Закон о защите конкуренции предусматривает значительное число предписаний и запретов, касающихся различных условий совершения сделок в отношении публичного имущества. Классификация, основанная на существенных признаках данных требований, имеет важное практическое значение.

Связано это с тем, что Законом о защите конкуренции широко используются понятия, частично пересекающиеся по содержанию, либо с частично неопределённым содержанием («преференция», «приоритетный порядок заключения договора», «льгота», «дискриминационные условия» и др.), вследствие чего возрастает риск квалификационных ошибок, основанных на неверном толковании норм, использующих данные понятия. Кроме того, отсутствие выраженной иерархии общих и специальных норм Закона о защите конкуренции приводит к возможности различной юридической квалификации одних и тех же действий (например, одновременно как предоставление преференции по п. 7 ч. 1 ст. 15, ст. 19 - 20; как антиконкурентное соглашение по ст. 16; как нарушение порядка заключения договоров в отношении публичного имущества по ст. 17.1; как нарушение законодательства о приватизации и т.д.)[1].

Требования конкурентного законодательства к совершению сделок в отношении государственного и муниципального имущества могут быть классифицированы по следующим основаниям.

По характеру преследуемых законодателем целей, указанные требования разделяются на (а) собственно антимонопольные нормы, направленные на пресечение действий, ограничивающих конкуренцию; и (б) стимулирующие меры конкурентного законодательства.

Для норм, составляющих первую группу, характерно указание на последствия запрещаемых ими действий (реальные или потенциальные; подлежащие доказыванию или предполагаемые) в виде ограничения, недопущения, устранения конкуренции (ст. 15 - 17 ЗоЗК). Вторая группа норм касается порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества (ст. 17.1 ЗоЗК), договоров с финансовыми организациями (ст. 18 ЗоЗК), а также условий и порядка предоставления преимуществ хозяйствующим субъектам, в том числе посредством предоставления имущества по гражданско-правовым основаниям (ст. 19 - 21 ЗоЗК).

Кроме того, к последней группе норм относятся многочисленные правила, предусматривающие обязательность и порядок проведения конкурентных процедур при заключении договоров в отношении публичного имущества. Помимо указанных выше положений Закона о закупках, Закона о контрактной системе, а также Закона о приватизации сюда относятся, например, правила: (1) о продаже федерального недвижимого имущества федеральными государственными унитарными предприятиями в соответствии с постановлением Правительства РФ от 06.06.2003 .№ 333*; (2) Федерального закона от 25.12.2008 № 284-ФЗ «О передаче прав на единые технологии»[2] [3]; (3) ст. 39.11 - 39.13 и 39.18 ЗК; (4) ст. 79 Лесного кодекса РФ[4]; (5) ст. 13.1 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах»; (6) ст. 16 Водного кодекса РФ[5]; (7) ст. 33.3, 38 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов»[6]; (8) ст. 21 - 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»[7]; (9) ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38- ФЗ «О рекламе» и некоторые другие.

Требования ст. 17.1 ЗоЗК относятся к договорам, предусматривающим переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества. Такую формулировку нельзя признать точной, поскольку в строгом смысле переход прав владения и пользования обусловливает и отчуждение имущества, причём в ряде случаев антимонопольные органы основывали свои решения именно на подобном неправильном толковании[8]. В последнем случае нормы ст. 17.1 ЗоЗК применятся не должны. Отчуждение имущества без применения конкурентных процедур и без соблюдения порядка предоставления преференции может быть признано нарушением п. 7 ч. 1 ст. 15, 19-20 ЗоЗК[9].

Кроме того, в науке высказано мнение о том, что объектом договоров, к которым применяется ч. 1 ст. 17.1 ЗоЗК относится в том числе различные имущественные права[10], иными словами понятие «имущество» в данном случае не ограничивается только вещами. В то же время в науке гражданского права правомочия владения и пользования традиционно относятся к обладанию вещами (физическому и хозяйственному господству) и извлечению из них полезных естественных свойств[11]. В связи с этим, более корректной было бы редакция ч. 1 ст. 17.1 ЗоЗК, которая указывала бы на «договоры, предусматривающие переход прав на государственное или муниципальное имущества без его отчуждения».

По способам выражения юридических норм, устанавливаемые ими правила могут быть разделены на обязывающие (ст. 17.1, 18-21 ЗоЗК) и запрещающие (ст. 15 и 16 ЗоЗК). Данный признак лежит, например, в основе классификации, которой придерживается Е.В. Середина[12]. Следует, однако, учитывать условность данного деления, поскольку каждую из обязанностей можно выразить в форме запрета, а любой запрет - в форме обязанности. Требовать совершения действия то же самое, что запретить его несовершение[13].

Значение данной классификации, по нашему мнению, состоит в различном характере названных обязанностей. Первые предусматривают необходимость совершения положительных действий в отношении публичного имущества, вторые - обязанность воздержания от их совершения. Данное обстоятельство следует учитывать при признании тех или иных действий, нарушающими антимонопольное законодательство. Так, например, заключение договора аренды публичного имущества без проведения торгов, в случае, когда их проведение обязательно, может быть квалифицировано одновременно и как нарушение требований ст. 17.1 ЗоЗК, совершённое в форме активных действий, и как несоблюдение ч. 1 ст. 15 ЗоЗК посредством бездействия, выразившегося в непроведении торгов.

Различие в функциях конкурентных норм служит основой для выделения в их числе процедурных и материальных правил, касающихся распоряжения публичным имуществом. Примером первых могут служить нормы, определяющие порядок предоставления государственных и муниципальных преференций (ст. 20 ЗоЗК), порядок проведения конкурсов, аукционов в отношении отдельных видов государственного и муниципального имущества и т.д.

По характеру пределов осуществления гражданских прав, устанавливаемых нормами антимонопольного законодательства, последние дифференцируются (1) на правила, выступающие видовой разновидностью запрета злоупотребления правом; (2) нормы, устанавливающие иные пределы осуществления гражданских прав, определяемые, главным образом, конкретными способами осуществления гражданских прав.

По признаку различия субъектов нарушений (правообладателей публичного имущества) возможно выделение антимонопольных требований, (1) адресуемых государственным и муниципальным органам, а также (2) хозяйствующим субъектам (унитарным предприятиям, учреждениям). В свою очередь, в первой группе следует различать требования, обращённые к названным органам как участникам публичных правоотношений, а также как субъектам гражданского права (учреждениям), а также требования к сделкам, совершаемым от имени публично-правовых образований.

Значение данного деления состоит в правильном определении субъекта нарушения и наличия самого факта антимонопольного нарушения, учитывая, например, различный объём правоспособности (компетенции) у органов власти применительно к гражданским и административным правоотношениям соответственно.

В зависимости от момента совершения действий, подлежащих оценке конкурентного законодательства, относительно заключаемой сделки, соответствующие нормы относятся либо (1) к этапу определения контрагента по сделке в отношении публичного имущества; (2) к установлению требований относительно условий заключения сделки и её содержания; (3) к этапу исполнения обязательств, возникших из совершённой сделки.

Примером норм первой группы являются правила ст. 17 ЗоЗК, а также нормы, устанавливающие порядок проведения разнообразных конкурентных процедур. К этапу собственно заключения сделок относятся, например, нормы ст. 17.1 и 18 ЗоЗК. Нормы, устанавливающие условия и порядок предоставления государственных и муниципальных преференций, посредством передачи имущества по гражданско-правовым основаниям, относятся также и к стадии исполнения обязательств по ранее совершённой сделке. Признак, положенный в основу данной классификации позволяет, таким образом, провести в ряде случаев разграничение между нарушениями, предусмотренными п. 7 ч. 1 ст. 15 и ст. 17.1 ЗоЗК, нередко квалифицируемых совместно.

По количеству волеизъявлений, необходимых для квалификации фактов нарушений антимонопольного законодательства, последние дифференцируются на односторонние и двусторонние волеизъявления. К числу первых относятся действия, предусмотренные ст. 15, 17 (кроме заключения антиконкурентных соглашений при проведении торгов), ст. 19-21 ЗоЗК. Двусторонними волеизъявлениями выступают соглашения и согласованные действия, ограничивающие конкуренцию (ст. 16 ЗоЗК), действия контрагентов по заключению договора, предусматривающего переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного и муниципального имущества без проведения торгов на право заключения этих договоров, в случаях, когда проведение торгов обязательно (ст. 17.1 ЗоЗК), а также по заключению договоров с финансовыми организациями, предусматривающих переход публичного имущества в качестве оплаты финансовых услуг, без проведения открытого конкурса или аукциона (ст. 18 ЗоЗК).

Понятие гражданско-правового договора не тождественно понятию соглашения, используемого в антимонопольном законодательстве[14]. Соглашение определяется как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 ЗоЗК). Следует учесть, что в отличие от гражданско-правовой сделки, условием действительности которой является соблюдение её формы, а также наличие гражданско-правовой цели, факт наличия антиконкурентного соглашения не зависит от его заключённости в качестве договора по правилам, установленным гражданским законодательством[15]. Подобное соглашение, как указывалось выше, может вообще не преследовать каких-либо гражданско-правовых целей.

По особенностям фактической стороны нарушений, антимонопольные требования могут относится или только к сделке как единичному юридическому факту, либо же могут распространяться на группу фактов, образующих юридический состав. В таком случае антиконкурентный характер гражданской сделки может быть обусловлен нарушениями, допущенными применительно к иным юридическим фактам, входящим вместе с ней в юридический состав.

В зависимости от содержания последствий нарушений, антимонопольные нормы относятся либо к недопущению последствий ограничения конкуренции на товарном рынке, либо к препятствованию ограничению состязательности (конкуренции) участников процедуры определения контрагента по договору (ср., например, ст. 16 и 17 ЗоЗК).

По особенностям объективной стороны нарушения, антимонопольные требования могут быть разделены на (1) требующие для квалификации установления последствий ограничения конкуренции и (2) предполагающие наступление данных последствий в силу антиконкурентного характера действий «самих по себе» (per se).

С учётом приведённых классификаций антимонопольных требований, следует определить их место в иерархии общих и специальных норм, имея в виду, что квалификация нарушения по общей норме производится тогда, когда действие (бездействие) не подпадает под видовые специальные нормы антимонопольного законодательства. Правило ч. 1 ст. 15 ЗоЗК представляет собой lex gen- eralis для антимонопольных запретов при совершении сделок в отношении публичного имущества, поскольку общим образом запрещает совершение антикон- курентых действий (бездействия) и принятие антиконкурентных актов. При этом, в литературе и судебной практике нашла отражение позиция о том, что «термин «акт» используется в ст. 15 Закона о защите конкуренции в качестве общего понятия, включающего как нормативные, так и ненормативные акты»[16].

Иные формы антиконкурентного поведения, в том числе иные письменные документы, относят к действиям[17].

Подобное толкование в конечном итоге обусловлено законодательной терминологией. Однако, в таком виде категория «акт» объединяет то, что с позиции теории права обыкновенно принято разделять[18], а именно: акты правотворчества, содержащие нормы права, и юридические акты как разновидность правомерных действий, совершаемых для достижения определённых юридических последствий (ср. термин «акт» в подп. 2 п. 1 ст. 8 ГК). Поэтому более последовательной с точки зрения теоретических подходов представляется формулировка ч. 1 ст. 15 ЗоЗК, которая бы предусматривала запрет «принимать нормативные правовые акты и (или) осуществлять действия (бездействие)», причём к последним следовало бы относить и административные и гражданско-правовые акты.

Нормы ст. 16 ЗоЗК следует признать специальными, поскольку они указывают на видовую разновидность запрещаемых действий - соглашений и согласованных действий[19]. Соглашения являются двух- и многосторонними волеизъявлениями (то есть в некоторых случаях могут являться гражданскими договорами) неподчинённых друг другу субъектов (поскольку соглашаться могут только равные), выступающих носителями единых интересов[20]. Квалификация соглашения, согласно подходу отдельных судов, возможна, если оно предусматривает конкретные действия, наносящие вред конкуренции[21]. Неисчерпывающий перечень видов таких действий предусмотрен в п. 1 - 4 ст. 16 ЗоЗК.

Заключение договоров аренды, ссуды и пр. без проведения конкурентных процедур, равно как и передача имущества в качестве преференции в нарушение требований Закона о защите конкуренции, сами по себе не свидетельствуют о заключении антиконкурентного соглашения без доказательств наличия взаимного волеизъявления сторон, направленного на антиконкурентные последствия[22].

Следует признать неправильной и избыточной квалификацию одних и тех же действий одновременно по 16 ЗоЗК (в отношении органа и хозяйствующего субъекта[23]) и ст. 15 (только в отношении публичного органа). Иной подход безосновательно разделяет единое нарушение (соглашение) и противоречит принципу lex specialis derogat generali.

Что касается требований ст. 17 ЗоЗК, то они должны быть признаны специальными и по отношению к ст. 15 и 16 ЗоЗК, поскольку применяются только в рамках правоотношений, возникающих в рамках проведения торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений, а также при проведении закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Следует отметить, что при организации и проведении конкурентных процедур их организатором совершается целый ряд односторонних сделок (утверждение конкурсной, аукционной, закупочной документации; опубликование извещения о проведении данных процедур; принятие решения о допуске к участию в торгах и закупках, фиксируемое соответствующим протоколом; признание процедуры несостоявшейся и др.), которые могут привести к ограничению конкуренции между участниками соответствующих процедур. При этом, в литературе с опорой на ст. 448 ГК обоснован взгляд на организацию и собственно проведение торгов как на смежные, но различные стадии торгов[24].

Буквальное толкование ч. 1 ст. 17 ЗоЗК, таким образом, позволяет сделать вывод о том, что её требования распространяются на действия, совершаемые с момента подачи заявок на участие в торгах и других процедурах и до момента подписания договора (то есть в период проведения соответствующих процедур, а не их организации). Антиконкурентные соглашения, заключённые вне этапа проведения торгов, закупок, запросов котировок и запросов предложений, при наличии оснований, квалифицируются по ст. 16 ЗоЗК. Иные антиконкурентные действия, совершаемые на этапе организации конкурентных процедур могут быть квалифицированы как нарушение ст. 15 ЗоЗК.

Как было указано выше, правила ч. 1 ст. 15 ЗоЗК обладают признаками общих антимонопольных норм, содержащих требования к совершению сделок в отношении публичного имущества. С точки зрения гражданского права среди действий, поименованных в данной статье, наиболее важное значение приобретают запреты нарушения условий предоставления государственных и муниципальных преференций, а также создания дискриминационных условий при совершении сделок (п. 7 и 8 ч. 1 ст. 15 ЗоЗК). Данные запреты следует проанализировать более детально.

Прежде всего отметим, что придание переходу публичного имущества к частным лицам качества фактора, оказывающего влияние на состояние конкуренции, а также распространение антимонопольных требований на указанный процесс, нашло отражение ещё в ч. 1 ст. 7 Закона Закон о конкуренции на товарных рынках, которым впервые был предусмотрен запрет на необоснованное предоставление органами власти и управления отдельным хозяйствующим субъектам льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к иным хозяйствующим субъектам.

Такие действия оценивались в качестве дискриминирующих (или благоприятствующих) условий деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, создававших угрозу существенного ограничения конкуренции и (или) ущемления интересов хозяйствующих субъектов или граждан. В литературе особо отмечалось, что названные действия совершаются не для достижения установленных законом целей, а для того, «чтобы создать преимущества или невыгодные условия для определённых хозяйствующих субъектов или как-нибудь иначе ограничить конкуренцию»[25].

С принятием действующего Закона о защите конкуренции в антимонопольное законодательство введена категория «государственная или муниципальная помощь», которая, в свою очередь, после вступления в силу Федерального закона от 17.07.2009 № 164-ФЗ[26] заменена термином «государственные или муниципальные преференции» (от лат. «praeferre» - предпочитать).

Преференции способны оказать значительное влияние на состояние рыночной конкуренции. Результатом их предоставления, по выражению М. Рот- барда, является продление жизни неэффективных фирм за счёт эффективных[27]. Значительное развитие системы имущественных предоставлений со стороны государства поощряет неэффективность в производстве[28]. С такой оценкой возможно согласиться, ведь, предоставляя избирательные экономические преимущества контрагенту, публичное образование в известном отношении допускает, чтобы данный хозяйствующий субъект «пожинал, где не сеял»; во всех случаях конкуренты такого лица данных выгод лишаются.

Легальная дефиниция преференции, закрепленная ныне в п. 20 ст. 4 ЗоЗК, соединяет в себе одновременно экономические и юридические признаки. Указанное понятие определено как предоставление публичными субъектами отдельным лицам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности (экономический признак) путём: 1) передачи публичного имущества, иных объектов гражданских прав; 2) предоставления имущественных льгот; 3) предоставления государственных или муниципальных гарантий (юридические признаки)[29]. В понятии п. 20 ст. 4 ЗоЗК преференция определена через процесс и результат предоставления избирательных преимуществ. Вместе с тем, последующие нормы данного закона (например, ч. 2 ст. 19 ЗоЗК) под преференцией понимают непосредственно сам предмет такого предоставления[30].

Дефиниция п. 20 ст. 4 ЗоЗК, содержащая указание на положительное наличие признаков, составляющих понятие преференции, дополняется «негативным» перечнем случаев предоставления преимуществ, не признаваемых преференцией в силу закона (ч. 4 ст. 19 ЗоЗК). Данные исключения связаны либо с основаниями предоставления имущества (по результатам торгов и конкурентных процедур; в силу закона или решения суда), либо целями его предоставления (закрепление имущества на праве хозяйственного ведения или оперативного управления; в связи с ликвидацией последствий чрезвычайных ситуаций и т.п.), либо характером произошедшей передачи (его предоставление в равной мере каждому участнику товарного рынка).

Предоставление преференции не является безусловно запрещённым действием и правомерно при соблюдении ряда условий. Во-первых, предоставление преференции не может преследовать цели иные, нежели прямо перечисленные в Законе о защите конкуренции (например, заключение договора в целях поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства и др.; см. ч. 1, 2 ст. 19)[31]. Во-вторых, субъект, намеревающийся предоставить преференцию, обязан получить предварительное письменное согласие антимонопольного органа (за исключением ряда случаев, прямо указанных в ч. 3 ст. 19 Закона)[32]. В применении к договорам, заключаемым в порядке преференции, правила Закона о защите конкуренции, являются специальными и значительно детализируют нормы ст. 157.1 ГК (согласие на совершение сделки). В-третьих, наступлению собственно гражданско-правовых юридических фактов предшествует принятие правового акта органа, предоставляющего преференцию, «на основании которого» данная преференция затем предоставляется (в частности, посредством заключения гражданских договоров).

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 15 ЗоЗК, предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, изложенных в главе 5 данного закона (ст. 19, 20), запрещено.

С учётом перечисленных выше изъятий (ч. 4 ст. 19 ЗоЗК), действия, квалифицируемые в качестве предоставления преференции, осуществляются в связи с реализацией конкретных правоотношений, связанных с переходом прав на публичное имущество, предоставлением имущественных льгот, публичных гарантий.

Характерно, что Закон о защите конкуренции не уточняет, реализация какого рода отношений выражается в совершении указанных действий. Однако очевидно, что в большом числе случаев последние выступают результатом реализации гражданских правоотношений с участием публичных образований (с одной стороны), граждан и юридических лиц (с другой).

Справедливым поэтому является вывод о том, что как п. 1 ст. 10 ГК, так и п. 20 ст. 4, п. 7 ч. 1 ст. 15 ЗоЗК распространяют свои требования на процесс осуществления гражданских прав публичными образованиями, устанавливая пределы осуществления таких прав, в случае, если таковые направлены на ограничение конкуренции.

Что касается вопросов квалификации нарушения, предусмотренного п. 7 ч. 1 ст. 15 ЗоЗК, то наибольшие трудности вызывает установление элементов его объективной стороны, совершаемого в одной из трёх указанных выше форм. Последние, по этой причине, нуждаются в более детальном рассмотрении.

Переход публичного имущества (объекта преференции) к отдельным лицам опосредуется широким кругом относительных гражданских правоотношений, возникающих в частности на основании договоров и односторонних сделок.

Например, по одному из судебных дел, передача муниципального имущества в хозяйственное ведение унитарного предприятия с целью последующей его передачи в качестве доли в уставный капитал общества с ограниченной ответственностью, квалифицирована судом в качестве незаконного предоставления преференции путём создания преимущественных условий данному обществу[33]. На материале данного дела виден случай распространения антимонопольных требований к распоряжению публичным имуществом независимо от того, закреплено ли оно на ограниченном вещном праве или составляет имущество казны.

Оценка последствий предоставления преференции для отношений конкуренции осуществляется не ранее фактической передачи имущества отдельному хозяйствующему субъекту. В связи с этим, выход за пределы антимонопольных требований возможен лишь на этапе исполнения консенсуального гражданскоправового договора или заключения договора реального.

Нуждается в уточнении положение п. 20 ст. 4 ЗоЗК о том, что помимо государственного и муниципального имущества предметом преференции могут выступать и «иные объекты гражданских прав» (то есть «иные» по отношению к имуществу). Столь широкий подход законодателя к определению предмета преференции представляется недостаточно обоснованным. В частности, среди объектов гражданских прав неимущественной природой обладают нематериальные блага (личного характера)[34]. Однако, обладая свойством непередаваемости и неотчуждаемости (п. 1 ст. 150 ГК), последние не могут быть признаны товаром в смысле, придаваемом этому термину конкурентным законодательством (п. 1 ст. 4 ЗоЗК) и очевидно лежат вне сферы действия антимонопольных норм[35]. Исходя из этого, логичным представляется корректировка текста п. 20 ст. 4 Закона, в части исключения из перечня возможных объектов преференции нематериальных благ нетоварного характера[36].

В качестве преференции может быть квалифицировано избирательное предоставление государственных или муниципальных гарантий публичным образованием. Например, возможность предоставления таких гарантий «в целях развития инновационных кластеров, особых экономических зон, зон территориального развития, технопарков и промышленных парков», установлена Постановлением Правительства РФ от 30.12.2012 № 1487[37].

Следует иметь в виду, что данные гарантии представляют собой не поименованный в главе 23 ГК способ обеспечения исполнения гражданско -правовых обязательств, при котором публично-правовое образование даёт письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается гарантия, обязательств перед третьими лицами полностью или частично[38]. В указанном качестве, антимонопольные ограничения распространяются и на возможность публичного образования предоставлять обеспечение исполнения гражданско-правовых обязательств иных лиц.

Иной формой предоставления преференции выступает избирательное «предоставление имущественных льгот». Последние в гражданско-правовых отношениях находят своё типичное выражение в предоставлении льгот по арендной плате за находящееся в пользовании публичное имущество (в виде снижения или уменьшения ставок арендной платы отдельным хозяйствующим субъектам, и т.п.)[39].

Понятие льготы достаточно неопределённо по своему содержанию. Употребление данного термина в гражданском законодательстве имеет место применительно к «льготам для отдельных категорий потребителей» (п. 2 ст. 426 ГК), о «льготном сроке» (п. 5 ст. 358, 1289 ГК) и о «льготных условиях» договора, условиях предоставления имущества (п. 3 ст. 786, ст. 1184 ГК) и др. В ряде случаев понятие «льгота» используется наряду с понятием «преимущество» (п. 5 ст. 790 ГК). Понятие льготы встречается и в отраслях публичного права (в частности, тарифные, налоговые льготы и т.п.).

Представляется важным определить более точный смысл данной категории, чтобы исключить её произвольное использование при применении антимонопольных норм.

В основе понятия льготы - идея свободы, облегчения от имущественного бремени. В случае, когда последнее представляет собой общее правило, льгота, напротив, обеспечивает в той или иной степени специальное (исключительное, преимущественное) положение своему обладателю. Данное свойство сближает эту форму предоставления преференции с предоставлением преимуществ посредством передачи объектов гражданских прав.

Однако различия этих форм также значительны. Преференция в виде адресной передачи публичного имущества выражается в фактических действиях (необоснованном наделении материальными благами, способном оказать влияние на исход конкурентной борьбы) и относится в качестве общего правила к стадии исполнения обязательств. Льгота же, по сути, есть специфическое договорное условие, отличное от условий договоров с иными контрагентами в сторону снижения их издержек при исполнении обязанностей. Установление льгот относится к стадии совершения (формулирования условий) сделки, а не исполнения обязательства, возникающего на её основе. При оценке договорного условия в качестве льготного необходимым является исследование оснований введения таких условий со стороны публичного образования-контрагента.

Льгота характеризуется выраженным избирательным характером. С этим тезисом согласуется, в частности, вывод Президиума ВАС РФ, который в одном из своих постановлений указал, что к преференциям «в любом случае не могут быть отнесены меры, равным образом улучшающие положение всех тех хозяйствующих субъектов одного или нескольких товарных рынков, чье положение может быть улучшено без нарушения требований законодательства»[40]. При этом подлежит доказыванию то обстоятельство, что предоставление преференции «фактически приводит к избирательному предоставлению льгот по произвольному усмотрению органов власти лишь отдельным хозяйствующим субъектам, действующим на одном товарном рынке»[41].

В судебной практике имелись случаи споров, в рамках которых была поднята проблема разграничения предоставления преференции в виде льготных условий договора и создания дискриминационных условий (п. 8 ч. 1 ст. 15 ЗоЗК)[42]. Под последними понимаются, в том числе, условия обмена товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (п. 8 ст. 4 ЗоЗК).

Представляется, что составы названных антиконкурентных правонарушений в ряде случаев могут быть разграничены по признаку индивидуального (избирательного) порядка определения получателей льготы[43]. В отличие от «льготных условий» конкретному хозяйствующему субъекту, создание дискриминационных условий зачастую относится к целым категориям (группам) контрагентов, выделенным по различным основаниям (то есть некоторым образом обезличенным), для которых установлены неэквивалентные условия договорных обязательств, которые имеют единый объект. Например, о введении дискриминационных условий свидетельствует применение публичным образованием для разных групп арендаторов различных методик определения регулируемой арендной платы за земельные участки, которые отнесены к одной категории земель, используемые для одних и тех же видов деятельности и предоставленные по одним и тем же основаниям[44]. Впрочем, исходя из п. 8 ст. 4 ЗоЗК возможны и акты индивидуальной дискриминации.

Представляет интерес понятие дискриминации, принятое в Модельных правилах европейского частного права. В соответствии с art. II.-2:102(1) данных Правил понятие дискриминации охватывает поведение или ситуацию, при которых «условия, предоставленные одному лицу, менее благоприятны, чем те, которые предоставлены или при сходных обстоятельствах могли бы быть предоставлены другому лицу» (прямая дискриминация), или же при которых «внешне нейтральное условие, критерий или обыкновение на деле ставят одну категорию лиц в менее благоприятное по сравнению с другой категорией лиц положений»[45] (косвенная дискриминация). Вполне созвучным п. 8 ч. 1 ст. 15 ЗоЗК является положение art. III.-1: 105(a) Модельных правил о том, что запрет дискриминации применяется «к исполнению любой обязанности по предоставлению или обеспечению доступа к товарам, иному имуществу или услугам, которые доступны неограниченному кругу лиц»[46].

Представляется поэтому, что избирательное «ухудшение» положения отдельных хозяйствующих субъектов действиями публичного образования, которое таким образом обозначит «предоставление преимущества» всем иным хозяйствующим субъектам, не может быть расценено в качестве предоставления преференции этим последним.

Антиконкурентная преференция в виде предоставления имущественных льгот контрагенту по гражданско-правовой сделке избирательным образом улучшает его положение. Дискриминационные условия же, напротив, прямо или косвенно ухудшают его в сравнении с положением иных контрагентов. Представляется учитывать данное различие при применении соответствующих положений ст. 15 ЗоЗК.

Резюмируем основные выводы, касающиеся требований конкурентного законодательства к условиям совершения сделок в отношении публичного имущества:

Названные требования классифицируются по различным основаниям, имеющим значение для правильной квалификации нарушений антимонопольного законодательства, в том числе: по характеру законодательных целей; по способам выражения правовых норм; по их функциям; по виду устанавливаемых границ в осуществлении гражданских прав; по субъектам; по моменту совершения правонарушения относительно факта заключения сделки; по количеству волеизъявлений; по особенностям фактической стороны; по содержанию последствий; по особенностям объективной стороны нарушений.

Правила ч. 1 ст. 15 ЗоЗК выступают общими нормами по отношению к иным антимонопольным требованиям, в частности, к ст. 16 ЗоЗК. Одни и те же действия не должны квалифицироваться по данным статьям одновременно. Требования ст. 17 ЗоЗК являются специальными по отношению к запретам ст. 15 и 16 ЗоЗК и не применяются к стадии организации конкурентных процедур.

Понятие государственных и муниципальных преференций сочетает экономические и юридические признаки. В ряде случаев преференция предоставляется по гражданско-правовым основаниям - при этом предоставление преференции осуществляется в рамках сложного юридического состава, включающего индивидуальные административные акты и гражданско-правовые сделки.

Предоставление преференции может иметь место как на этапе формулирования содержания сделки (в виде предоставления льгот, гарантий), так и в процессе исполнения договорного обязательства (при передаче имущества).

Понятия «акт» (ч. 1 ст. 15 ЗоЗК), а также «государственные или муниципальные преференции» (п. 20 ст. 4 ЗоЗК) целесообразно изложить в новой редакции.

Предоставление преференции в виде предоставления имущественных льгот, а также создание дискриминационных условий могут быть разграничены как избирательные меры, улучшающие или ухудшающие положение своих адресатов соответственно. Преференция носит индивидуализированный характер. Целесообразна дифференциация прямых и косвенных дискриминационных условий.

[1] Следует признать правильным мнение, которое высказал И.А. Шкареденок, о том, что сложность квалификации нередко обусловлена наличием признаков одновременно нескольких составов нарушений. См.: Шкареденок И.А. Указ. соч. С. 134-135.

[2] СЗ РФ. 2003. № 24. Ст. 2327.

[3] СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6239.

[4] СЗ РФ. 2006. № 50. Ст. 5278.

[5] СЗ РФ. 2006. № 23. Ст. 2381.

[6] СЗ РФ. 2004. № 52 (ч. 1). Ст. 5270.

[7] СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126.

[8] См.: постановление ФАС ПО от 02.04.2013 по делу № А55-5565/2011; постановление ФАС Центрального округа от 05.02.2013 по делу № А54-4120/2012.

[9] См.: п. 10 разъяснений ФАС России по применению статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СПС КонсультантПлюс.

[10] См.: Конкурентное право России / отв. ред. И.Ю. Артемьев [и др.]. С. 245. (Автор главы - Е.В. Середина)

[11] См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. С. 375.

[12] Середина Е.В. Регулирование имущественных отношений публично-правовых образований антимонопольным законодательством // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2014. № 1. С. 46 - 52.

[13] Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Изд. 8-ое. СПб. : Издание Юридического Книжного Магазина Н.К. Мартынова, 1908. С. 124.

[14] Как правильно указывает Е.Ю. Борзило, антиконкурентное соглашение может являться следствием любых договорённостей или юридически значимых действий. (См.: Борзило Е.Ю. Антимонопольные ограничения предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов. С. 11).

[15] См.: постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 № 9966/10 по делу № А27- 12323/2009.

[16] Конкурентное право России / отв. ред. И.Ю. Артемьев [и др.]. С. 230. См. также: постановление Президиума ВАС РФ от 02.02.2010 № 11923/09 по делу № А45-9398/2008-46/266; постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 11390/09 по делу № А32-23959/2008-4/402.

[17] См.: ПетровД.А. Конкурентное право ... С. 218.

[18] См.: Алексеев С.С. Собрание сочинений. В 10 т. Т. 3: Проблемы теории права: Курс лекций. М. : Статут, 2010. С. 344-348, 411-427.

[19] В литературе высказано обоснованное сомнение в практической целесообразности сохранения запрета на согласованные действия между государственными или муниципальными органами и хозяйствующими субъектами. См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» ... С.277-279.

[20] Triepel H. Volkerrecht und Landesrecht. Leipzig, 1899 // Цит. по: Магазинер Я.М. Избранные труды по общей теории права. СПб. : Изд-во Р. Асланова, «Юридический центр Пресс», 2006. С. 137.

[21] См.: постановление ФАС УО от 30.08.2012 № Ф09-7695/12 по делу № А07-23055/2011.

[22] См.: постановление АС ДВО от 06.03.2015 № Ф03-100/2015 по делу № А37-653/2014; постановление ФАС ВВО от 03.07.2014 по делу № А38-4739/2013; постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 № 14093/12 по делу № А65-642/2012.

[23] Практике неизвестны случаи заключения антиконкурентных соглашений между публичными органами без участия хозяйствующих субъектов. См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» ... С. 273.

[24] См.: Лебедев К.К., Петров Д.А. Комментарий к Федеральному закону от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» // Конкурентное право. 2013. № 1. С. 41-48.

[25] См. Рынок и антимонопольное законодательство России. М.: Центр научно-прикладных исследований в области права, «Юстицинформ», 1992. С. 92.

[26] Федеральный закон от 17.07.2009 № 164-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2009. № 29. Ст. 3601.

[27] RothbardM.N. Op. cit. P. 209

[28] Ibid. P. 210.

[29] Первоначальной редакцией Закона о защите конкуренции предоставление имущественных льгот и публичных гарантий не выделялись в качестве форм предоставления преференций. Напротив, современная редакция закона более не содержит указания на возможность предоставления преференции посредством «передачи прав доступа к информации в приоритетном порядке». Последние в настоящее время квалифицируются по п. 6 ч. 1 ст. 15 ЗоЗК. Данное обстоятельство свидетельствуют об отсутствии устоявшегося представления о правовой природе преференции. Кроме того, введение ряда смежных составов антимонопольных правонарушений (ст. 16, 17.1 ЗоЗК) создаёт угрозу формирования разнонаправленной судебной практики, необоснованного ограничения гражданских прав частных лиц.

[30] Определение понятия преференции как «предоставления преимуществ» (п. 20 ст. 4 ЗоЗК) по сути свидетельствует о тавтологичности выражения «предоставление преференции», используемого законом далее (ст. 15, 19 - 21 ЗоЗК).

[31] См.: Разъяснение ФАС России от 25.12.2013 «Разъяснение ФАС России антимонопольного законодательства при определении соответствия предоставления государственной или муниципальной преференции конкретной цели» // ЭПС «Система ГАРАНТ».

[32] См. письмо ФАС России от 31.05.2010 № ИА/16700 «О квалификации действий органа власти по предоставлению преференций в качестве нарушения порядка, установленного статьей 20 Закона о защите конкуренции» // ЭПС «Система ГАРАНТ».

[33] Постановление Третьего ААС от 11.03.2015 по делу № А69-3034/2014.

[34] Следует поддержать мнение профессора В.А. Белова, указавшего: «...то, что [в ГК РФ] названо нематериальными благами, должно быть названо благами неимущественными» (см. Белов В.А. Гражданское право. Т. II. С. 272).

[35] См.: пункт 2 письма ФАС России от 12.09.2007 № ИА/16263 «Разъяснения по некоторым вопросам применения главы 5 Закона о конкуренции» // ЭПС «Система ГАРАНТ».

[36] Примечательно, что последующие нормы закона (например, п. 1 ч. 1 ст. 20) фактически сводят названную форму предоставления преференции лишь к передаче имущества, без указания на «иные объекты гражданских прав».

[37] Постановление Правительства РФ от 30.12.2012 № 1487 «О предоставлении государственных гарантий субъектов Российской Федерации и муниципальных гарантий по кредитам либо облигационным займам» // СЗ РФ. 2013. № 2. Ст. 93.

[38] См.: п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2006. № 8.

[39] См.: Письмо ФАС России от 15.08.2007 № ИА/13955 «Разъяснения по некоторым вопросам применения пункта 20 статьи 4, статей 19 - 21 Закона о конкуренции» // ЭПС «Система ГАРАНТ». См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 11.09.2012 № 4290/12 по делу № А40-145073/10-2-745; Постановление ФАС ПО от 16.08.2011 по делу № А55-22451/2010.

[40] Постановление Президиума ВАС РФ от 11.09.2012 № 4290/12 по делу № А40-145073/10-2- 745.

[41] Там же.

[42] Постановление АС СЗО от 29.12.2014 по делу № А26-2929/2014.

[43] Указанный тезис согласуется с подходами, существующими в судебной практике. См., например: постановление ФАС ВВО от 18.11.2013 по делу № А43-28734/2012 и др.

[44] См.: постановление Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 № 9707/13 по делу № А73-16475/2012; письмо ФАС России от 08.08.2012 № ИА/25392.

[45] Модельные правила европейского частного права. С. 125.

[46] Там же. С. 213.