Закон о защите конкуренции развивает положения ст. 10 ГК о пределах осуществления гражданских прав и предусматривает развёрнутую систему норм, направленных на недопущение ограничений конкуренции при распоряжении государственным и муниципальным имуществом.

Как было указано выше, не всякое антиконкурентное действие правообладателя публичного имущества незаконно. Наличие такого рода изъятий, как представляется, обусловлено взаимодействием принципа поддержки конкуренции с иными публичными целями и интересами, которым правопорядок в отдельных случаях вынужден отдать предпочтение. Вместе с тем, определение таких целей и интересов не должно быть совершенно произвольным. Как правильно отмечает Д.А. Петров, введённые исключения также могут быть оценены на соответствие Конституции РФ[1], гарантирующей поддержку конкуренции и принципиально запрещающей деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ст. 8 и 34 Конституции РФ). Общие критерии допустимости изъятий из данных начал установлены ст. 55 (ч. 3), ст. 74 (ч. 2) Конституции РФ, а также п. 2 и 5 ст. 1 ГК.

В соответствии с этим, в частности, практика принятия постановлений Правительства, предусматривающих заключение соглашений между хозяйствующими субъектами и органами власти, которые могут привести к повышению, снижению или поддержание цен[2], демонстрирует необходимость обоснования целей принятия таких актов; указания субъектов соглашения; его предмета и содержания; формы, порядка и срока заключения соглашений, а также разумных мер для обеспечения конкуренции.

Судебной практикой применительно к правилам ч. 1 ст. 15 ЗоЗК сформулирован подход, согласно которому при доказанном факте недопущения, ограничения, устранения конкуренции актом, действием (бездействием) органа власти, таковые могут быть признаны допустимыми лишь при указании данным органом конкретной нормы федерального закона, разрешившей ему принять соответствующий акт, осуществить действия (бездействие)[3]. Презумпция о незаконности антиконкурентных действий (в том числе, гражданских сделок), совершённых органами власти, как представляется, может иметь и более универсальное значение, то есть распространяется и на иные виды исключений, указанные выше.

Приведённая норма ст. 15 ЗоЗК - хороший пример, показывающий практическое значение различий в характере осуществления гражданских прав публичными собственниками (с одной стороны) и реализации властной компетенции соответствующими уполномоченными субъектами (с другой). В последнем случае содержание полномочий имеет стремление к большей или меньшей конкретизации в виде известного, относительно исчерпывающего, перечня. Поэтому органы власти при осуществлении своих полномочий лишь в очень немногих случаях могут привести конкретную норму закона, прямо дозволяющую совершение действий, направленных на ограничение конкуренции.

Напротив, гражданское законодательство исходит из допущения широкой свободы поведения участников регулируемых им отношений. Поэтому при осуществлении гражданских прав действующие от имени публичных образований органы, как правило, без труда подводят свои действия под то или иное законное основание, ссылаясь, например, на право собственника по своему усмотрению совершать правомерные действия, общее дозволение свободы в определении любых не противоречащих законодательству условий договора и т.п.

Показательно в этом смысле разъяснение ФАС России по вопросу о внесении бюджетных средств в уставный капитал акционерного общества[4]. Так, по мнению федерального антимонопольного органа, выкуп субъектом Российской Федерации дополнительного выпуска акций создаёт для акционерного общества более выгодные условия деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. Однако, как далее следует из разъяснений, хотя по своей экономической сути данные преимущества и представляют собой преференции, действующим законодательством не установлен запрет на совершение такого рода действий. В этой связи федеральный антимонопольный орган приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для их квалификации в качестве предоставления государственной преференции (указано также на инициирование ФАС России изменений законодательства, предусматривающих ограничение участия государства в уставных капиталах акционерных обществ). Таким образом, авторами приведённых разъяснений производится действие, прямо противоположное содержанию ч. 1 ст. 15 ЗоЗК: осуществляется поиск не тех норм, которые дозволяли бы совершение антиконкурентного действия, а напротив, - норм, которые такие действия запрещают.

Между тем, соответствующие запреты имеют место как в антимонопольном законодательстве, так и в п. 1 ст. 10 ГК. В связи с этим, основное усилие правоприменительных органов должно быть сосредоточено на установлении того факта, что известное имущественное предоставление (например, выкуп дополнительного выпуска акций) вполне определённо, а не абстрактно обеспечивает более выгодные конкурентные условия деятельности получателю по сравнению с иными хозяйствующими субъектами на конкретном рынке[5]. Надлежащим образом доказанный факт создания реальной угрозы состоянию конкуренции как результата совершения сделки или иного действия, если законом не предусмотрено иного, должен быть квалифицирован в качестве нарушения антимонопольного законодательства. Правило же ч. 1 ст. 15 ЗоЗК следует понимать как возможное дозволение законом именно антиконкурентных актов, действий (бездействия). Поэтому является ошибочным утверждение об исключении действия запрета ст. 15 ЗоЗК, с указанием лишь на дозволенность сделки как таковой, ссылки на совершение действий в рамках правомочий собственника, на принцип свободы договора и т.д.

Общее правило ст. 15 ЗоЗК показательно ещё и в том смысле, что, в общем виде запрещая «принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции», закон не конкретизирует характер указанных актов, действий (бездействия). Столь же всеобщий характер, как можно заметить, присущ и некоторым правилам, известным зарубежным правопорядкам (применимым к «любой деятельности, осуществляемой юридическими лицами публичного права» в ст. L. 410-1 Коммерческого кодекса Франции, к «любому лицу, использующему в неустановленном порядке собственность государства» в ст. L.442-8 того же Кодекса; к «любой помощи в какой бы то ни было форме, которая создаёт угрозу искажения конкуренции» в ст. 107 Договора о функционировании Европейского Союза и т.д.).

Неудивительно поэтому, что обращение к практике применения Закона о защите конкуренции обнаруживает значительное разнообразие антиконкурентных действий, связанных с распоряжением государственным и муниципальным имуществом, в том числе в рамках гражданских правоотношений. В частности, ограничивающие конкуренцию сделки в отношении публичного имущества могут быть совершены в связи с осуществлением прав требования кредитора в обязательстве; в связи с осуществлением права публичной собственности; в связи с осуществлением прав залогодержателя; при продаже на торгах имущественных прав, закреплении имущества за унитарными предприятиями; внесении средств казны в уставный капитал юридических лиц; предоставлении согласия на совершение ряда сделок; при приватизации публичного имущества, передаче его в аренду и безвозмездное пользование; при установлении арендной платы за находящуюся в публичной собственности землю и др.[6] Сделки, совершаемые от имени публично-правовых образований и подлежащие оценке антимонопольного законодательства, могут быть как односторонними, так и имеющими форму договора; возмездными и безвозмездными; реальными и консенсуальными; правопорождающими, правоизменяющими и правопрекращающими; могут быть совершены под условием и безусловно.

Приведённые примеры, свидетельствуют о недостаточной обоснованности мнения о том, что требования антимонопольного законодательства, обращённые к государственным и муниципальным органам, ограничиваются лишь сферой публично-правовых отношений, в рамках которых предупреждается «негативное вмешательство в конкурентную среду посредством использования административных (волевых) инструментов»[7]. Отчасти такой точке зрения благоприятствует и подход законодателя, который адресует свои требования главным образом к известному кругу органов власти, а не к публично-правовым образованиям - реальным обладателям тех или иных имущественных прав (ст. 125 ГК).

Признавая бесспорную важность пресечения антиконкурентных действий государственных и муниципальных органов при осуществлении ими публично- властных функций, не следует допускать абсолютного стирания границ между актами публичной власти и гражданско-правовыми волеизъявлениями обладателей прав на государственное и муниципальное имущество. В связи с этим, следует согласиться с точкой зрения Д.А. Петрова о необходимости реализации механизмов обеспечения конкуренции в случае прямого участия государства в конкурентных отношениях[8], а также с мнением, которое высказала О.В. Шальман о методологическом и прикладном значении отчётливой дифференциации публично- и частноправовых функций государственных структур и муниципальных образований[9].

Необходимость такого разграничения несомненна, поскольку принципы осуществления публичных и частных прав различаются существенно[10]. Соответственно и условия совершения, и порядок выявления и пресечения антиконкурентного поведения будут различаться, с одной стороны, применительно к действиям публичного контрагента, поставившего себя в равное положение с частными лицами, а с другой, - к действиям государства, когда оно, по выражению Б.Б. Черепахина, «выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне»[11].

Продемонстрируем отличия антиконкурентных сделок в отношении публичного имущества, от других форм поведения, направленного на ограничение конкуренции.

Сделка является юридическим фактом. Поэтому антиконкурентные сделки должны быть отграничены, прежде всего, от чисто фактических действий, которые сами по себе, без учёта их воздействия на состояние конкуренции, правовых последствий не порождают. К числу таких действий могут быть отнесены, например, направление органами власти разного рода рекомендаций, предложений, информационных писем, электронных сообщений, проведение переговоров и т.п.

Особенное значение подобные действия приобретают при квалификации соглашений и согласованных действий, запрещённых ст. 16 ЗоЗК. Например, обстоятельства одного из арбитражных дел позволили суду сделать вывод о том, что заключение и реализация антиконкурентного соглашения стали возможны в условиях доверительных отношений между отдельными сотрудниками государственного заказчика и будущего победителя конкурса, которые совместно обсуждали, согласовывали и дорабатывали техническое задание, взаимодействуя посредством телефонной связи и электронной почты[12].

Сделка как таковая (без учёта последствий для конкуренции) является правомерным действием. Однако в ряде случаев антимонопольное нарушение совершается на фоне другого правонарушения, то есть вообще не связано с осуществлением каких-либо прав. Например, орган местного самоуправления, при предоставлении земельного участка конкретному хозяйствующему субъекту, допустил существенное нарушение требований земельного законодательства о порядке публичного информирования населения о возможном предоставлении земельных участков под строительство. Помимо этого, те же самые неправомерные действия могут стать причиной создания условий для ограничения конкуренции, поскольку в конкретном случае «не были обеспечены требования справедливости, публичности, открытости и прозрачности процедуры выделения земельного участка конкретному лицу»[13].

В рассмотренном примере имеется своего рода «идеальная совокупность» правонарушений, когда в совершённом лицом действии (бездействии) имеются признаки сразу нескольких нарушений (в данном случае - земельного и антимонопольного законодательства). Следует вместе с тем отметить, что необходимой связи между установлением нарушений, имевших место в ходе процедуры торгов, и возникновением последствий для состояния конкуренции нет[14].

Сделка в отношении публичного имущества является действием субъектов гражданских правоотношений. В то же время ограничение конкуренции может являться следствием действий (бездействия) и актов, совершённых и принятых государственными и муниципальными органами как носителями публичной власти, в том числе в области нормативного регулирования общественных отношений (ч. 1 ст. 15 ЗоЗК). Примером подобного нарушения может служить признание судом в одном из споров недействующими отдельных положений Закона г. Санкт-Петербурга, расширявшего установленный Законом о защите конкуренции перечень оснований, по которым государственное имущество предоставляется без проведения торгов, и, таким образом, не допускавшего конкуренцию между хозяйствующими субъектами за право получения указанного имущества[15].

4. Сделки представляют разновидность гражданско-правовых юридических актов. В связи с этим, от них дифференцируются, прежде всего, акты государственных органов и органов местного самоуправления, которые в силу п. 2 ч. 1 ст. 8 ГК также могут быть предусмотрены законом и в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей (например, лицензионные, разрешительные акты, акты государственной регистрации и др.).

Данные юридические факты лежат в основе типичных и многочисленных антимонопольных нарушений. Так, например, антимонопольным органом принято решение о признании администрации г. Нефтекамск нарушившей ч. 1 ст. 15 ЗоЗК, что выразилось в предоставлении хозяйственному обществу (арендатору) разрешения на проектирование девятиэтажного жилого дома на арендуемом земельном участке, утверждении градостроительного плана данного земельного участка с целью размещения девятиэтажного жилого дома, а также разрешения на строительство данного объекта, несмотря на то, что соответствующий земельный участок был предоставлен арендатору для завершения строительства детского сада.

В последовавшем судебном разбирательстве суды пришли к выводу о том, что поскольку земельный участок предоставлен обществу для определенных целей, то его использование для проектирования и строительства жилого дома противоречит целям договора аренды и не допускается без проведения аукциона. Изменение вида разрешенного использования, как указали суды, по существу направлено на обход процедур торгов[16].

5. Кроме того, практике применения антимонопольного законодательства известны случаи ограничения конкуренции посредством принятия решений собраниями, в частности, - конкурсными и аукционными комиссиями при проведении торгов в отношении государственного и муниципального имущества[17].

Так, например, Нижне-Волжское бассейновое водное управление Росво- дресурсов разместило извещение о проведении аукциона по приобретению права на заключение договора водопользования. В день проведения аукциона в заседании аукционной комиссии объявлен перерыв сроком в 24 дня. Участники аукциона и аукционист покинули место проведения аукциона, не приняв решения по результатам его проведения. В назначенный же для продолжения торгов день двое из трёх участников аукциона не явились. Поскольку объявление перерыва в данном случае сделало невозможным соблюдение принципа непрерывности процесса торгов, судом был сделан вывод о нарушении ч. 1 ст. 17 ЗоЗК[18]. Интересно, что в другом аналогичном деле, в результате многократного объявления перерывов продолжительность аукциона составила более полутора лет [19].

Важность дифференциации фактических и юридических действий (в том числе сделок), связанных с распоряжением публичным имуществом, не позволяет, однако, игнорировать и наличие известной взаимообусловленности различных видов юридических фактов. В частности, весьма многочисленны случаи, когда гражданско-правовые последствия и негативные последствия для состояния конкуренции вызываются не самостоятельным юридическим фактом (в частности, сделкой), а определённой их совокупностью (юридическим составом)[20].

Например, предоставление муниципальной преференции посредством передачи муниципального имущества в аренду хозяйственному обществу (предположим, в целях поддержки субъектов малого предпринимательства), может выступать результатом связанного юридического состава, состоящего из трёх административных актов и двух гражданско-правовых сделок: (1) подачи органом местного самоуправления в антимонопольный орган заявления о даче согласия на предоставление такой преференции; (2) принятия антимонопольным органом решения о даче согласия на предоставление муниципальной преференции; (3) принятия органом местного самоуправления правового акта о предоставлении имущества хозяйственному обществу в аренду; (4) заключения договора аренды и (5) исполнения договора аренды со стороны арендодателя посредством предоставления имущества арендатору (собственно преференция).

Заключение и исполнение сделок в отношении публичного имущества являются обычно замыкающими звеньями незавершённых юридических составов, то есть выступают, по терминологии О.А. Красавчикова, «правоустанавливающими», а не «правоподготовляющими» фактами[21]. В соответствии с этим и воздействие сделки на состояние конкуренции может быть обусловлено рядом обстоятельств, непосредственно предшествовавших её совершению, например, при заключении договора в отношении публичного имущества на торгах, организация и проведение которых не соответствуют конкурентному законодательству[22].

В своё время вопрос «о судьбе гражданского правоотношения, возникающего из административного акта и гражданско-правовой сделки (действующих в одном юридическом составе) в случае отпадения (отмены или изменения) административного акта» О.А. Красавчиковым был назван вопросом «наиболее сложным практически и интересным теоретически». Учёный при этом рекомендовал исходить «из тех конкретных условий, при которых был издан соответствующий административный акт», а кроме того - принимать во внимание характер действий и добросовестность заинтересованных лиц[23].

Данная ситуация весьма часто возникает, когда заключению гражданскоправового договора в отношении публичного имущества предшествует издание ненормативных правовых актов, нарушающих законодательство о защите конкуренции. При этом представляется важным исходить из следующих принципов, поддержанных в настоящее время судебной практикой [24]:

отмена антиконкурентного «правоподготовляющего» факта сама по себе не влечёт прекращения обязательств с добросовестным контрагентом вне общего порядка расторжения договора (ст. 450 ГК) или признания сделки недействительной, с учётом её реального воздействия на состояние конкуренции;

добросовестный контрагент вправе (а) приводить возражения, касающиеся отсутствия указанного воздействия, а также (б) вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причинённых неправомерными действиями государственного или муниципального органа, нарушивших законодательство о защите конкуренции.

В части вопроса о соотношении сделок и иных действий в отношении государственного и (или) муниципального имущества, оказывающих влияние на состояние конкуренции, отметим следующее:

презюмируется незаконный характер сделок в отношении публичного имущества, направленных на ограничение конкуренции. Изъятия из данного правила, обусловленные целями, указанными в п. 2 и 5 ст. 1 ГК, могут быть установлены федеральными законами или в предусмотренном ими порядке. Соответствующие изъятия относятся к оценке последствий для конкуренции, возникших в результате совершения названных сделок;

максимально широкий (комплексный) характер антимонопольных запретов предполагает необходимость разграничения гражданско-правовых сделок, направленных на ограничение конкуренции, и иных видов антиконкурентных действий, в том числе: имеющих фактический характер, совершаемых в форме нормативных и индивидуально-правовых (административных) актов, гражданских и иных правонарушений, решений собраний;

различные виды юридических фактов, оказывающих влияние на конкуренцию, в свою очередь, могут вызывать движение гражданских правоотношений наряду со сделками, как часть юридического состава. Разграничение подобных действий необходимо как для правильной квалификации антимонопольных правонарушений, так и при определении их последствий, а также выборе надлежащего способа защиты потерпевшей стороной.

[1] Петров Д.А. Конкурентное право: теория и практика применения: учебник для магистров / под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Издательство Юрайт, 2013. С. 219.

[2] См.: постановление Правительства РФ от 05.03.2010 № 129 // СЗ РФ. 2010. № 10. Ст. 1104 ; постановление Правительства РФ от 10.11.2007 № 769 // СЗ РФ. 2007. № 47 (2 ч.). Ст. 5765.

[3] Пункт 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

[4] Разъяснение о внесении бюджетных средств в уставный капитал акционерного общества от 23.12.2013 // Официальный сайт ФАС России. URL: http://fas.gov.ru/documents/

documentdetails.html?id=1065.

[5] См., например: постановление АС УО от 16.03.2015 № Ф09-9879/14 по делу № А07- 9714/2014 ; постановление ФАС УО от 27.03.2013 № Ф09-1775/13 по делу № А60-26492/2012.

[6] См., например: постановление ФАС ПО от 03.11.2009 по делу № А49-2737/2009 ; постановление ФАС ВВО от 29.01.2013 по делу № А82-1330/2012 ; постановление ФАС ВСО от 06.02.2013 по делу № А78-3669/2012 ; постановление ФАС Центрального округа от 06.10.2009 № Ф10-4194/09 по делу № А64-162/09-8 ; постановление Президиума ВАС РФ от 16.04.2013 № 2823/11 по делу № А66-1568/2010 ; постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 № 17206/10 по делу № А76-6041/2010-35-192 ; постановление ФАС ПО от 20.10.2011 по делу № А65-5131/2011 ; постановление Президиума ВАС РФ от 29.11.2011 № 8799/11 по делу № А66- 7056/2010 ; постановление Президиума ВАС РФ от 29.11.2011 № 8799/11 по делу № А66-

7056/2010 ; постановление Президиума ВАС РФ от 29.11.2011 № 8799/11 по делу № А66-

7056/2010 ; постановление Президиума ВАС РФ от 29.11.2011 № 8799/11 по делу № А66-

7056/2010 ; постановление Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 12645/12 по делу № А19-

21131/2011 ; постановление Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 № 9707/13 по делу № А73- 16475/2012.

[7] Такая точка зрения разделяется некоторыми судами, см.: постановление АС ЗСО от 30.09.14 по делу № А81-228/2014 ; постановление АС ВВО от 06.07.2015 по делу № А28-13260/2014 ; постановление АС ПО от 15.12.2015 № Ф06-3873/2015 по делу № А65-6503/2015 и др. Акцент на публично-правовом аспекте соответствующих требований характерен и для юридической науки, см., например: Джабуа И.В. Правовые основы ограничения монополистической деятельности на товарных рынках : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 144 - 166.

[8] Петров Д.А. Конкурентное право: теория и практика применения: учебник для магистров / под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Издательство Юрайт, 2013. С. 104-107.

[9] Шальман О.В. Роль антимонопольного законодательства в становлении и развитии рынка: дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 130.

[10] См. также: Агарков М.М. Ценность частного права // Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. I. М.: Статут, 2012. С. 32-81. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 41-52. Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 104-120.

[11] Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 105.

[12] Определение ВС РФ от 02.11.2015 № 305-КГ15-14090 № А40-125017/14. См.: Кинёв А.Ю. Борьба с картелями и другими антиконкурентными соглашениями. Лучшие практики 2014. М., 2015. С. 543-584.

[13] Постановление АС ПО от 16.12.2015 № Ф06-2976/2015 по делу № А65-2581/2015.

[14] См., например, постановление АС ПО от 24.12.2014 № Ф06-18306/2013 по делу № А12- 10687/2014.

[15] См.: Постановление ФАС СЗО от 15.05.2013 № Ф07-1499/2013 по делу № А56-71381/2012.

[16] Постановление АС УО от 18.11.2015 № Ф09-8313/15 по делу № А07-2893/2015.

[17] Отнесение действий по организации и проведению конкурентных процедур к определённому виду юридических фактов не получило однозначного решения в литературе. Так, например, В.В. Груздев характеризует их в качестве юридических поступков (См.: Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву: дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2008. С. 9). Представляется, что столь общий вывод лишён оснований. На наш взгляд организация и проведение торгов и других конкурентных процедур представляют собой сложную систему различных юридических фактов, включающую в т.ч. юридические поступки, административные акты и сделки. Решения, принимаемые конкурсными, аукционными, закупочными комиссиями являются правомерными действиями, направленными на возникновение гражданско-правовых последствий, отвечающими признакам решений собраний (подп. 1.1 п. 1 ст. 8, гл. 9.1 ГК).

[18] Постановление ФАС ПО от 09.07.2014 по делу № А12-29790/2013.

[19] Постановление ФАС ПО от 31.10.2014 по делу № А55-5473/2014. См.: АкимоваМ.А., Кожо- карь И.П. Отдельные проблемные аспекты применения антимонопольного законодательства и иных нормативных актов, направленных на защиту конкуренции // Актуальные проблемы применения юридической науки и практики в сфере пресечения недобросовестной конкуренции, связанной с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности: сб. науч. тр. по матер. II Междунар. научно-практ. конф. Саратов, 2014. С. 20-30.

[20] Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Статут, 2005. С. 104-128.

[21] Там же. С. 117.

[22] Постановление Президиума ВАС РФ от 28.10.2010 № 7171/10 по делу № А24-1694/2009.

[23] Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 184 - 186.

[24] В настоящее время указанные положения нашли поддержку Верховного Суда РФ, что можно считать позитивной тенденцией правоприменительной практики, см.: определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 07.12.2015 № 306-КГ15-10666 по делу № А65- 18315/2014.