Под мерами уголовно-процессуального принуждения в доктрине понимаются предусмотренные уголовно-процессуальным законом действия и решения органов, ведущих производство по делу, которые ограничивают права остальных участников процесса помимо их воли[1].

В разделе IV УПК РФ меры процессуального принуждения дифференцированы на три группы: 1) задержание подозреваемого (ст.ст. 91- 96); 2) меры пресечения (ст.ст. 97-110); 3) иные меры процессуального принуждения (ст.ст. 111-118). В УПК Ирака к процессуальным мерам принуждения относятся: задержание (ст.ст. 92-108), заключение под стражу (ст.ст. 109-113), залог и личное поручительство (ст.ст. 114-120), наложение ареста на имущество (ст.ст. 121,122,185,186), присмотр за несовершеннолетним (ст.ст. 26, 27 Закона Ирака «О несовершеннолетних»).

Общей мерой процессуального принуждения по законодательству УПК РФ и УПК Ирака, которую имеют право применять органы предварительного расследования, является задержание лица. Как уже отмечалось, иракский уголовнопроцессуальный закон отличается от российского тем, что в УПК Ирака отсутствует такой участник уголовного процесса, как подозреваемый. Поэтому одним из отличительных особенностей сравниваемых уголовно-процессуальных законов является то, что по УПК РФ задержание применяется к подозреваемому лицу, а по УПК Ирака к обвиняемому.

В иракской доктрине нет единства в определении понятия задержания как меры принуждения. Махмуд Нажиб Хусни под задержанием понимает кратковременное лишение свободы лица, путём его изоляции в указанных законом помещениях[2]. По мнению Рауфа Обида, задержание означает кратковременную изоляцию лица с целью предотвращения его сокрытия и доставления в компетентный орган для допроса[3]. Мамон Мухаммед Саламат определяет задержание как ограничение свободы движения обвиняемого[4]. С точки зрения Сардара Аля Азиза, задержанием является временный захват лица и ограничение его свободы движения по решению компетентной власти до производства допроса[5].

Анализ ст.ст. 102-103 УПК Ирака, ст.ст. 91-92 УПК РФ позволяет сделать следующие выводы:

задержание, прежде всего, есть мера процессуального принуждения;

задержание означает кратковременный арест лица;

целью задержания является лишение лица (подозреваемого (УПК РФ), обвиняемого (УПК Ирака)) возможности оказать неправомерное влияние на процесс расследования, препятствовать установлению истины по уголовному делу, скрыться от органов расследования. Таким образом, задержание - это кратковременное ограничение свободы лица, подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления.

Уголовное законодательство России (ст. 301 УК РФ) и Ирака (ст.ст. 322, 324 УК Ирака) предусматривают уголовную ответственность должностных лиц за незаконное задержание. Так, согласно ст. 324 УПК Ирака должностное лицо, работающее в администрации изолятора, тюрьмы или иных учреждений, связанных с исполнением наказания, если оно приняло заключенных без соответствующей санкции компетентного органа или отказалось от освобождения заключенного при наличии судебного решения о его освобождении, может быть наказано до 5 лет лишения свободы.

Уголовная ответственность должностных лиц за незаконное задержание является дополнительной правовой гарантией, предупреждающей незаконное применение данной меры процессуального принуждения.

В УПК РФ содержатся императивные нормы о наличии специальных оснований для задержания подозреваемого, достаточности оснований для применения меры пресечения к обвиняемому, об установлении предельного срока содержания под стражей без судебного решения и т.д., которые «призваны обеспечить паритет двух составляющих назначения уголовного судопроизводства»[6].

Важное значение имеет срок задержания. По законодательству России предусматривается кратковременное задержание подозреваемого сроком на 48 часов (ст. 22 Конституции РФ, п. 11 ст. 5 УПК РФ). Следует отметить, что в УПК Ирака срок задержания четко не оговаривается. Некоторые иракские исследователи считают, что этот срок будет равен 24 часам, основываясь на содержании п. 13 ст. 19 Конституции Ирака[7], в соответствии с которым материалы уголовного расследования необходимо передать следственному судье в течение 24 часов с момента задержания обвиняемого, продление этого срока возможно один раз и на такой же срок. На наш взгляд, данное представление является ошибочным, так как в указанной статье говорится только о передаче материалов уголовного преследования следственному судье, а не об определении срока задержания.

Таким образом, срок задержания ни в иракской Конституции, ни в УПК Ирака не определен. По нашему мнению, такой пробел в законодательстве, как не определение срока задержания, ведет к ущемлению прав и свобод личности, к злоупотреблению властью со стороны следственных органов. Об этом свидетельствует и практика. Так, 5 февраля 2005 г. в г. Мосул полиция задержала Х.А.М. по обвинению (подозрению) в соучастии в теракте. После задержания обвиняемый был помещен в изолятор временного содержания, никто из близких
родственников не был извещен о его месте нахождения. Задержанного не доставляли в следственный суд, в результате он был освобожден решением полиции только 9 февраля 2005 г. из-за отсутствия доказательств его причастности к совершенному преступлению1. Таким образом, указанное лицо незаконно содержалось под стражей четверо суток.

По нашему мнению, будет верным закрепить в ст. 92 УПК Ирака предельный срок содержания под стражей задержанного лица, который с момента фактического задержания лица не может превышать 48 часов.

Имеют существенные отличия и основания задержания обвиняемого (подозреваемого) по УПК Ирака и УПК России. Так, согласно статье 102 УПК Ирака право на задержание лиц без постановления следственного судьи или суда предоставлено всем гражданам, в том числе членам судебного ведомства, в следующих случаях:

когда лицо обвиняется в совершении очевидного преступления тяжкого или средней тяжести;

лицо уклоняется от уголовной ответственности;

в отношении лица вынесен заочный приговор, сопряженный с лишением свободы;

если лицо находится в состоянии невменяемости из-за алкогольного опьянения и причинило беспокойство.

В соответствии со ст. 103 УПК Ирака члены судебного ведомства обязаны производить задержание:

если в отношения лица вынесено решение или постановление о задержании;

в случае незаконного ношения оружия;

1 Рапорт                     исламской организации по правам человека

http://articles.abolkhaseb.net/ar_articles_2005/0605/crime_160605.htm.

12 май 2005 г. //

№

если лицо не имеет постоянного места жительства при наличии основания для его обвинения (подозрения) в совершении умышленного преступления тяжкого или средней тяжести;

в случае оказания сопротивления членам судебного ведомства или любому должностному лицу при исполнении служебных полномочий.

Следственный судья в соответствии со ст. 97 УПК Ирака вправе вынести постановление о производстве задержания в следующих случаях: если лицо, в том числе потерпевший и свидетель, не явилось по повестке; есть основания полагать, что обвиняемый скроется от следствия либо будет препятствовать расследованию; если лицо не имеет постоянного места жительства.

Если за преступление, в совершении которого обвиняется лицо, предусмотрено наказание свыше 1 года лишения свободы, следственный судья вправе вынести в отношении данного лица постановление о задержании, а если преступление наказывается пожизненным лишением свободы или смертной казнью, то обязан (ст. 99 УПК Ирака).

Согласно п. 11 ст. 5 и ч. 1 ст. 91 УПК РФ задержание применяют должностные лица: орган дознания, дознаватель, следователь. В ст. 91 УПК РФ предусмотрен более узкий перечень оснований задержания подозреваемого по сравнению с УПК Ирака: если лицо застигнуто при совершении или после совершения преступления; потерпевшие, очевидцы указывают на конкретное лицо как на совершившее преступление; на данном лице, его одежде, при нем, в его жилище обнаружены явные следы преступления; при наличии иных данных, являющихся основанием подозревать лицо в совершении преступления, если оно пыталось скрыться, не имеет постоянного места жительства, не установлена его личность или следователь (с согласия руководителя следственного органа), дознаватель (с согласия прокурора) ходатайствует перед судом об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

Следует отметить, что по УПК РФ основания для задержания по сравнению с УПК Ирака более конкретизированы, что позволяет максимально исключить возможность необоснованного задержания лица, а также злоупотребления со стороны должностных лиц, в связи с чем логичным представляется устранить данный пробел в УПК Ирака. Недостатком УПК РФ является отсутствие законодательного закрепления права граждан на задержание. Диссертант разделяет мнение российских ученых о необходимости закрепления в УПК РФ права граждан на задержание[8].

В российском законодательстве возможность задержания лица по тем или иным основаниям уполномоченными лицами урегулирована в ряде нормативных правовых актах. Так, в ст. 14 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции»[9] предусмотрена возможность оперативного реагирования сотрудников полиции путем задержания с целью пресечения, предупреждения и выявления правонарушений. За административное правонарушение лицо может быть задержано сроком до 3 часов, в исключительных случаях срок административного задержания не может составлять более 48 часов (27.5 КоАП РФ). В иракском законодательстве не предусмотрено административное задержание как мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении. В Ираке задержание осуществляется только в рамках уголовного дела на основании норм УПК Ирака.

Российские законодательные акты, регламентирующие вопросы задержания (Федеральный закон «О полиции», КоАП РФ, УПК РФ), предусматривают обязанность должностных лиц составлять протокол о задержании. На основании копий протоколов о задержании территориальными органами Министерства внутренних дел РФ заносятся сведения в Реестр лиц, подвергнутых задержанию (ч. 13 ст. 14 ФЗ «О полиции», Приказ МВД РФ от 25.05.2011 № 408 «Об утверждении Порядка формирования и ведения реестра лиц, подвергнутых задержанию»[10]). В иракском законодательстве ведение подобного реестра не предусмотрено, что считаем одним из его недостатков.

Общей проблемой, как для России, так для Ирака является незаконное и необоснованное задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, и помещение в места для этого не предназначенные. Однако, если в России это единичные случаи, то в Ираке это носит массовый характер. Так, по статистике Миссии ООН по оказанию содействия Ирака (МООНСИ) в Ираке с 2009 г. по 2012 г. было задержано огромное количество человек: 2009 г. - 37681 человек[11], 2010 г. - 35653 человек[12], 2011 г. - 37397 человек[13], 2012 г. - 37014 человек[14]. Миссия также констатировала, что на основании ст.ст. 97, 99 УПК Ирака многие люди были задержаны без наличия достаточных к тому оснований и проверки информации. Отметим, что Высший судебный совет в Ираке рекомендовал следственным судьям не выносить постановления о производстве задержания без проверки информации и наличия доказательств[15]. Однако практика показала, что рекомендации Высшего судебного совета в Ираке не смогли решить данную проблему. В связи с этим 17 марта 2011 года премьер-министр Ирака Нури аль Малики освободил 10000 человек, которых безосновательно задержали[16].

По нашему мнению, в целях эффективной борьбы с преступностью, своевременного ведения информационных учетов и обеспечения прав задержанных будет целесообразным на государственном уровне в Ираке создать единую электронную базу - реестр задержанных лиц, в которую будет вноситься информация об основаниях и времени доставления и задержания таких лиц, о решении, которое было принято после задержания.

Пунктом «б» ст. 94 УПК Ирака предусмотрена обязанность уполномоченных лиц ознакомить задержанного лица с постановлением о его задержании. Данное положение считаем некорректным по следующим причинам: 1) отсутствует порядок ознакомления лица с постановлением задержания, в связи с чем, говорить о действительном ознакомлении невозможно, что и может повлечь незаконное задержание; 2) если задержание произведено без постановления, то вести речь об ознакомлении с постановлением о задержании изначально невозможно в случае не терпящих отлагательств; 3) не содержится указаний на разъяснение прав задержанному лицу. Таким образом, задержанный не знает своих прав, не может узнать в чем он обвиняется, за что задержан и лишен права на уведомление близких родственников о его задержании.

В связи с изложенным полагаем целесообразным предусмотреть в УПК Ирака необходимость вручения задержанному лицу копии протокола задержания немедленно с момента составления данного протокола (постановления). В протоколе обязательно должны быть перечислены основные права задержанного: знать за что он задержан, право обратиться за помощью к защитнику, право об уведомлении близких родственников, право хранить молчание. Это будет полностью соответствовать требованиям п. «а» ст.123 УПК Ирака, п. «д» ст. 19 Закона Ирака «О Верховном уголовном суде» от 2005 г. № 10, согласно которым обвиняемый вправе знать, в чем он обвиняется, а задержанный согласно УПК Ирака находится уже в статусе обвиняемого.

В российской доктрине справедливо отмечается, что процессуальная природа задержания по подозрению в совершении преступления включает в себя фактическую и юридическую (процессуальную) составляющие[17]. При этом обращается внимание на неурегулированность правового положения лица в случае его фактического задержания до возбуждения уголовного дела[18]. Так, по мнению некоторых ученых, недобросовестные сотрудники правоохранительных органов для оказания незаконного давления на задержанного используют полупрозрачность и двусмысленность правового режима деятельности по «фактическому задержанию». Задержанного доставляют в дежурную часть правоохранительного органа только после получения от него необходимой информации, признательных объяснений, явки с повинной[19].

соответствии со ст.ст. 91, 92 УПК РФ задержание должно осуществляться только после возбуждения уголовного дела. Протокол о задержании должен быть составлен в течении 3-х часов с момента доставления лица в правоохранительный орган. Соответственно в указанный срок должностное лицо предварительно должно принять решение о возбуждении уголовного дела в отношении фактически задержанного лица. Следовательно, постановление о возбуждении уголовного дела должно быть вынесено или ранее, или одновременно с принятием решения об уголовно-процессуальном задержании подозреваемого[20]. Это требование

российского законодателя направлено на недопустимость применения рассматриваемой меры уголовно-процессуального принуждения вне уголовного судопроизводства, на соблюдение конституционного принципа неприкосновенности личности.

Российскими учеными высказаны различные мнения по вопросу урегулирования правового положения фактически задержанного лица. Так, Р.М. Исаева и С.М. Куценко предлагают признавать лицо подозреваемым с момента фактического его задержания, отграничив задержание (осуществляемое следователем или органом дознания) от фактического задержания (лишения свободы передвижения), законодательно закрепить момент фактического задержания и его процессуальное оформление[21]. По мнению В.Ю. Мельникова, в неотложных случаях задержание подозреваемого может осуществляться до возбуждения уголовного дела. Необходимо сразу (с момента фактического ограничения свободы передвижения) разъяснить задержанному сущность подозрения, основные права, дающие ему возможность в полном объеме реализовать свое право на защиту[22].

Условия и основания применения мер фактического задержания, ограничивающие права человека, должны быть ясно определены в УПК РФ[23]. Следует согласится с мнением российских ученых о необходимости законодательного урегулирования вопроса фактического задержания путем дополнительной регламентации в УПК РФ процедуры доставления задержанного лица до возбуждения уголовного дела и производства в отношении него личного досмотра[24].

Основным правом задержанного является право на помощь защитника. Согласно пункту «б» ст.123, ст. 144 УПК Ирака, п. «г» ст. 19 Закона «О Верховном уголовном суде» № 10 от 2005 г. и ст.ст. 66-73 Закона «Об адвокатуре» № 173 от 1965 г. право на помощь защитника, в том числе бесплатно, имеет задержанное лицо. В соответствии с пунктом «в» ст. 123 УПК Ирака задержанный имеет право на дачу показаний в присутствии защитника. В п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ конкретизировано, что защитник участвует в уголовном деле с момента фактического задержания в случаях, предусмотренных УПК РФ, что конечно является позитивным моментом в сфере обеспечения прав задержанного лица. Но при этом следователь (дознаватель), конечно же, должны разъяснить задержанному право иметь защитника, либо право на защиту будет нарушено. Подобного положения в УПК Ирака нет.

В целях обеспечения права на защиту считаем вполне обоснованным предложение российского ученого О.В. Гладышевой об изложении ч. 1 ст. 92 УПК РФ в редакции, предусматривающей право задержанного лица на получение краткой консультации защитника продолжительностью не более 1 часа до составления протокола задержания[25]. Аналогичная норма с учетом особенностей иракского законодательства должна быть предусмотрена и в УПК Ирака.

По нашему мнению, очень важно проводить допрос лица, которого планируется задержать перед составлением протокола задержания, поскольку в ходе допроса подозреваемый может сообщить очень важную информацию относительно имеющегося в отношении него подозрения, что может исключить необходимость его задержания.

Согласно иракскому уголовно-процессуальному законодательству задержанный подлежит освобождению по решению начальника полиции и следственного судьи. При этом лицо, осуществляющее задержание, обязано доставить задержанного в отделение полиции, в котором начальник полиции передает задержанного компетентным органам при утверждении наличия постановления следственного судьи или суда о задержании данного лица или данных о совершении преступления задержанным лицом, иначе задержанный подлежит немедленному освобождению (ст. 106 УПК Ирака).

Проведенное исследование позволяет сформулировать следующие предложения по совершенствованию норм УПК РФ и Ирака в целях надлежащего обеспечения прав личности при задержании.

В УПК Ирака необходимо более подробно и точно урегулировать срок задержания, который не должен превышать 48 часов с момента фактического задержания.

При вынесении постановления о производстве задержания следственный судья должен не только исходить из своего внутреннего убеждения, а руководствоваться имеющимися по делу доказательствами. Для этого необходимо предусмотреть дополнительную формулировку в ст.ст. 97, 99 УПК Ирака: «при наличии достаточных проверенных данных».

Для урегулирования порядка задержания предлагаем по аналогии со ст. 92 УПК РФ изложить ст. 94 УПК Ирака в следующей редакции:

«А. После доставления задержанного лица в отделение полиции или к следственному судье в течение 3 часов составляется протокол его задержания, в котором делается отметка о том, что задержанному лицу разъяснены его права, предусмотренные ст.ст. 123,124,126 настоящего Кодекса.

Б. В протоколе указываются дата и время составления протокола; дата, время, место и основания задержания; результаты личного обыска и другие обстоятельства задержания. Протокол задержания подписывается должностным лицом, его составившим, и задержанным лицом.

В. О произведенном задержании полицейский или следственный судья обязан сообщить прокурору в письменном виде в течение 12 часов с момента задержания подозреваемого.

Г. Задержанный должен быть допрошен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса не позднее 24 часа с момента задержания».

В целях обеспечения права на защиту задержанного лица представляется целесообразным закрепить в УПК Ирака следующее положение: «Задержанное лицо вправе получить краткую консультацию защитника продолжительностью не более 2 часов до составления протокола задержания. Если задержанное лицо после консультации с адвокатом (фактически задержанное лицо) сделает заявление о его допросе, то должностное лицо обязано его допросить перед составлением протокола его задержания».

[1] Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: учебник / Под общ. ред. А.В. Смирнова. - М.: КНОРУС, 2008. // СПС КонсультантПлюс.

[2] Махмуд Нажиб Хусни. Изложение УПК. - Кайра, 1995. С. 435.

[3] Рауф Обид. Уголовно-процессуальные принципы Египта. - Кайра, 2015. С. 329.

[4] Мамон Мухаммед Саламат. Изложение УПК Египта. - Кайра, 1988. С. 645.

[5] Сардар Али Азиз. Гарантии обвиняемого при задержании и заключении под стражу. - Эрбиль: Мнара, 2011. С. 18.

[6] Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. - М.: Издательство Юрайт, 2015. С. 19.

[7] Ахмед Абдуль-Карим Альмихни. Гарантии обвиняемого в досудебном производстве Ирака // Право и суд. 2012. № 12. С. 3 и др.

[8] Наумов М.В. Фактическое задержание» и доставление лица по подозрению в совершении преступления // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. 2014. Выпуск № 3-1 (41). С.113; Канокова Л.Ю. Фактическое и процессуальное задержание в уголовном судопроизводств: соотношение понятий // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. - Тамбов: Грамота, 2014. № 8 (46): в 2-х ч. Ч. II. С. 58-61.

[9] Федеральный закон от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» (ред. от 03.07.2016, с изм. от 19.12.2016) // Собрание законодательства РФ. 2011. № 7. Ст. 900.

[10] Приказ МВД РФ от 25.05.2011 № 408 «Об утверждении Порядка формирования и ведения реестра лиц, подвергнутых задержанию» // СПС КонсультантПлюс.

[11] Доклад Миссии по оказанию содействия Ирака (МООНСИ) в 2009 г. URL: http // unami.unmissions.org.

[12] Доклад Миссии по оказанию содействия Ирака (МООНСИ) в 2010 г. URL: http // unami.unmissions.org.

[13] Доклад Миссии по оказанию содействия Ирака (МООНСИ) в 2011 г. URL: http // unami.unmissions.org.

[14] Доклада Миссии по оказанию содействия Ирака (МООНСИ) в 2012 г. URL: http // unami.unmissions.org.

[15] Рекомендация Высшего иракского судебного совета от 30.03.2008 № 20187.

[16] URL: http://www.thememriblog.org/blog_personal/en/35678.htm.

[17] Канокова Л.Ю. Фактическое и процессуальное задержание в уголовном судопроизводств: соотношение понятий // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. - Тамбов: Грамота, 2014. № 8 (46): в 2-х ч. Ч. II. С. 59.

[18] Чупилкин Ю. Гарантии прав лица, задержанного до возбуждения уголовного дела // Законность. 2008. № 12. С. 4445; Березина Е.С. Задержание подозреваемого как институт уголовного судопроизводства: монография. - Воронеж: Воронежский институт МВД России, 2010. С. 60 и др.

[19] Круглов И.В., Бопхоев Х.В. Фактическое задержание и доставление лица, задержанного по подозрению в совершении преступления // Российский следователь. 2005. № 5. С. 2-5.

[20] Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; Науч. ред. В.Т. Томин. - М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 243.

[21] Исаева Р.М., Куценко С.М. Формальные и правовые основания задержания лица, подозреваемого в совершении преступления // Пробелы в российском законодательстве. Юридический журнал. 2013. № 2. С. 172.

[22] Мельников В.Ю. Обеспечение и защита прав человека при применении мер процессуального принуждения в досудебном производстве Российской Федерации: автореф... докт. юрид. наук: 12.00.09 / В.Ю. Мельников. - М., 2014. С. 16.

[23] Ахмед Камаран Сабах. Фактическое задержание: общие проблемы УПК России и УПК Ирака, пути их решения // Международное уголовное право и международная юстиции. 2016. № 5. С. 29-32.

[24] Цоколова О. Фактическое задержание // Законность. 2006. № 3. С. 28; Чупилкин Ю. Гарантии прав личности в стадии возбуждения уголовного дела // Российская юстиция. 2010. № 2. С. 45; Наумов М.В. «Фактическое задержание» и доставление лица по подозрению в совершении преступления // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. 2014. Выпуск № 3-1 (41). С. 113.

[25] Гладышева О.В. Теоретическая модель механизмов обеспечение прав и законных интересов человека и гражданина в уголовном судопроизводстве: автореф... докт. юрид. наук: 12.00.09 / О.В. Гладышева. - М., 2013. С. 9.