории дел особого производства, обогатило бы понимание данного института юридического процесса. А в теоретическом плане позволило бы наиболее ярче отразить его самодостаточность и целостность среди иных составляющих процессуального права.

Следует отметить, что идея нормативного закрепления общих начал особого производства отечественные ученые-процессуалисты высказывали еще и в дореволюционный период[2].

В отличие от России, в некоторых странах Европы еще в течение XIX - XX веков юридическая наука выделила среди массы дел особого производства отдельные общие положения процесса, на основе которых были разработаны нормативно-правовые акты, включающие в себя, помимо специфики производства по рассмотрению отдельных категорий дел, также и общие начала, посвященные общей характеристике, классификации дел особого производства, общим принципам, доказыванию и доказательствам, сущности итогового судебного акта по порядку его обжалования и иного пересмотра.

австрийский закон о делах бесспорной юрисдикции от 9 августа 1854 г., немецкий закон о добровольной подсудности от 17 мая 1898г. были сконструированы посредством разделения на общую и особенную части. Первая в свою очередь (§ 1 - 19 австрийского закона, § 1 - 34 германского закона) содержала в себе вышеперечисленные положения общего характера, относящиеся ко всем правоотношениям, регулируемым названными нормативно-правовыми актами.

Осуществленные в Австрии (2003), Германии (2008) и других странах (например, в Литве) комплексные реформы добровольной подсудности и особого производства обусловили позитивные тенденции в развитии рассматриваемого институт. В частности, обозначенные законотворческие мероприятия значительно оптимизировали и расширили указанную область гражданской юрисдикции, чем подтвердили правильность выбранного пути, эффективность применения законодательных норм на практике в указанных странах[3].

Так, в новом немецком законе о семейных делах и делах добровольной подсудности от 18 декабря 2008 г. общие положения сформулированы в отдельной части, так называемой «Книге первой». Названный раздел закона составляют 110 параграфов.

В зарубежной юридической литературе отмечается, что квинтэссенция реформы добровольной подсудности в указанных странах состояла как раз в модернизации общих начал рассмотрения указанных дел, производство по которым недостаточным образом урегулировалось прежними законами[4].

Приведенный зарубежный опыт ярко иллюстрирует вектор развития нормативного регулирования процессуальных правоотношений в области особого производства. Думается, отдельные положения могли бы быть восприняты отечественным правопорядком, что, в свою очередь, положительно отразилось бы на защите прав и законных интересов участвующих в судопроизводстве лиц.

Поскольку охранительная юрисдикция, как правило, предполагает относительное преобладание так называемого «официального начала», расширяется компетенция суда относительно самостоятельности, инициативы в раскрытии материальной истины. В связи, с чем деятельность суда как независимого арбитра менее формализована, а также занимает меньше времени по сравнению с обычным гражданским процессом.

Как отмечал М.А. Гурвич, «все отдельные производства, регулируемые особыми (специальными) правилами, на практике неизбежно подчиняются также правилам общеискового производства, поскольку последние не исключаются упомянутыми особыми правилами»[5].

Нормативное предписание о том, что к порядку разрешения дел особого производства применяются общие правила искового производства при одновременном условии, что указанные общие правила не противоречат специальным нормам, регулирующим вопросы особого производства, имеет существенное практическое значение.

Следует отметить, что подобного предписания нет в вышеуказанных законах Австрии и Германии. Также стремление к либерализации всех отраслей законодательства, в том числе регулирующего гражданское судопроизводство, не позволило отечественным законодателям и ученым-правоведам унифицировать правила искового и особого производств, как это было сделано в советском гражданском процессе.

Принимая во внимание преемственность в законотворчестве и юридической науке, действующую норму права о возможности применения общих правил искового производства к порядку, регулирующему особое производство, установленную частью 1 статьи 263 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, следует признать в качестве положительной динамики в развитии рассматриваемого института. При этом необходимо отметить, что схожие положения содержатся и в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации.

В продолжение названной концепции думается разумным расширить и конкретизировать перечень специальных норм в рамках соответствующих глав Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, посвященных особому производству. Реализация указанных положений позволит, в свою очередь, более точно сформулировать сущность и предназначение особого производства, добиться рационального взаимодействия между особым и общим (исковым) производствами.

Своеобразной точкой отсчета необходимо считать допустимость разрешения конкретного спора (в том числе спора о праве) и защиты нарушенного права в порядке особого производства.

В обоснование изложенного следует привести авторитетное мнение профессора А.Т. Боннера о том, что закрепленное в части 3 статьи 263 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации положение противоречит по своей сути принципу диспозитивности и общим задачам гражданского судопроизводства, сформулированным в статье 2 указанного кодекса[6].

Правило, устанавливающее однозначную обязанность суда (арбитражного суда) в особом производстве оставить заявление без рассмотрения при возникновении спора о праве, не имеет какого-либо рационального зерна.

На наш взгляд, подобное расположение дел негативно отражается на правах и законных интересах участников судебного процесса, порождает дублирующие процессы, что в свою очередь также необоснованно увеличивает нагрузку на судебные органы.

Следует отметить, что указанное положение применимо не ко всем категориям дел особого производства. В юридической науке уже продолжительное время ученые приходят к выводу о том, что разрешение некоторых категорий дел, а именно дел о признании гражданина недееспособным либо ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим, об объявлении гражданина умершим, возможно исключительно в порядке особого производства[7].

В продолжение сказанного следует привести мнение Н.М. Громошиной о недопустимости оставления заявления без рассмотрения в указанных выше случаях, в рассматриваемой ситуации необходимо прежде решить вопрос о правовом статусе гражданина, и только после этого (а точнее после вступления в законную силу итогового судебного акта), разрешить по существу сопутствующий спор о праве в общеисковом порядке[8].

К подобному умозаключению подводит также анализ процессуального законодательства, регулирующего судопроизводство по делам об усыновлении. Так как данные специфические по своей природе дела возможно рассматривать только в судебном порядке по правилам особого производства. Аналогичный вывод явствует из толкований Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 7 соответствующего постановления от 20 апреля 2006 г. № 8 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей»[9].

Присутствие в рассматриваемой категории дел разного рода исключений позволяет сделать следующий вывод. А именно, упомянутые правила в основном рассчитаны на одну категорию дел – производство по установлению юридических фактов, с которой, как уже отмечалось ранее, многие ученые-процессуалисты связывают сущность особого производства.

Далее необходимо отметить, что еще в советский период времени разработчиками Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1964 г. указывалось на необходимость «адекватного» применения в судебной практике рассматриваемого положения. Причины подобных указаний заключались в том, что точно обозначить границу между спором о факте и спором о праве на практике довольно затруднительно. Вследствие этого ученые считали (и думается, совершенно оправданно) целесообразным специально опрашивать лиц, участвующих в деле, о намерении в будущем оспаривать в судебном порядке права, вытекающие из устанавливаемого факта в особом производстве.

Иначе говоря, рассматриваемое положение направлено на объективацию наличия спора о праве посредством совершения отдельных распорядительных действий со стороны лиц, участвующих в деле, в чем суд, рассматривающий дело в порядке особого производства, обязан удостовериться. Судебная практика явствует, что в ходе судебного разбирательства не всегда устанавливается даже круг заинтересованных лиц[10].

Кроме того, норма, закрепленная в части 3 статьи 263 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации весьма надуманно препятствует возможности использования судами в особом производстве общих положений гражданского процессуального законодательства, а также положений, рассчитанных на исковое производство. В свою очередь, к сожалению, это не позволяет тем самым более гибко провести судебное разбирательство, применяя общие институты гражданского процессуального права в целом и общие элементы искового производства в частности.

В обоснование изложенной позиции предлагаем наглядно разобрать следующий пример. Действующие положения процессуального законодательства, регулирующие особое производство, не предусматривают возможности назначения обязательного судебного представителя пропавшему лицу, признаваемому безвестно отсутствующим или объявляемому умершим, применительно к статье 50 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Подобное расположение дел является пробелом в законодательстве и подлежит скорейшему устранению, поскольку не может служить надлежащим обеспечением защиты прав и законных интересов пропавшего лица.

Думается, что в рассматриваемой ситуации присутствует некое противоречие. А именно изначально законодатель в особом производстве допускает применение общих правил искового производства, специально созданных для разрешения споров, а впоследствии устанавливает императивный запрет на разрешение спора о праве при разрешении дела по правилам особого производства. При этом, к сожалению, отсутствует какое-либо нормативное закрепление механизма выявления указанного спора.

Некоторые ученые-правоведы на сегодняшний день приходят к умозаключению о том, что следовало бы внести ряд изменений в действующее процессуальное законодательство, устранив положения нормы об оставлении заявления без рассмотрения при обнаружении спора о праве. При этом следует отметить, что в ряде случаев, регулирующих законодательством о гражданском судопроизводстве, рассматриваемая процессуальная норма имеет полное право на существование[11].

В юридической литературе встречается мнение о необходимости восприятия в качестве основополагающего принципа особого производства – принцип материальной (объективной) истины[12]. Думается, что данная позиция является в полнее обоснованной. Упомянутый принцип, в должной степени характеризует особое производство относительно других видов судопроизводства.

Оставляя без дискуссии вопросы о соотношении истины абсолютной и судебной, а также о том, какая именно истина должна устанавливаться судом в ходе соответствующего разбирательства, следует сделать отдельный акцент на следующем. А именно, на обязанности суда при рассмотрении дела принимать все меры, необходимые для более полного и объективного разрешения существа дела посредством выяснения и определения действительных обстоятельств произошедшего.

Если рассматривать проблему с формальной стороны практически каждое дело особого производства может быть состязательным. В данной ситуации имеет большое значение взаимосвязь заявителя по делу и суда. При этом полномочия суда значительно преобладают над полномочиями остальных участников процесса вплоть до того, что суд вместо «независимого арбитра» становится на место кого-либо из сторон для достижения тем самым максимума в установлении материальной истины о ходе существа разбирательства.

Как совершенно оправданно указывал В.Л. Исаченко на то, что в охранительном производстве судебные установления должны удостоверять известное право на основании не только представленных им данных, но и тех, «которые они сами могут получить»[13].

В дореволюционном отечественном законодательстве об охранительном судопроизводстве, вслед за австрийским законом 1854 г. и немецким законом 1898 г., принимались попытки нормативно закрепить обязанность суда «по собственному почину принимать все меры, необходимые для установления фактической стороны дела и для собрания нужных доказательств». Также предлагалось вменить суду в обязанность проверку законности, обоснованности и доказанности заявляемых требований даже при отсутствии возражений со стороны кого-либо из заинтересованных лиц.

Интересно отметить, что упомянутая обязанность суда закреплена в действующем законодательстве ряда зарубежных стран. В частности в упоминаемых выше нормативно-правовых актах Германии и Австрии.

Подобное положение также знакомо правопорядку Франции. Так, гражданское процессуальное законодательство Франции применительно к положениям, регулирующим рассмотрение дел особого производства, устанавливает право суда обосновывать итоговое решение по делу любыми фактами, относящимися к обстоятельствам дела, в том числе и теми, на которые не ссылались лица, участвующие в процессе. Суд наделен законодателем полномочиями по своей инициативе осуществлять любые надлежащие меры по установлению обстоятельств касательно заявленного заинтересованным лицом требования (статьи 26, 27 НГПК)[14].

В.В. Аргунов, анализируя отечественный и зарубежный опыт регулирования института особого производства, указывает на то, что зарубежными учеными отмечается, что «добровольная подсудность, особенно дела «правового попечительства» (основная и «классическая» часть дел добровольной подсудности), относится к той области гражданских правоотношений, в которой превалируют публичные, общественные интересы»[15].

Однако коррелировать достижение целей и задач гражданского судопроизводства в рассматриваемой плоскости с инициативой заинтересованных лиц, участвующих в деле, само по себе неоправданно, поскольку на суд возложена ответственность за фактическое содержание судебного акта. В данной связи как общее правило судопроизводства установлен принцип материальной (объективной) истины, которому подчинен и принцип состязательности. В виду этого суд, исходя из своего процессуального статуса, должен выяснить все факты, имеющие значение для вынесения решения независимо от имеющихся в материалах дела доказательств и доводов, изложенных лицами, участвующими в деле. На заинтересованных лицах, в свою очередь, законодателем возложены обязанности не скрывать правду относительно обстоятельств, имеющих значение для дела, и содействовать суду в достижении указанной выше истины[16].

Современное отечественное гражданское процессуальное законодательство в рассматриваемой плоскости несовершенно. Только в отдельных случаях суд наделен законодателем полномочиями по своей инициативе истребовать или иным образом изыскивать доказательства, имеющие значение для рассматриваемого дела, а именно: заключение эксперта (статья 283 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации[17]), сведения об отсутствующем гражданине (часть 1 статьи 278 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации[18]), сведения о принадлежности бесхозного имущества (часть 1 статьи 292 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации[19]).

В юридической литературе все чаще встречается мнение о необходимости снижения роли заинтересованных лиц в процессе формирования доказательственной базы и параллельного расширения полномочий суду по установлению фактической стороны рассматриваемого дела[20].

При разбирательстве дела в порядке особого производства суд своими действиями создает условия для объективного, всестороннего и полного исследования собранных доказательств в целях определения фактических обстоятельств произошедшего, как это закреплено в части 2 статьи 12 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации[21].

Суд в особом производстве также по своему внутреннему убеждению осуществляет в рамках своих полномочий процессуальные действия для установления фактических обстоятельств дела. Указанная деятельность суда не зависит от волеизъявления заявителя и иных лиц, участвующих в деле. При этом объем прав и обязанностей последних не в коей мере не должен быть ограничен с чьей-либо стороны, в том числе и со стороны суда. Иначе теряется смысл судебной защиты.

Однако следует учитывать, что в особом производстве возложение только на заявителя либо заинтересованных лиц обязанности по сбору доказательств выглядит нерационально. На практике указанные лица, как правило, затрудняются: определить объем доказывания; установить, какие именно фактические обстоятельства имеют доказательственное значение для правильного разрешения дела; назвать причины, препятствующие самостоятельно истребовать те или иные доказательства, а также место нахождения таких доказательства. Кроме того, сам процесс формирования доказательственной базы для лиц, участвующих в деле, сопряжен со значительными временными и материальными затратами.

В качестве иллюстрации сказанного следует вспомнить одно из положений утратившего силу Гражданского процессуального кодекса РСФСР, регулирующего в прошлом особое производство: «Если предъявленные доказательства недостаточны, суд предлагает заявителю и другим заинтересованным лицам представить дополнительные доказательства или собирает их по своей инициативе»[22].

Интересно отметить, что многие юристы, анализируя отдельные категории дел особого производства, приходят к выводу о необходимости законодательного закрепления вышеуказанной позиции относительно формирования доказательственной базы и установления фактических обстоятельств дела[23].

Также в юридической литературе встречаются и более смелые мнения о возможности использования любого средства доказывания, в том числе и не предусмотренного процессуальным законодательством [24].

Резюмируя вышеизложенное, следует отметить, что принцип состязательности в делах особого производства обладает собственным содержанием. Последнее характеризуется своеобразным сотрудничеством суда и заявителя (лиц, участвующих в деле) в формировании процессуального пласта с учетом позиций участников процесса, а также с полномочиями суда по сбору доказательств по собственной инициативе в целях установления фактических правоотношений заявителя и заинтересованных лиц.

Кроме того, перспективой развития категории особых производств в современном процессуальном праве видится изменение подхода в правовом регулировании определенных правовых вопросов в рамках юрисдикционного процесса.

[1] Аргунов В.В. Общие положения особого производства // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 7. С. 15.

[2] См., например: Анненков К.Н. Недостатки нашего устава об охранительных производствах // Вестник права. 1906. № 1. С. 415-417; Исаченко В.Л. Наше охранительное судопроизводство // Журнал Министерства юстиции. 1898. № 7. С.114-115.

[3] Аргунов В.В. Общие положения особого производства // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 7. С.16.

[4] Аргунов В.В. Общие положения особого производства // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 7. С.16.

[5] Гурвич М.А. Особые производства в гражданском процессе // Социалистическая законность. 1958. № 8. С. 26.

[6] Боннер А.Т. О характере дел особого производства // Актуальные проблемы гражданского права и процесса : Сб. материалов междунар. науч.-практ. конф. / под ред. Д.Х. Валеева, М.Ю. Челышева. М. : Статут, 2006. С. 261.

[7] Научно-практический комментарий к ГПК РСФСР / под ред. Р.Ф. Каллистратовой, В.К. Пучинского. М. : Юрид. лит., 1965. С. 285 - 286.

[8] Громошина Н.А. Дифференциация, унификация и упрощение в гражданском судопроизводстве. М. : Проспект, 2010. С. 185.

[9] Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2006 г. № 8 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей» (пункт 7) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. № 6.

[10] См., например: Бюллетень судебной практики Московского областного суда по гражданским и уголовным делам за 2004 год от 13.05.2005 г. // СПС «КонсультантПлюс»; Определение Верховного Суда РФ от 09.09.2008 N 78-В08-12; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.1999 N 5-В99-43; Постановление президиума Московского областного суда от 06.04.2005 N 203; Постановление президиума Московского областного суда от 19.01.2005 N 50 // СПС «КонсультантПлюс».

[11] Громошина Н.А. Дифференциация, унификация и упрощение в гражданском судопроизводстве. М. : Проспект, 2010. С.196.

[12] Аргунов В.В. Общие положения особого производства // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 7. С.17.

[13] Исаченко В.Л. Наше охранительное судопроизводство // Журнал Министерства юстиции. 1898. №7. С. 131.

[14] Здесь и далее нормы нового ГПК Франции приводятся по: Новый гражданский процессуальный кодекс Франции / пер. с фр. В. Захватаева ; отв. ред. А. Довгерт. Киев, 2004.

[15] Аргунов В.В. Общие положения особого производства // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 7. С.19.

[16] Там же.

[17] «Российская газета». 20 ноября 2002. № 220.

[18] Там же.

[19] Там же.

[20] См. : Добровольная (бесспорная) юрисдикция в России и за рубежом (Восточная и Западная Европа, Латинская Америка, Китай) / под ред. В.В. Аргунова. М. : Статут, 2014. С.352; Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. М. : Городец, 2001. С.321; Особенности производства в арбитражном суде по отдельным категориям дел (особое производство): учебное пособие / Е.А. Анаева, Г.Е. Агеева, П.П. Ланг, Э.Х. Губайдуллина. Самара : ООО «Офорд» : Изд-во Самар. гос. экон. ун-та, 2016. С. 180; Францифоров А.Ю. Отличие особого производства от искового производства и производства по делам, возникающим из публичных правоотношений // Публичное и частное право. 2009. №3. С.151; Фокин М.А. Вопросы гармонизации публично-правового и частноправового начала в доказывании по гражданским делам // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. № 12. С.11.

[21] «Российская газета». 20 ноября 2002. № 220.

[22] «Свод законов РСФСР». 1964. т.8. с.175.

[23] См. : Буянова Е.В. Процессуальные особенности рассмотрения дел об усыновлении (удочерении) детей : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 10; Буянова Е.В. Процессуальные особенности рассмотрения дел об усыновлении (удочерении) детей и отмене усыновления (удочерения) детей: монография. Оренбург: ООО ИПК «Университет», 2014. С.12; Портянкина С.П. Судопроизводство по делам о признании гражданина безвестно отсутствующим или об объявлении гражданина умершим в суде первой инстанции : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 20, 25, 28.

[24] Исханов Р.В. Рассмотрение судами дел о безвестном отсутствии и объявлении умершими сотрудников органов внутренних дел : автореф. ... дис. канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 7.