К ряду сделок в отношении публичного имущества, оказывающих негативный эффект на состояние конкуренции, применяются вполне определённые требования антимонопольного законодательства, образующие пределы осуществления гражданских прав, точно определённые законом. Так, по общему правилу запрещается заключение договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества без проведения торгов и без соблюдения порядка предоставления преференции (п. 7 ч. 1 ст. 15, ст. 17.1, 20 - 21 ЗоЗК), не допускается нарушение порядка определения победителя торгов (п. 3 ч. 1 ст. 17 ЗоЗК), заключение договора об оказании финансовых услуг между государственными или муниципальными органами и финансовыми организациями на срок более пяти лет (ч. 1 и 4 ст. 18 ЗоЗК) и др.

Многие из упомянутых выше обязанностей, установлены в целях стимулирования и развития конкуренции[1]. Таковы, в частности, правила, касающиеся необходимости применения конкурентных способов заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества, а также нормы, определяющие рыночный порядок предоставления имущества по гражданско-правовым основаниям в качестве преференций без проведения торгов.

В других случаях, антимонопольные нарушения совершаются с использованием недозволенных конкретных форм осуществления права в рамках дозволенного законом общего типа поведения. Подобные действия выступают конкретными (видовыми) составами злоупотребления правом как особого типа гражданского правонарушения. Их объединяет наличие известного оценочного критерия, позволяющего правоприменительному органу отграничить допустимое осуществление права от правонарушения.

Такими критериями являются, например, «предоставление преимущества, которое обеспечивает более выгодные условия деятельности» (п. 20 ст. 4, ст. 19 - 21 ЗоЗК), «условия, при которых хозяйствующий субъект поставлен в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом» (п. 8 ст. 4, п. 8 ч. 1 ст. 15 ЗоЗК), «ограничение доступа на товарный рынок» (п. 4 ст. 16 ЗоЗК), «создание преимущественных условий участия в торгах» (п. 2 ч. 1 ст. 17 ЗоЗК) и т.д.

Кроме того, самым общим образом запрещаются действия, приводящие или создающие угрозу наступления негативных последствий для состояния конкуренции (ч. 1 ст. 15, ст. 16, ч. 1 ст. 17 ЗоЗК). Признаки подобных последствий в подавляющем большинстве случаев неочевидны при совершении и исполнении сделок (п. 17 ст. 4 ЗоЗК)[2]. Значительное число описанных случаев в целом позволяет согласиться с мнением Е.Ю. Борзило, отметившей, что однозначных и абсолютных запретов в антимонопольном законодательстве крайне мало[3].

Определяющим признаком нарушения антимонопольного законодательства выступает негативное влияние действий (бездействия) на состояние рыночной конкуренции, либо угроза наступления негативных последствий для состояния конкуренции.

Конкуренцией (от лат. «concurrere» - сталкиваться, соперничать) называют соперничество реальных и потенциальных участников рыночных отношений, обладающих несовпадающими интересами, в целях получения наиболее благоприятных условий экономической деятельности. Учёные, анализирующие признаки конкуренции, акцентируют внимание, в частности, на максимально широком и долгосрочном устранении барьеров входа на конкурентный рынок и выхода с него; на наличии достаточного количества конкурентов, которое исключало бы установление монопольных цен; указывают на взаимозаменяемость товаров как фактор поддержки конкуренции; на доступность информации о возможностях использования экономических возможностей и свободе их реализации; равенство возможностей, в том числе касающихся равного доступа к технологиям.

В условиях конкурентного рынка поведение его участников направлено на вложение средств в развитие производства; отличается наличием собственной производственной и ценовой стратегии на рынке; стремлением к продвижению своих товаров; к технологическим и иным нововведениям и т.д.[4]

Легальное определение конкуренции содержится в п. 7 ст. 4 ЗоЗК, в котором данная категория определена как «соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке».

Вопрос о конкуренции и её ограничении по смыслу п. 7 ст. 4 ЗоЗК не может быть поставлен абстрактно, вне зависимости от конкретного товарного рынка - сферы обращения определённого товара (оборотоспособных объектов гражданских прав) на данной территории и в конкретном временном интервале (составляющих соответственно продуктовые, географические и временные «границы» товарного рынка, вне которых у приобретателя отсутствует экономическая возможность или целесообразность в приобретении товара).

Исходя из легального понятия конкуренции, о её наличии либо отсутствии, в конечном счёте, следует судить по наличию либо отсутствию возможности хозяйствующего субъекта «воздействовать» на общие условия обращения товаров на товарном рынке. Кроме того, в некоторых случаях Закон о защите конкуренции требует установления не просто воздействия, а «решающего влияния» на общие условия обращения товара (ст. 5 ЗоЗК).

Указания на «условия», а также «общие условия обращения товара» содержатся и в последующих положениях Закона о защите конкуренции (см. п. 17 ст. 4, ч. 1 и 8 ст. 5, ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 7, ч. 3 и 5 ст. 10), однако определение данного понятия закон не содержит. Таким образом, смысл понятия «конкуренция» в за

коне остаётся необъяснённым, термин «общие условия обращения товаров», входящий в содержание понятия конкуренции, сам нуждается в определении. Последнее обстоятельство означает, что понятие конкуренции раскрывается законом ignotum per ignotius, как «неизвестное через неизвестное», то есть определяется логически некорректно.

Неясность указанного понятия отмечается практикой применения антимонопольного законодательства. Показательно, например, суждение судебной инстанции об отсутствии «мотивированного вывода о том, в чём состоит (может состоять) воздействие хозяйствующих субъектов на общие условия обращения товара на товарном рынке ...», поскольку «понятие влияния на общие условия функционирования товарных рынков в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции не содержится...»[5].

Впрочем, в п. 17 ст. 4 ЗоЗК среди признаков ограничения конкуренции названы «рост или снижение цены товара, не связанные с иными общими условиями обращения товара на товарном рынке», что даёт основания считать уровень цены на рынке одним из «общих условий обращения товара». К числу последних, таким образом, могут быть отнесены, прежде всего, условия, составляющие содержание сделок по передаче прав на соответствующие товары. Среди данных условий, в соответствии с традиционным делением, различаются условия необходимые, существенные для определённого вида сделок (essentialia ne- gotii), условия, определённые диспозитивными нормами закона и касающиеся обыкновенно каких-либо деталей исполнения сделок (naturalia negotii), а также условия, произвольно определяемые сторонами, не относящиеся к первым двум группам (accidentalia negotii)[6]. Воздействие на определение конкретного содержания условий из первых двух групп может быть определено, по нашему мнению, как воздействие на общие условия обращения товаров (определение уровня цен, условий о количестве товара, сроках, месте и времени исполнения обязательств, особенности условий заключения договоров и их расторжения и т.д.). В связи с этим, предлагаемое некоторыми исследователями выделение исчерпывающего перечня подобных условий представляется неправильным[7].

Дефиниция п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции подверглась обоснованной критике в литературе, притом не только с формально-логических позиций. Принято считать, что рассматриваемое понятие испытало на себе сильное влияние так называемого «поведенческого» подхода к пониманию конкуренции, разработанного представителями экономической науки[8]. Вместе с тем, исследователи вопроса справедливо указывают, что названное «экономическое» понятие (отражающее состояние так называемой совершенной конкуренции на рынке) неудовлетворительно как раз с точки зрения реалий современной экономики. Общим мнением является взгляд на рынок совершенной конкуренции как на рынок, свойственный этапу зарождения рыночных отношений, существующий в наши дни лишь как редкое исключение[9]. Ввиду этого, указанное понятие в значительной степени условно и едва ли отражает действительное состояние современных экономических отношений.

Кроме того, отмечается неудачность терминологии, использованной в п. 7 ст. 4 Закона. По мнению А.Н. Варламовой, правильным было бы указание на возможность не «воздействовать» на условия обращения товаров, а «определять» их, как условие недопустимое при конкуренции. «Так или иначе воздействовать на условия обращения товаров вполне допустимо» [10], - полагает автор.

Помимо этого, легальное определение формально не даёт ответа на вопрос о наличии или отсутствии конкуренции на таком рынке, где одностороннее воздействие на общие условия обращения товара для каждого отдельно взятого хозяйствующего субъекта исключено (ограничено), однако при их совместном воздействии возможно. Указывается также на то, что «вряд ли применительно к каждому рынку необходимо ожидать ситуацию, при которой действия каждого субъекта могли бы влиять на общие условия деятельности»[11].

Серьёзную критику легальное понятие конкуренции вызывает в связи с правилами ст. 17 ЗоЗК, предусмотревшей запрет на совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары и запроса предложений.

Во-первых, применительно к ст. 17 ЗоЗК весьма сложно говорить о конкуренции как о состязательности на определённом товарном рынке в значении этого термина, установленном п. 4 ст. 4 ЗоЗК. В самом деле, конкуренция потенциальных контрагентов на этапе заключения договора подразумевает определённое соперничество хозяйствующих субъектов, однако такое соперничество имеет своим результатом не взаимное ограничение возможности одностороннего воздействия на условия обращения товара на рынке, а заключение договора на тех или иных условиях в отношении конкретного товара с определённым контрагентом.

Во-вторых, предметом конкурентных процедур выступает, как правило, единичный объект гражданских прав, определённое имущество. Конкурентная процедура заключения договора не может быть признана сферой обращения товара, конкретизация которой осуществляется при помощи установления географических, продуктовых, временных границ и других параметров рынка. Напротив, индивидуально-определённые признаки имущества, являющегося предметом торгов, запроса котировок и запроса предложений выявляются уже самим описанием данного предмета в извещении о проведении конкурентной процедуры.

В-третьих, ограничение конкуренции возможно вследствие односторонних действий организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков (см., например, п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 17 ЗоЗК). В этом случае, очевидно, что поведение самих участников конкурентной борьбы может быть безупречно, а результат такого соперничества, тем не менее, искажён в результате действий третьего лица (организатора торгов).

Таким образом, термин «конкуренция» в ст. 17 ЗоЗК обозначает не конкуренцию на товарном рынке, а «конкурентность» процедуры, соперничество лиц за возможность на определённых условиях заключить договор в отношении предмета торгов, запроса котировок, запроса предложений или закупки. Применительно к исследованию антимонопольных требований к процедурам заключения договора, явление конкуренции на данном «товарном рынке» преобразуется в конкуренцию на конкретных «торгах», результатом которой является определение победителя, предложившего лучшие условия по сравнению с другими участниками[12].

В связи с этим, следует согласиться с мнением Н.И. Клейн, указавшей, что «конкуренция на торгах - это не конкуренция на рынке, а конкуренция за рынок»[13]. По мнению О.А. Беляевой, применительно к конкурентным способам заключения договора «налицо конкуренция в более узком значении»[14], чем это имеет место в п. 7 ст. 4 ЗоЗК.

В литературе имеются попытки обосновать тезис о том, что нормы ст. 17 ЗоЗК призваны защитить конкуренцию на рынке товаров (работ, услуг), являющихся предметом тех или иных конкурентных процедур. При этом, данный тезис

обосновывается ссылкой на такой признак ограничения конкуренции как «сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке» (п. 17 ст. 4 ЗоЗК)[15].

Однако данное обоснование вызывает сомнение по следующим причинам. Искажение механизма конкуренции на торгах, в ходе закупки, запроса котировок, запроса предложений способно в некоторых случаях (не всегда) вызвать сокращение числа участников именно данной процедуры, однако сокращение самого числа участников рынка данного товара не произойдёт, поскольку участником названного рынка так или иначе станет победитель той или иной процедуры заключения договора. Если же такое лицо уже выступало в качестве участника рынка, то его «неконкурентная» победа будет означать не сокращение числа участников данного рынка, а только потерю возможности увеличить их число.

Поэтому нарушение запретов ст. 17 ЗоЗК должно быть определено в качестве разновидности «барьеров входа на рынок» для определённых лиц, то есть как обстоятельства, создающего препятствия для реализации равных возможностей новых хозяйствующих субъектов стать участниками соответствующего товарного рынка и конкурировать с его действующими участниками[16].

Возвращаясь к оценке легального понятия конкуренции, укажем, что дефиниция п. 7 ст. 4 ЗоЗК неприемлема именно в качестве юридической категории и остаётся сугубо экономическим построением. Не оспаривая ценности данного понятия для экономической науки, крайне неудачным следует признать его формально-юридическое выражение, включение которого в текст нормативного правового акта, объяснимо, быть может, лишь некими дидактическими целями законодателя. Данное определение практически не имеет самостоятельного правоприменительного значения.

Попытка поиска «юридической интерпретации» сформулированного законом определения, в том смысле, что «в условиях конкуренции на рынке отсутствуют хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение»[17], также не может быть признана удовлетворительной, поскольку Закону о защите конкуренции известны такие действия, которые не будучи связаны с деятельностью хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, способны, тем не менее, привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Кроме того, такой подход к понятию конкуренции указывает на то, что не является существенной чертой определяемого явления, однако сами эти существенные черты не раскрывает (definitio per negationem).

Поиск юридического содержания конкуренции предпринимался в науке неоднократно. Так, например, К.Ю. Тотьев усматривает подобное содержание (1) в свойствах конкуренции как социального регулятора; (2) в её предпосылках - свободе экономической деятельности; (3) в следствиях - реализации прав потребителей; (4) в правомерном характере конкуренции; и, наконец, (5) в том, что конкуренция может быть рассмотрена в качестве общественных отношений, складывающихся между хозяйствующими субъектами. Данные отношения, полагает автор, «в силу урегулированности правовыми нормами... приобретают юридическую форму правоотношений со своими юридическими фактами, субъектами, содержанием и объектом»[18].

Вместе с тем, едва ли характер какого-то явления как социального регулятора сам по себе может свидетельствовать о его юридическом содержании. Равным образом, не может быть принята аргументация, выводящая юридическое содержание конкуренции из природы сопутствующих ей явлений (свободы экономической деятельности, обеспечение прав потребителей и т.д.). Правомерный характер конкурентного поведения, а также определение конкуренции в качестве известного общественного отношения сами по себе также не свидетельствуют о юридическом содержании конкуренции.

Представляется также неудачной концепция права на конкуренцию, являющегося элементом права на осуществление предпринимательской деятельности. По мнению С.А. Паращука, право на конкуренцию заключается в «правовой возможности конкурировать (совершать конкурентные действия) с другими предпринимателями с целью получения прибыли посредством удовлетворения потребностей предпринимателей и потребителей в товарах, работах, услугах». В содержании данного права им выделяются правомочия на собственные действия, правомочия требования и защиты[19].

С нашей точки зрения, нельзя признать плодотворным ни определение особого права на конкуренцию, ни выделение самостоятельных конкурентных правоотношений. Понимание права на конкуренцию как права совершать конкурентные действия содержит очевидный круг в определении. Его содержание всегда может быть раскрыто через какое-либо другое право, в том числе через право на свободное осуществление экономической деятельности и т.д. Применительно к конкурентным правоотношениям остаются невыясненными ни юридические факты, их порождающие, ни самостоятельное содержание, которое весьма трудно дифференцировать от содержания «классических» гражданско-правовых, административных и других видов правоотношений. Вместе с тем, как справедливо отмечается в науке, существование прав, обращённых к неопределённому кругу лиц (абсолютных прав), равно как и содержание таких прав должны быть определены непосредственно законом[20].

Представляется, что указанные выше трудности, неизбежны при попытке описать на языке права сущность конкуренции, являющейся экономическим фе- номеном[21]. Необходимость чёткого разграничения юридических конструкций от явлений, составляющих предмет экономической науки, может быть проиллюстрирована удачным высказыванием Г. Кельзена, который писал: «...Если чистое учение о праве желает отграничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому, что оно не замечает или даже отрицает эту связь, но потому, что оно хочет избежать методологического синкретизма, который затемняет сущность правоведения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета»[22].

Конкуренция, на наш взгляд, предстаёт для гражданского права в виде охраняемого блага (свойства общественных отношений), наличие которого служит предпосылкой для реализации основных цивилистических принципов (равенства, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, свободы перемещения товаров, услуг и финансовых средств и др.)[23]. В то же время понятие о сущности экономической конкуренции необходимо не потому, что конкуренция сама по себе включает некое юридическое содержание, но по той причине, что при установлении границ осуществления субъективных прав, а также при определении содержания прав и обязанностей субъектов правоотношений, законодатель должен исходить из мер, которые были бы адекватны тем экономическим целям, которые он хотел бы реализовать (целям поддержки и защиты рыночной конкуренции).

Необходимо учесть, что российскому законодательству известен ряд терминов, смежных с понятием конкуренции, такие как «добросовестная» и «недобросовестная конкуренция» (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках; ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе; п. 9 ст. 4 ЗоЗК), а также «конкурентная среда» (п. 6 ч. 4 ст. 38 Закона о контрактной системе и др.).

В литературе отмечается, что между понятиями конкуренции и недобросовестной конкуренции отсутствует родовидовое соотношение. Как указывает О.А. Г ородов, «по логике российского законодателя недобросовестной является вовсе не конкуренция, как ее понимает сам законодатель, а в лучшем случае её отдельный фрагмент»[24] [25]. Связано это с тем, что акт недобросовестной конкуренции в российском законодательстве понимается, прежде всего, как действие, направленное на получение преимуществ при осуществлении экономической деятельности, обладающее рядом дополнительных атрибутов, а не возможность одностороннего воздействия на общие условия обращения товаров. Кроме того,

акт недобросовестной конкуренции не всегда является ограничением конкурен-

2

ции .

Под конкурентной средой на отдельном рынке понимается совокупность факторов, определяющих возможность хозяйствующих субъектов на данном рынке обнаруживать и использовать возможности получения прибыли[26]. Степень развития конкурентной среды предполагает необходимость применения тех или иных защитных мер антимонопольного законодательства, а также мер, направленных на развитие конкуренции[27]. В то же время весьма широкий объём понятия «конкурентная среда», наряду с отсутствием ясного понимания охватываемых им факторов[28], предопределяют сравнительно ограниченную сферу использования данной категории.

Важнейшей задачей конкурентного законодательства и практики его применения является определение (с учётом данных экономической науки) признаков, позволяющих сделать вывод о наступлении или об угрозе наступления негативных последствий для состояния конкуренции, а также выработка юридических мер, направленных на развитие конкуренции[29]. Соответствующие признаки и меры служат критериями для определения границ содержания и пределов осуществления гражданских прав и обязанностей. В связи с этим рассмотрим следующие группы антимонопольных нарушений.

(1) Многие нормы антимонопольного законодательства, распространяющие свои требования на совершение сделок в отношении публичного имущества построены по модели запрещения того иного поведения (актов, действий, бездействия, соглашений, согласованных действий, действий при проведении торгов), лишь в том случае, когда оно реально приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке (ст. 15 - 17 ЗоЗК). Кроме того, наличие либо отсутствие угрозы устранения или недопущения конкуренции является решающим обстоятельством при принятии решения о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции (ч. 3 ст. 20 ЗоЗК).

Отметим, прежде всего, характерное альтернативное указание на последствия запрещаемого осуществления прав в виде «ограничения», «недопущения» либо «устранения» конкуренции на товарном рынке. Данные факты, таким образом, приобретают квалифицирующее значение для вывода о наличии либо отсутствии нарушения закона при совершении сделки.

При этом следует отметить невыдержанность законодательной терминологии: в ряде норм закон придаёт значение лишь последствиям в виде ограничения конкуренции (ст. 10 ГК РФ, ч. 4 ст. 11, ч. 3 ст. 11.1 ЗоЗК) в других - её «устранения» (ч. 1 ст. 13 ЗоЗК), или «устранения или недопущения» (п. 1 - 3 ч. 3 ст. 20 ЗоЗК). Иногда же указывается в целом на альтернативные последствия действий правонарушителя в виде «недопущение, ограничение или устранение» конкуренции (п. 2 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 10, ч. 1 и 2 ст. 15, ст. 16, ч. 1 ст. 17 Закона).

В виду отсутствия иных указаний закона, возможно лишь лексическое толкование данных терминов. Наиболее общий характер, как представляется, носит понятие ограничения конкуренции. Существовавшие, но стеснённые вплоть до полного исчезновения, отношения конкуренции следует считать устранёнными с товарного рынка. Напротив, действия, препятствующие возникновению конкуренции на рынке (и до того момента отсутствовавшей), следует оценивать как её недопущение.

Необходимо также отметить, что п. 17 ст. 4 ЗоЗК определяет лишь перечень признаков ограничения конкуренции, вследствие чего понятия её «недопущения» или «устранения» представляются лишь некоторыми смысловыми оттенками общей категории «ограничения конкуренции», поскольку обладают теми же содержательными признаками. Высказано мнение о том, что законом в данном случае называются отдельные формы ограничения конкуренции[30], при этом проводится различие между ограничением конкуренции в «широком» и «узком» смысле. Однако поскольку юридические последствия ограничения конкуренции тождественны последствиям её ограничения и устранения, подобная понятийная дифференциация, по-видимому, лишена какого-либо формального и практического значения. По этой причине представляется целесообразным исключение понятий устранения и недопущения конкуренции из содержания антимонопольных норм, а также использование единого термина «ограничение конкуренции» для обозначения соответствующих последствий.

При применении рассматриваемой группы антимонопольных требований необходимо учитывать следующие обстоятельства.

Соответствующие негативные последствия для состояния конкуренции являются фактом, который, по общему правилу, подлежит установлению и доказыванию посредством соотнесения последствий совершённых действий с признаками ограничения конкуренции, перечисленными в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Как отмечалось выше, круг данных признаков является открытым.

Ограничение конкуренции представляет собой явление реальной действительности, объективно существующее вне и независимо от сознания участников общественных отношений. Ограничение конкуренции может быть вызвано деятельностью субъектов права, но как таковое существует независимо от вызвавших его причин. Кроме того, нормы права связывают определённые правовые последствия с ограничением конкуренции, которое выступает результатом тех или иных действий (бездействия). В связи с этим, ограничение конкуренции отвечает признакам юридического факта - относительного события[31].

Следует учесть, что в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 23 ЗоЗК к полномочиям федерального антимонопольного органа отнесено утверждение порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции. Однако, действующим Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке предусмотрено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбуждённых по признакам нарушения ряда статей, в частности ст. 15, 16, 17, 17.1, 18 ЗоЗК, не требуется (п. 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции).

При толковании данного положения Порядка проведения анализа состояния конкуренции необходимо отметить что формулировка «не требуется» подразумевает допущение дискреции антимонопольного органа в вопросе проведения анализа состояния конкуренции на рынке. Подобный анализ по смыслу п. 1.4 Порядка не обязателен, хотя его проведению ничто не препятствует. Соответствующий пункт Порядка подвергся не лишённой оснований критике в научной литературе[32], связанной с мнением о выходе ФАС России за пределы предоставленных ей полномочий при установлении данной нормы.

С другой стороны, определённые основания имеются и в пользу противоположной позиции. Так, например, требования ст. 17.1 и 18 ЗоЗК являются, по существу, гражданско-правовыми нормами, устанавливающими порядок заключения договора в отношении государственного и муниципального имущества. Для вывода о нарушении правил данных статей достаточно установить несоблюдение соответствующего порядка. Исследование состояния конкуренции на рынке (в частности, определение продуктовых и географических границ товарного рынка) в данном случае представляется излишним.

Об опосредованном влиянии действий, противоречащих ст. 17 ЗоЗК, на состояние конкуренции было указано выше. Что касается правил ст. 15 и 16 ЗоЗК, отсутствие в этих случаях обязанности проведения анализа состояния конкуренции может быть обосновано тем, что (а) публично-правовые образования в лице своих органов не всегда выступают участниками рынка, на котором имеют место негативные последствия их сделок по распоряжению имуществом; (б) зачастую последствием их поведения выступает лишь угроза (создание условий) ограничения конкуренции[33].

Вместе с тем, частью 5.1 ст. 45 ЗоЗК, введённой в Закон о защите конкуренции четвёртым «антимонопольным пакетом», предусмотрено, что «при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объёме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства». Это означает, что необходимость исследования состояния конкуренции в определённом объёме может возникнуть даже применительно к тем нарушениям, при рассмотрении которых такой анализ имеет ограниченный характер[34]. Следует отметить, что и судебная практика в некоторых случаях ранее исходила из необходимости проведения анализа состояния конкуренции на рынке, ввиду того, что «определение общих условий обращения товара на товарном рынке невозможно без определения товара, товарного рынка, географической и продуктовой границы товарного рынка»[35].

Ещё большая потребность в установлении общих характеристик товарного рынка возникает, как правило, при применении ст. 16 ЗоЗК, по которой производится квалификация соглашений и согласованных действий между государственными или муниципальными органами и хозяйствующими субъектами, являющимися непосредственными участниками данного рынка.

С учётом этих обстоятельств, при установлении последствий совершения сделок в отношении публичного имущества в виде ограничения конкуренции (ст. 15 и 16 ЗоЗК), в зависимости от обстоятельств дела, следует ориентироваться на необходимость определения продуктовых и географических границ рынка, подвергшегося негативному (антиконкурентному) воздействию; на исследование (в необходимом объёме) вопроса о степени такого воздействия со стороны публичных образований; определение временного интервала в продолжении которого такое воздействие имело место; а также определение примерного состава хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке, в том числе изучение состава реальных и потенциальных потерпевших от антиконкурентных действий.

Следует также учитывать, что границы осуществления субъективных прав при совершении сделок определяются не только фактически наступившими негативными последствиями для конкуренции, но и созданием условий (угрозы) наступления таких последствий[36].

Различение реальных негативных последствий для состояния конкуренции и создания условий (угрозы) её ограничения не означает, что соответствующая угроза не производит объективных изменений в конкурентных отношениях. Угроза ограничения конкуренции обусловливает изменение ситуации свободного, не подверженного риску функционирования механизма рыночной конкуренции. Реальность угрозы ограничения конкуренции должна быть доказана с той же степенью достоверности и полноты, что и факт её действительного ограничения.

Данное обстоятельство является весьма важным для правоприменительной практики, которая в большинстве случаев склонна признавать действия по распоряжению публичным имуществом антиконкурентными именно на основании возможности ограничения конкуренции при их совершении. Подобный вывод, однако, нередко носит чисто умозрительный характер, а значит установление границ осуществления гражданских прав в таком случае становится совершенно произвольным. Наличие подобных квалификационных ошибок фиксирует и судебная практика[37].

Сделка в отношении государственного и муниципального имущества и ограничение (угроза ограничения) конкуренции должны быть связаны друг с другом как причина и следствие. Антимонопольные запреты распространяются только на те сделки в отношении публичного имущества, заключение и исполнение которых определяет (производит или вызывает) негативные последствия для конкуренции.

Правоприменительная практика также отмечает необходимость исследования причинно-следственной связи с ограничением или угрозой ограничения конкуренции[38]. В то же время, отметим, что зачастую суждение суда об отсутствии причинно-следственной связи является производным от вывода о недоказанности самих негативных последствий (угрозы их наступления) для конкуренции как результата совершённого действия.

(2) Другая группа антимонопольных нарушений характеризуется тем, что негативные последствия для состояния конкуренции предполагаются в силу самого факта совершения тех или иных действий (бездействия). В данном случае допустимо говорить о презумпции негативного влияния того или иного поведения на состояние конкуренции как «закреплённом в нормах права предположении о наличии... юридических фактов, основанном на связи с реально происходящими процессами и подтверждённых предшествующим опытом»[39]. Соответственно для квалификации фактов подобных нарушений установление фактических последствий в виде ограничения (угрозы ограничения) конкуренции не требуется.

Установление законодателем перечня таких действий является выражением принципа безусловного запрещения некоторых форм экономической деятельности и юридических актов «самих по себе» (per se)[40], впервые нашедшего применение в антитрестовском законодательстве США[41]. Запреты per se в отношении сделок по поводу публичного имущества предусмотрены, в частности, в отдельных пунктах ч. 1, а также ч. 2 и 3 ст. 15, п. 1 - 4 ст. 16, ч. 1 - 3 ст. 17 ЗоЗК.

Выявление и обоснование наличия подобных презумпций в некоторых случаях осуществляется судебной практикой. В частности, согласно правовой позиции, изложенной Президиумом ВАС РФ в постановлении от 05.04.2011 № 14686/10 «в тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, его непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем»[42]. Конкуренция в данном случае понимается как «соперничество за рынок». В настоящее время применение указанной позиции Президиума ВАС РФ нашло поддержку и в практике Верховного Суда РФ[43]. Широкое признание сформулированной презумпции позволяет сделать вывод о целесообразности её законодательного закрепления в качестве отдельного пункта ч. 1 ст. 15 ЗоЗК, которым было бы признано, что «заключение гражданско-правового договора без проведения торгов, в случае, если проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации» является действием, ограничивающим конкуренцию.

Рассмотрение указанных выше двух групп антимонопольных требований будет неполным без их сопоставления с общей нормой абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК. Последняя, как известно, придаёт квалифицирующее значение цели ограничения конкуренции при использовании гражданских прав.

Для норм антимонопольного законодательства подобное указание нетипично. Как было показано выше, последствия для конкуренции, как правило, устанавливаются или презюмируются в качестве объективного результата совершённого действия. Впрочем, определённое сходство с формулировкой ст. 10 ГК обнаруживает правило п. 1 ч. 1 ст. 17 ЗоЗК (с учётом изменений, внесённых четвёртым антимонопольным пакетом), которым запрещается заключение соглашений на торгах, «если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции». Соответствующая цель (абз. 2 п.

1 ст. 10 и п. 1 ч. 1 ст. 17 ЗоЗК), на наш взгляд, не должна интерпретироваться как субъективное намерение правообладателя ограничить конкуренцию.

Нормы указанных статей имеют в виду, что цель совершения сделки (заключения соглашения) противозаконна по самому своему характеру, независимо от субъективного намерения своих участников. Такой вывод согласуется с признанными положениями цивилистической доктрины. Так, ещё И.Б. Новицкий при рассмотрении проблематики сделок, совершённых «с целью, противной закону» (ст. 30 ГК РСФСР 1922 г.), писал, что «цель - понятие, не тождественное с намерением. ...Если цель данной сделки по самому её характеру противозаконна, ... она подпадает под действие ст. 30 ГК»[44].

Кроме того, намерение, состоящее в ограничении конкуренции, само по себе едва ли когда-нибудь складывается в такой абстрактной форме. Обнаружение субъективной цели ограничения конкуренции при использовании гражданских прав публично-правовыми образованиями тем более затруднительно, что зачастую сделки данных лиц напрямую имеют в виду социальный результат, как таковой согласующийся с задачами данных субъектов (обеспечение населения социально-значимыми видами товаров, работ, услуг; благоустройство территории; содействие развитию сельскохозяйственного производства; ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций и т.п.). Кроме того, природа публично-правовых образований, а также юридических лиц лишь с известной долей условности позволяет говорить о наличии у них субъективного целеполагания.

В связи с этим, представляется возможным исходить из недопущения использования гражданского права, цель которого объективно состоит в ограничении конкуренции[45].

Резюмируем основные выводы по вопросу об ограничении конкуренции, которое выступает следствием совершения гражданско-правовых сделок в отношении публичного имущества:

Соблюдение требований законодательства к обеспечению поддержки конкуренции - одно из условий действительности сделок в отношении публичного имущества. Нарушение данных требований может иметь место как в результате выхода управомоченного лица за границы содержания своего права, так и в результате злоупотребления гражданским правом.

Определяющим признаком нарушения конкурентного законодательства при распоряжении публичным имуществом выступает наступление или угроза наступления негативных последствий для состояния конкуренции.

Понятие экономической конкуренции используется в различном смысле - как соперничество хозяйствующих субъектов на рынке определённого товара, а также как состязательность участников конкурентной процедуры при заключении договора. Ограничение конкуренции в последнем значении термина выступает одним из барьеров входа на рынок. Понятие конкуренции должно быть разграничено с понятиями недобросовестной конкуренции и конкурентной среды.

Экономическая конкуренция представляет собой охраняемое благо (свойство общественных отношений), которое является предпосылкой реализации основных цивилистических принципов. Юридическое содержание приобретает не понятие конкуренции как таковое, а признаки её ограничения. Представляется недостаточно обоснованным выделение самостоятельного вида конкурентных правоотношений. Последние не могут быть успешно дифференцированы от гражданских, административных и иных отраслевых видов правоотношений.

Понятие общих условий обращения товара охватывает собой существенные и случайные условия, составляющие содержание сделок в отношении определённого товара.

Ограничение конкуренции и угроза такого ограничения представляют собой юридические факты - относительные события. Целесообразно исключение понятий устранения и недопущения конкуренции из содержания антимонопольных норм и сохранение единого термина «ограничение конкуренции».

Квалификация ряда антимонопольных нарушений предполагает необходимость доказывания факта ограничения (угрозы ограничения) конкуренции и причинно-следственной связи между действием (сделкой) и наступившими последствиями для состояния конкуренции. В целях доказывания наступления негативных последствий для конкуренции в отдельных случаях целесообразно проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (в необходимом объёме). Ряд сделок в отношении публичного имущества предполагает наступление негативных последствий для состояния конкуренции. Перечень подобных презумпций в законе должен быть дополнен.

При определении границ осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК) следует исходить из недопущения действий (в частности, сделок), цель которых объективно состоит в ограничении конкуренции.

[1] Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции. М. : Статут, 2010. С. 120-128, 133-139.

[2] Как правильно отмечает К.Ю. Тотьев, понятие ограничения конкуренции «является сугубо оценочным и должно всякий раз соотноситься с конкретными хозяйственными условиями». См.: Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 184.

[3]Борзило Е.Ю. Указ. соч.

[4] Подробнее, см.: Конкурентное право России / отв. ред. И.Ю. Артемьев [и др]. С. 17-21 ; Егорова М.А. Коммерческое право. М.: РАНХиГС при Президенте РФ ; Статут, 2013. 640 с. // СПС ГАРАНТ ; Князева И.В. Антимонопольная политика в России. М. : Издательство «Омега-Л», 2009. С. 15-21 ; Варламова А.Н. Конкурентное право России. С. 17-21 ; Конкуренция и антимонопольное регулирование. С. 89-92.

[5] Постановление ФАС ВСО от 06.02.2013 по делу № А19-12114/2012.

[6] См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Вып. I. Введение и общая часть. СПб. : Типография Контрагентства железных дорог, 1894. С. 128 ; ГамбаровЮ.С. Указ. соч. С. 718-

[7] Каменева П.В. Правовое регулирование ограничения монополистической деятельности на рынке товаров, работ и услуг : дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-н/Д. 2008. С. 8.

[8] Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 17 - 19.

[9] Варламова А.Н. Конкурентное право России. С. 28 ; Конкурентное право России / отв. ред. И.Ю. Артемьев [и др.]. С. 92 ; Губин Е.П. Указ. соч. С. 27.

[10] Варламова А.Н. Указ. соч. С. 26-27.

[11] Там же. С. 27.

[12] Проблема толкования легального понятия конкуренции, предусмотренного п. 7 ст. 4 ЗоЗК, в части его соотношения с понятием конкуренции на торгах иногда возникает и в судебной практике. См.: решение ВАС РФ от 18.01.2013 № ВАС-14525/12.

[13] Петров Д.А. Интервью с главным научным сотрудником Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации заслуженным юристом РФ, профессором Ниной Исаевной Клейн // Конкурентное право. 2012. № 1. С. 2 - 4 ; См., также: разд. I письма ФАС России от 02.04.2008 № ИА/7334 «О применении антимонопольного законодательства при осуществлении контроля за сделками с объектами коммунальной инфраструктуры, находящимися в государственной или муниципальной собственности» // СПС КонсультантПлюс.

[14] Беляева О.А. Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в рамках контрактной системы // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 11. С. 31-38. Её же. Закупка у единственного поставщика: новации контрактной системы // Конкуренция и право. 2013. № 4. С. 5-9.

[15] См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» ... М., 2015. С. 283.

[16] См.: Конкуренция и антимонопольное регулирование / под ред. А.Г. Цыганова. М. : Логос,

[17] Конкурентное право России / отв. ред. И.Ю. Артемьев [и др.]. С. 93.

[18]Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 22-24.

[19] См.: Паращук С.А. О конкурентном праве России // Право и бизнес в условиях экономического кризиса: опыт России и Германии / отв. ред. Е.П. Губин, Е.Б. Лаутс. М. : Юрист, 2010 // СПС КонсультантПлюс ; Его же. Конкурентное право ... С. 61-67.

[20] Подробнее, см.: УльяновИ.А. Указ. соч. С. 29-30.

[21] Как справедливо указывает А.Я. Рыженков, «роль правовой науки в развитии антимонопольного регулирования прежде всего состоит в том, чтобы выделить собственно юридический аспект этой проблемы, отличив его от политического и экономического». См.: Рыженков А.Я. Правовые формы противодействия монополистической деятельности в России // Современное право. 2015. № 7. С. 59-62.

[22] Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Вып. 1 / Отв. ред.: В. Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович. М., 1987.

[23] См.: КозловаМ.Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство ... С. 10.

[24] Городов О.А. Указ. соч. С. 24.

[25] Там же. С. 15 - 16.

[26] См.: Решение Экономического совета СНГ «О состоянии и тенденциях развития конкурентной политики в Российской Федерации» (Вместе с «Докладом...») (Принято в г. Кишиневе 19.06.2009) // СПС КонсультантПлюс.

[27] См.: Петров Д.А. С. 22. См. также: Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 45-46.

[28] См.: ВарламоваА.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции. С. 15.

[29] См.: Там же. С. 54.

[30] См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции». С. 179.

[31] О признаках данной разновидности юридических фактов, см.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 224-225.

[32] См.: ПетровД.А. Координация экономической деятельности и деятельность саморегулируемых организаций: проблемы соотношения понятий // Арбитражные споры. 2012. № 1. С. 121 - 134.

[33] См., например: определение ВС РФ от 05.05.2015 № 301-КГ15-3996 по делу № А17- 1700/2014.

[34] Особенности анализа состояния конкуренции на товарном рынке установлены п. 1.3, 10.3 - 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220).

[35] См., например: постановление ФАС ПО от 26.08.2013 № Ф06-7780/2013, Ф06-8173/2013 по делу № А12-30917/2012, А12-24182/2012.

[36] См.: письмо ФАС России от 31.12.2014 № АК/55277/14 «Разъяснения по статье 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; определение Верховного Суда РФ от 24.06.2015 № 307-КГ15-1408 по делу № А66-13885/2013; постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.2014 № 16034/13 по делу № А53-17625/12; постановление Президиума ВАС РФ от 29.11.2011 № 8799/11 по делу № А66-7056/2010 и др.

[37] См., например: постановление АС ВВО от 08.12.2015 № Ф01-5136/2015, Ф01-5444/2015 по делу № А82-9658/2014; постановление ФАС ПО от 12.09.2013 по делу № А65-2171/2013; постановление Седьмого ААС от 27.11.2013 по делу № А45-7393/2013; постановление Шестнадцатого ААС от 16.04.2012 по делу № А18-1628/2011 и др.

[38] См., например: постановление АС ВВО от 21.01.2015 № Ф01-5771/2014 по делу № А28- 5459/2014; постановление ФАС ВСО от 07.11.2013 по делу № А58-3798/2012; постановление ФАС ЗСО от 04.10.2013 по делу № А67-493/2013; постановление ФАС СКО от 06.05.2014 по делу № А53-15965/2013 и др.

[39] Теория государства и права / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997. С. 308-309.

[40] Суть данного принципа раскрыта, например, в одном из разъяснений Пленума ВАС РФ, который в п. 4 постановления от 30.06.2008 № 30 применительно к действиям (бездействию), прямо поименованным в ч. 1 ст. 10 ЗоЗК указал, что «наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом».

[41] См.: Жидков О.А. Законодательство о капиталистических монополиях. М., 1968. С. 124 ; Свядосц Ю.И. Регулирование ограничительной хозяйственной практики в буржуазном праве. М., 1988. С. 25-28.

[42] См. также: постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.2014 № 16034/13 по делу № А53- 17625/12; постановление Президиума ВАС РФ от 29.11.2011 № 8799/11 по делу № А66- 7056/2010 и др.

[43] См.: Определение ВС РФ от 24.06.2015 № 307-КГ15-1408 по делу № А66-13885/2013; определение ВС РФ от 23.06.2015 № 306-КГ15-1652 по делу № А65-5916/2014.

[44] Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 267-268.

[45] Такой вывод согласуется с замечанием римского юриста Павла, указавшего, что «вообще, если соглашение выходит за пределы частного дела, оно не подлежит соблюдению; ибо прежде всего следует обращать внимание на то, чтобы соглашение. не принесло вреда другому делу или другому лицу» (D. 2.14.27.4). См.: Дигесты Юстиниана. В 8 т. Т. I. / отв. ред. Л.Л. Кафанов. М. : Статут, 2008. C. 281.