Для производства следственных действий, которые существенно затрагивают конституционные права и законные интересы граждан, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства, необходимо не только решение следователя (дознавателя), но и согласие руководителя СО, начальника органа дознания, прокурора, а так же решение суда.

Предусмотренный новым УПК судебный контроль за обоснованностью производства следственных действий является сравнительно новой и весьма специфической сферой судебной деятельности, не присущей в столь значительном объеме дореформенному уголовному процессу. Практическая реализация данной функции представляет для судей, по мнению В.Кальницкого, определенную сложность. Предварительное расследование, особенно на начальном этапе, осуществляется в совершенно иных информационных условиях, чем судебное следствие, и характеризуется дефицитом сведений и времени при принятии решений, в том числе о проведении следственных действий. Здесь нет полной картины события преступления, исчерпывающей совокупности доказательств, столь привычных судье при постановлении приговора. Вместе с тем от правильного установления судом наличия оснований для производства следственных действий (основного способа сбора доказательств) зависит очень многое, порой - исход дела[1].

Перечень таких действий исчерпывающий и определен нормой ч. 2 ст. 29 УПК РФ, устанавливающей необходимость получения следователем решения суда на следующие следственные действия:

- осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

- производство обыска и выемки в жилище;

- производство личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных ст. 93 УПК; - производство выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а так же предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях;

- наложение ареста на корреспонденцию, разрешение на ее осмотр и выемку в учреждениях связи;

- контроль и запись телефонных и иных переговоров.

Кроме того, в ч. 3 ст. 178 УПК установлено: если близкие родственники и родственники покойного возражают против эксгумации, то разрешение на ее проведение выдает суд.

Анализ нового УПК позволяет выделить несколько общих случаев, когда суд оценивает обоснованность производства следственных действий до разрешения уголовного дела по существу:

Первый случай. Суд принимает решение о производстве следственного действия.

Второй случай. Проверка законности решения о производстве следственного действия о в исключительных случаях, когда его производство не терпит отлагательства.

Третий случай. Проверка законности и обоснованности решений о производстве следственных действий и самих действий по жалобам.

Именно при производстве предварительного расследования права и законные интересы участников уголовного судопроизводства более всего находятся под угрозой нарушения из-за определенной тайности расследования, слабо выраженной состязательности сторон и т.п. Это обусловило действия законодателя направленные на законодательное закрепление контроля со стороны самостоятельной и независимой ветви власти- судебной власти.

По мнению В.Быкова, установление судебного контроля за принятием следователем решений о производстве ряда следственных действий «носит предварительный, упреждающий характер и представляет собой реальную гарантию защиты конституционных прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, которые могут быть нарушены в результате следственных действий, проведенных без достаточных к тому оснований».[2]

Вместе с тем необходимо отметить, что некоторые процессуалисты негативно относятся к нововведениям законодателя в части расширения полномочий суда на досудебных стадиях производства по уголовному делу. Так, В. Кальницкий крайне отрицательно характеризует наделение суда полномочиями по даче разрешения на проведение отдельных следственных действий, а так же по проверке их законности при производстве в исключительных случаях без подобного разрешения (ч.5ст.165 УПК). Кальницкий отмечает, что «судья-лишнее звено в механизме принятия решения о производстве следственного действия»[3]

Это мнение спорно, хотя бы даже потому, что участие суда в предварительном расследовании преступлений имеет в нашем государстве глубокие исторические корни- еще в дореволюционной России предварительное следствие называлось предварительным судебным следствием.[4].

Существует мнение высказанное Ю.Деришевым, о том, что введение судебного контроля в досудебное производство- «неизбежный и состоявшийся факт, который носит не только правовое, но и политическое значение, так как безусловно способствует интеграции России в мировое сообщество». Ю.Деришев согласен, что процедуры и организация данной функции не должны ущемлять интересы эффективности и оперативности досудебного производства, но с другой стороны, «обязаны сохранять полную независимость и объективность органов судебной власти, ее осуществляющих». Выход в этой ситуации Деришев видит в предложениях юристов А.М.Ларина, В.М.Савицкого, А.В.Смирнова, предлагающих «простой и безопасный для общества, хотя и обременительный для казны» выход- исключить дальнейшее участие судьи, осуществлявшего судебный контроль за предварительным расследование о дальнейшего участия в отправлении правосудия по данному уголовному делу, обеспечив организационную автономность «следственного судьи» от учреждений , осуществляющих правосудие[5].

И.Жеребятьев, проанализировав различные суждения, статистические данные так же убеждает в необходимости существования в отечественном уголовном судопроизводстве процессуального института судебного порядка выдачи разрешения на производство ряда процессуальных (в том числе следственных) действий.[6]

Нормы уголовно-процессуального права, регламентирующие полномочия следователя по производству следственных действий, выполняемых с разрешения суда, и определяющие условия их применения, по мнению А.И. Глушкова, занимают одно из центральных мест в механизме обеспечения прав человека и направлены на защиту прав участников уголовного судопроизводства от нарушений. Деятельность следователя в пределах своей компетенции по их точному применению составляет в неразрывном единстве систему взаимосвязанных элементов, направленных на соблюдение правовых предписаний иными лицами и самими правоприменителями и в то же время призваны создать человеку возможность использования им его прав. Правовые отношения реализуются посредством соблюдения, исполнения и использования процессуальных норм. Поэтому свои права и обязанности в уголовном судопроизводстве следователь осуществляет не в одностороннем порядке, а в процессе возникновения, изменения и прекращения правоотношений с другими участниками, которые также являются субъектами определенных прав и обязанностей.[7]

Таким образом, систему процессуальных отношений следователя (дознавателя) при производстве следственных действий, выполняемых с разрешения суда составляют его правоотношения с:

1) руководителем следственного органа (прокурором, начальником органа дознания);

2) судом;

3) иными участниками уголовного судопроизводства.

Реализация следователем (дознавателем) своих полномочий по производству следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, включает в себя комплекс мероприятий, которые осуществляются в четыре этапа:

1) подготовка следователем обоснованного ходатайства и получение согласия руководителя следственного органа (прокурора);

2) рассмотрение представленного следователем (дознавателем) ходатайства судьей;

3) непосредственное выполнение следственного действия;

4) процессуальное оформление результатов следственного действия.

Первый этап является подготовительным, так как он предшествует судебному рассмотрению ходатайства следователя. На этой стадии следователю необходимо составить мотивированное постановление, в котором изложить обращение в суд с целью получения разрешения на производство по уголовному делу конкретного следственного действия, ограничивающего конституционные права и свободы граждан. Посредством этого постановления оформляются процессуальные взаимоотношения следователя, дознавателя, руководителя следственного органа, прокурора и суда. Структуру и содержание постановления о производстве указанного следственного действия должны определять общие требования УПК, регламентирующие производство следственных действий.

Так, 26.11.2007г. судьей Центрального районного суда вынесено постановление о разрешении производства выемки в ОАО «МДМ-Банк» г.Новокузнецка документов, подтверждающих движение по счетам МПСП за определенный период времени с детализацией всех движений. Данное решение было вынесено по обоснованному ходатайству дознавателя Центрального ОВД по уголовному делу, возбужденному по ч.1 ст.159 УК РФ, было поддержано прокурором.[8]

Законность и обоснованность решений следователя (дознавателя) о производстве следственных действий определяется не только наличием правовых оснований для их производства, но и выполнением следователем ряда условий, установленных УПК. Эти условия указаны в статьях Кодекса, непосредственно регламентирующих производство следственных действий.

Например, при производстве эксгумации трупа следователь предварительно должен уведомить близких родственников или родственников покойного о предстоящей эксгумации (ст.178 УПК), чтобы выяснить имеется ли необходимость обращения в суд за получением разрешения на проведение данного следственного действия.

В исключительных случаях, когда осмотр жилища, обыск и выемка в жилище не терпят отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без судебного решения. Согласно данной норме судья, получив уведомление следователя (дознавателя) выносит постановление о его законности либо незаконности, при этом он обязан проверить и оценить не только соблюдение установленного УПК РФ порядка производства следственного действия, но и действительность обстоятельств, свидетельствующих о его неотложности. В представленных в суд материалах должны содержаться документы, подтверждающие наличие достаточных оснований для проведения указанных следственных действий.[9]

Постановление следователем или дознавателем должно быть своевременно внесено в соответствующий суд, надлежащим лицом. Для этого во исполнение требований ст. 165 УПК необходимо предварительно получить согласие руководителя следственного органа на возбуждение перед судом ходатайства на производство указанных в ч. 2 ст. 29 УПК следственных действий. Дознаватель, получив согласие начальника органа дознания, в соответствии с п.5 ч.2 ст.37 УПК должен получить согласие прокурора на возбуждение перед судом ходатайства о производстве такого следтсвенного действия. В соответствии с ч.2 ст.165 УПК ходатайство должно быть рассмотрено судьей единолично не позднее 24 часов с момента его поступления в суд.

Так, 25.02.2008 г. В18.20 часов и в 20.40 часов в квартирах по ул.Новоселов и Косыгина г.Новокузнецка, которые использовались подозреваемыми для хранения в целях сбыта наркотических средств, следователем по ОВД СЧ ГСУ при ГУВД по КО в рамках возбужденного по ч.3- п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ уголовного дела были проведены обыски. 26.02.2008г. судья Центрального райсуда г.Новокузнецка рассмотрев уведомление следователя о производстве обысков, изучив представленные материалы дела, заслушав мнение следователя и прокурора, признал данные следственные действия законными и обоснованными, приняв во внимание их неотложность и отсутствие нарушений конституционных прав лиц, находившихся в данных жилых помещениях, а так же процессуальных нарушений со стороны сотрудников правоохранительных органов. Нужно отметить, что в ходе обысков были обнаружены и изъяты большое количество вещественных доказательств, которые могли быть уничтожены после задержания лица, подозреваемого в совершении данного преступления.[10]

Отказ прокурора или руководителя следственного органа в даче своего согласия на возбуждение перед судом ходатайства о производстве следственных действий, перечисленных в ч. 2 ст. 29 УПК, может быть обжалован вышестоящему прокурору или руководителю следственного органа соответственно (ч.4 ст.41, ч. 3 ст. 39 УПК). В этом случае дознаватель или следователь представляет материалы уголовного дела с письменным изложением своих возражений[11].

Ходатайство следователя (дознавателя) подлежит рассмотрению судьей районного или военного соответствующего уровня по месту предварительно следствия или производства следственного действия. Право выбора принадлежит следователю (дознавателю), что подчеркивается в Определении Конституционного Суда РФ от 18.01.2005 г. № 37-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Останкинского районного суда г.Москвы о проверке конституционности части второй статьи 165 УПК РФ»[12] . Вместе с тем судьи должны каждый раз тщательно выяснять, подсудно ли им поступившее ходатайство.

Так, 28.11.2007 года в суд Центрального района г.Новокузнецка поступило ходатайство следователя СЧ СУ УВД по г.Новокузнецку, расположенного на территории Центрального района, о проведении обыска с целью обнаружения документов, а так же предметов имеющих значение для уголовного дела, в квартире расположенной на территории г.Прокопьевска, где проживает гр. Ф., подозреваемый в совершении преступлении предусмотренного ч.3 ст.30-ч.2 ст.159 УК РФ. Данное разрешение следователем было получено[13].

Несмотря на отсутствие в законе прямого указания, ведение протоколов судебного заседания при рассмотрении судьями ходатайств следователей (дознавателей) в порядке ст165 УПК РФ является обязательным.[14]

Постановление судей о даче разрешения на производство следственных действий, вынесенное в соответствии со статьей 29 УПК, могут быть обжалованы в кассационном порядке. Однако, в архивах Новоильинского и Центрального районных судов г.Новокузнецка мною не обнаружена информация о наличии жалоб на следственные действия ограничивающие конституционные права граждан производимые сотрудниками правоохранительных органов, а так же на решения судей о производстве таких следственных действий и признании их законными и обоснованными[15].

Рассмотрим указанные нами следственные действия, производимые по решению суда.

2.1.1 Осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц

В соответствии с частью 1 статьи 176 УПК РФ осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Из всех видов осмотра особенно сильно принудительный аспект проявляется при производстве такого вида осмотра, как осмотр жилища[16]. Часть 5 статьи 177 УПК РФ устанавливает, что осмотр жилища производится с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь (дознаватель) в указанном выше порядке возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра.

Под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, а равно иное помещение, предназначенное для постоянного и временного проживания. К жилищу не относятся постройки, погреба, амбары, гаражи и другие помещения, отделенные от жилого дома и не используемые для проживания людей. Статус жилища (постоянного или временного) подтверждается правоустанавливающими документами (договором аренды, найма, субаренды, поднайма, ордером, свидетельством о праве собственности и т.п.)[17].

Так, 11.12.2007г. следователь следственного отдела СУ СК при прокуратуре РФ по КО обоснованно обратился в Центральный районный суд г.Новокузнецка с ходатайством о проведении осмотра жилища- квартиры, расположенной по ул.Косыгина, в рамках возбужденного по ч.1 ст.282 УК РФ уголовного дела.

05.02.2007г. судья Центрального районного суда г.Новокузнецка удовлетворила ходатайство дознавателя ОВД по Центральному району о производстве осмотра салона красоты, размещавшегося в квартире жилого дома, в связи с возражениями проживающей в ней гр. В, подозреваемой в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.165 УК РФ. Данное решение вполне обоснованно, поскольку дознанием установлено, что квартира, представляющая интерес, в установленном законом порядке не выведена в разряд нежилых помещений и формально является жилищем[18].

Установление судебного контроля за законностью и обоснованностью осмотра жилища, который носит предварительный, упреждающий характер, - это весьма реальная гарантия защиты прав и законных интересов лиц, проживающих в жилище, в котором должен быть произведен осмотр. Однако установление судебного контроля за законностью и обоснованностью осмотра жилища имеет свои как положительные, так и отрицательные стороны. Прежде всего, само получение согласия руководителя следственного органа, прокурора, а затем и решения суда о производстве осмотра жилища связано для следователя с определенными сложностями. На это обстоятельство в своих работах обращают внимание В.М.Быков, Г.З.Адигамова, Д.О.Сереброва[19].

Как указывает Д.О. Сереброва, это приводит к тому, что следователи стали избегать производства ряда следственных действий, что приводит к слабой доказательственной базе по уголовным делам, приводящей к отсутствию перспективы направления дела в суд и низкой раскрываемости преступлений[20].

Следует отметить, что минимальное количество ходатайств о проведении осмотра жилища, поступило в суды Центрального и Новоильинского районов г.Новокузнецка за 2007год [21].

Кандидат юридических наук, доцент В.Белоусов считает, что в норме закона налицо стилистическая погрешность при формулировании языковой конструкции в ст.12, п.4 ч.2 ст.29, ч.5 ст177 УПК РФ не позволяющей однозначно уяснить на какое следственное действие: «осмотр места происшествия в жилище» или «осмотр жилища» регламентируется запрет. По его мнению получение согласия на проведение осмотра места происшествия в жилище может негативно сказаться на результатах раскрытия и расследования преступлений по горячим следам, и в связи с этим место происшествия, в том числе в жилище должно быть доступным для следователя учитывая публичность осуществляемой им уголовно-процессуальной деятельности. Он предлагает внести дополнение в ч.5 ст. 177 УПК, т.е.: «осмотр жилища (за исключением места происшествия) производить только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения…»[22].

2.1.2 Обыск в жилище

Часть 1 статьи 182 УПК РФ устанавливает, что основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Обыск является ярко выраженным принудительным следственным действием, так как сущность его заключается именно в принудительном обследовании жилья, помещений, участков местности, одежды и тела человека, транспортных средств и др. Закон предусматривает обыск в помещении, на местности, личный обыск, из них только обыск в жилище и личный обыск требуют судебного решения.

Для производства обыска (в отличие от выемки) не требуется точного знания ни объекта, подлежащего изъятию, ни места его нахождения. Однако условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов. Эти данные могут быть получены как следственным путем, так и в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Так, 30.05.2007г. суд счел подлежащим удовлетворению ходатайство ст.следователя прокуратуры Центрального района г.Новокузнецка о разрешении производства обыска в дачном домике, расположенном в районе г.Мыски, и принадлежащем гр. Ф. Данное ходатайство было вынесено следователем в рамках возбужденного в отношении гр.Ф. уголовного дела по факту обнаружения в квартире расположенной по ул.Циолковского г.Новокузнецка трупа гр. Б с огнестрельным ранением в области грудной клетки[23].

Как правильно указывает А.Н. Иванов, одной из характерных черт обыска, позволяющей отличить его от других следственных действий, в частности от осмотра места происшествия, является принудительный характер поисковых действий и неизбежное в связи с этим вторжение в сферу личных интересов обыскиваемого, а в отдельных случаях и других лиц[24].

Конечно, принудительность обыска может быть во многом снижена за счет использования нормы части 5 статьи 182 УПК РФ о добровольной выдаче обыскиваемым подлежащих изъятию предметов, документов и ценностей. Если они выданы добровольно и нет оснований для опасений сокрытия разыскиваемых предметов и документов, следователь вправе ограничиться изъятием выданного и не производить дальнейших поисков.

При производстве обыска присутствуют понятые. С разрешения следователя при обыске могут присутствовать защитник, а также адвокат лица, в отношении которого производится обыск. Следователь должен обеспечить присутствие лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. Если обеспечить присутствие этих лиц не представляется возможным, приглашаются представители жилищно-эксплуатационной организации. К участию в обыске в необходимых случаях привлекается соответствующий специалист.

При производстве обыска следователь вправе вскрывать закрытые помещения, хранилища в тех случаях, когда владелец отказывается открыть их добровольно; при этом необходимо избегать лишнего повреждения имущества. Изымаются только те предметы и документы, которые могут иметь значение для дела или запрещены к обращению. Следователь обязан при этом обеспечить неразглашение обнаруженных при обыске документов, касающихся частной жизни граждан. Изымаемые предметы и документы предъявляются понятым и другим присутствующим лицам. В случае необходимости эти предметы и документы упаковываются и опечатываются.

При изъятии или передаче на особое хранение предметов и документов составляется особая опись. Если во время обыска имели место попытки уничтожить или спрятать предметы или документы либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, протокол должен содержать указание на это и на меры, принятые следователем. Копия протокола вручается под расписку лицу, у которого производится обыск, или совершеннолетним членам его семьи, а при их отсутствии - представителю жилищно-эксплуатационной организации. Если обыск проводится в помещении организации, копия протокола под расписку вручается ее представителю.

В результате обыска могут быть обнаружены и изъяты лишь овеществленные объекты - орудия преступления, предметы, документы, иные носители информации (компьютерные диски, аудио-, видеозаписи и др.) и ценности. Обыск может проводиться и с целью отыскания разыскиваемых лиц и трупов. В процессе обыска изымаются предметы, запрещенные к свободному обращению: оружие, боеприпасы, взрывчатые, наркотические, сильнодействующие, радиоактивные вещества, яды, драгоценные камни и металлы, на владение которыми не имеется соответствующего разрешения. К таковым предметам относятся и документы, содержащие государственную тайну, если они хранятся в ненадлежащем месте или у лица, не имеющего допуска к работе с ними. Изъятию подлежат и другие заранее неизвестные следователю предметы, если в ходе обыска на них обнаружены следы или информация о совершении другого преступления.[25]

К охраняемым от разглашения сведениям о личной и частной жизни обыскиваемого лица и его близких относятся данные личного, интимного характера, сведения о состоянии здоровья, усыновлении, совершении нотариальных действий, имущественном положении, записи актов гражданского состояния. Под их разглашением понимается огласка в устной или письменной форме, в том числе через средства массовой информации[26].

В помещении, занимаемом несколькими семьями, обыску подвергаются и места общего пользования (ванная, туалеты, балконы, кухня, коридоры).

Личный обыск как самостоятельное следственное действие проводится только в отношении подозреваемого и обвиняемого(ст. 184 УПК).

Личный обыск, не связанный с задержанием, арестом или обыском в жилище, производится на основании судебного решения (п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК), выдаваемого в порядке, предусмотренном ст. 165 УПК. В случаях нетерпящих отлагательства, следователь в порядке ч.5 ст.165 УПК, проводит личный обыска основании постановления, с последующим уведомлением прокурора и суда о производстве данного следственного действия для проверки законности решения о его производстве.

Так, 28.11.2007г. в 17.48 часов следователем отдела СЧ ГСУ при ГУВД КО в рамках уголовного дела, возбужденного по факту сбыта наркотических средств был произведен личный обыск гр. Т., в ходе которого были обнаружены и изъяты предметы, которые в последствие были признаны вещественными доказательствами по уголовному делу. Обыск был проведен без санкции суда в связи с безотлагательностью, о чем следователь своевременно уведомил прокурора и суд. 29.11.2007г. суд проверил законность производства обыска, признав его законным[27].

По мнению В.Н. Курченко «особую сложность для судей представляет оценка наличия оснований для производства обыска»[28]. Для возбуждения органом, расследующим дело, ходатайства о даче разрешения на производство обыска не требуется проведение значительного количества предварительных процессуальных действий и создания достаточной доказательственной базы в подтверждение обоснованности обыска. Главное, чтобы правоохранительные органы располагали достоверной информацией о наличии у конкретного лица по соответствующему адресу предметов, имеющих значение для дела. Такие сведения могут содержаться в протоколах допросов потерпевших, свидетелей, подозреваемых (обвиняемых) по делу, а так же в рапортах должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

При изучении мною материалов архивов судов Центрального и Новоильинского районов г.Новокузнецка, постановлений об отказе проведения обыска, личного обыска не выносилось. Отсутствуют так же данные о признании этих следственных действий, проводимых в связи с безотлагательностью без разрешения суда, незаконными и необоснованными.

Так, например, 31.01.2008г. два ходатайства следователя при ОВД по Новоильинскому району г.Новокузнецка о даче согласия на проведение обыска с целью обнаружения и изъятия залоговых билетов, на похищенное подозреваемым Г. имущество, сбытое впоследствии в один из ломбардов Новоильинского района были признаны обоснованными и удовлетворены судьей Новоильинского района г.Новокузнецка, поскольку подозреваемый уничтожил залоговые билеты, а входе следствия были установлены адреса ломбардов, где эти билеты, являющиеся вещественными доказательствами вины могли находиться[29].

В 2007году в Центральный райсуд поступило 255 ходатайства следователей и дознавателей о даче разрешения на производство либо признании законными выемки и обысков (из них 103- выемки, 151- обыск, 4 личный обыск). В Новоильинский райсуд поступило 2 ходатайства о выемке и 3- обыске[30].

Таким образом, можно утверждать, что обыск следователями проводится чаще, чем выемка.

2.1.3 Выемка в жилище. Выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а так же выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях

Выемка - это довольно близкое по своему содержанию к обыску следственное действие. Часть 1 статьи 183 УПК РФ определяет, что при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится выемка. Существенное различие между выемкой и обыском заключается в том, что при выемке заведомо известно, где и у кого находятся предметы и документы, и их остается только изъять, то при обыске их еще следует найти.

Как и обыск, выемка может быть отнесена к следственным действиям, в которых принудительность при ее производстве достаточно сильно выражена. Принуждение при производстве выемки может быть несколько снижено, если бы законодатель по примеру обыска ввел норму о добровольной выдаче документов и предметов, изымаемых при выемке, применительно к части 5 статьи 182 УПК РФ.

Судебного решения (п.п.5 и 7 ч.2 ст.29 УПК) требует только выемка в жилище, а также выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, как указывалось выше,

Для принятия решения о проведении такого следственного действия следователь должен понимать, что понимается под жилищем (данное понятие было рассмотрено выше), какие документы и предметы содержат охраняемую законом тайну.

Так, государственная тайна - это сведения, отнесенные к таковым в порядке, предусмотренном Законом РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне".[31] Необходимо так же учитывать, что помимо государственной тайны существует понятие конфиденциальной информации - документированных сведений, доступ к которым ограничен государством или собственником информации. Разновидностью конфиденциальной информации являются служебная, коммерческая, врачебная, семейная, личная, а также профессиональная тайна (судебная, адвокатская, депутатская, медицинская, нотариальная). Примерный перечень конфиденциальных сведений содержится в Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера"[32]. К таковым в силу ст. 11 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации"[33] относятся персональные данные, включаемые в состав федеральных информационных ресурсов, информационных ресурсов совместного ведения, информационных ресурсов субъектов Российской Федерации, информационных ресурсов органов местного самоуправления, а также получаемых и собираемых негосударственными организациями на основании лицензии[34].

Исходя из положений ст.857 ГК РФ, ст.26 Закона РФ от 02.12.1990г. №395-1 «О банках и банковской деятельности»[35] вынесение судебного решения требуется и для производства выемки или обыска с целью изъятия предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях требуется во всех случаях.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 19.01.2005г. №10-0 «По жалобе ОАО «Универсальный коммерческий банк «Эра» на нарушение конституционных прав и свобод частями 2 и 4 ст.182 УПК РФ»[36] отсутствие в ст.182,183 УПК РФ прямого указания на необходимость вынесения судебного решения о производстве обыска с целью изъятия (выемки) предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах любых клиентов банков и кредитных организаций, а не только граждан, о которых идет речь в ч.4 ст.183 УПК РФ, не означает, что данной нормой устанавливается иной, нежели предусмотренный п.7 ч.2 ст.29 Кодекса порядок выемки и изъятия данных предметов и документов. Тем самым Конституционный Суд РФ подчеркнул, что как уголовно-процессуальное, так и гражданское и банковское законодательство связывает необходимость получения судебного решения не с формой, а содержанием соответствующих документов.

Между тем, В.Н.Курченко отмечает, что изучение судебных материалов показало, что в некоторых случаях судьи слишком широко толкуют понятие информации о счетах и вкладах, разрешая получение данных, связанных с деятельностью самих банков и кредитных организаций, но не являющихся сведениями об операциях, произведенных по счетам и вкладам клиентов. Нет и единообразия в практике рассмотрения судьями ходатайств о выемке информации о счетах и вкладах. Не во всех постановлениях судей указывалось, какие конкретно документы разрешено изъять и за какой период времени.[37]

Изучение мною судебных архивных материалов показало, что обращение следователей в суд с необоснованными ходатайствами о проведении выемки минимально, но все же имеют место.

Так, 30.11.2007 г. постановлением судьи Центрального района г.Новокузнецка было отказано ст.следователю СЧ ГСУ при ГУВД по КО в удовлетворении ходатайства о производстве выемки в помещении ООО «Оникс Гранд», расположенном в г.Москва, документов, содержащих государственную или охраняемую федеральным законом тайну за его необоснованностью. Судья отклонив ходатайство за необоснованностью заявленных требований, не основанных на законе, мотивировал свое решение, тем что документы, представляющие по мнению следователя коммерческую тайну (договоры между юридическими лицами, выставленные в адрес данного предприятия счет-фактуры, актов зачетов взаимных требований и их сверок, документов свидетельствующих о взаимоотношении между интересующими юридическими лицами и т.п.) не образуют таковую, в соответствии с нормами ст.3, 5 «Закона РФ «О коммерческой тайне». Аналогично было отклонено ходатайство этого же следователя о производстве выемки документов в помещении ООО «Бизнес Сервис», расположенном в г.Москва. Однако, судьей было удовлетворено ходатайство этого же следователя, вынесенное в рамках одного и того же уголовного дела, возбужденного по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.198 УК РФ, на производство выемки в помещении МРИ ФНС №46 г.Москвы регистрационных и иных документов данного предприятия, которые согласно ст.102 НК РФ, ст. 4,5 Закона РФ «О коммерческой тайне», признав данное ходатайство обоснованным и законным[38].

За необоснованностью обращения ст.следователя СО при ОВД по Новоильинскому району г.Новокузнецка в суд с ходатайством о даче согласия на проведение выемки в ломбарде ООО «Кузнецкий ломбард» в рамках возбужденного уголовного дела, отказано судьей Новоильинского районного суда. Судья в своем постановлении от 21.08.2007г., ссылается на ФЗ «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990г., согласно норме которого ломбард не является кредитной организацией, сведений о вкладах и счетах граждан не имеет, а следовательно, для производства выемки не требуется судебный порядок получения разрешения. По такому же основанию 12.09.2007г. судьей Новоильинского районного суда было отказано в удовлетворении ходатайства следователя СО при ОВД по Новоильинскому району о производстве выемки похищенного имущества из указанного выше ломбарда, в рамках уголовного дела возбужденного гр..К по факту кражи ею телевизора.

[1] Кальницкий В. Обоснованность производства следственных действий как предмет судебной оценки.// Российская юстиция. 2003г. №2. С. 17

[2] Быков В. Принятие следователем решения о производстве следственных действий.// Законность. 2005. №10. С. 8

[3] Кальницкий В. «Санкционирование» и проверка судом законности следственных действий в ходе досудебного производства не эффективны // Уголовное право.2004. №1. С.73

[4] Лебедев В.М. Судебная власть в современной России: проблемы становленияи развития. СПб:Изд-во «Лань». 2001. С. 68

[5] .Деришев Ю. Следственный судья в досудебном произволстве.// Уголовный процесс. 2004. №3. С.79

[6] .ЖереятьевВ. Судебный порядок выдачи разрешения на производство отдельных процессуальных действий //Уголовный процесс. 2005.№2. С.84-86.

[7] Глушков А.И. Некоторые аспекты реализации полномочий следователя по производству следственных действий, выполняемых с разрешения суда // Российский следователь. 2006. № 9. С.24

[8] Материалы дела № 228/07, находящегося в архиве Центрального районного суда г.Новокузнецка. о даче согласия дознавателю на производство выемки.

[9] Курченко В.Н. Судебный контроль за производством отдельных следственных действий.// Уголовный процесс.2007. №3. С.44

[10] Материалы дела № 21/08, находящегося в архиве Центрального районного суда г.Новокузнецка, о признании законным обыска проведенного по уголовному делу № 08230157, находящегося в производстве следствия по ОВД отдела СЧ ГСУ при ГУВД КО.

[11] Норма УПК позволяющая следователю (дознавателю) обратиться в суд только при наличие согласия руководителя следственного органа (прокурора), позволяет производить «отсев» необоснованных ходатайств.

[12] СЗ РФ.15.03.2005.№ 21. ст. 3097

[13] Материалы дела № 202/07, находящегося в архиве Центрального районного суда г.Новокузнецка, о даче согласия на производство обыска.

[14] Курченко В.Н. Судебный контроль за производством отдельных следственных действий.//Уголовный процесс. 2007. .№3. С. 50

[15] Архивы Новоильинского и Центрального районных судов г.Новокузнецка.

[16] Быков В. Правовые основания производства следственных действий по УПК РФ. 2007. С. 72

[17] Комментарий к УПК (постатейный) / Под общ. Ред. А.А.Чекалина. М., 2006. С. 431

[18] Материалы дел №231/07 и № 18/07 , находящихся в архиве Центрального районного суда г.Новокузнецка.

[19]Быков В.М. Уголовно-процессуальный кодекс РФ и проблемы раскрытия преступлений (полемические заметки) // Право и политика. 2002. N 9. С. 66 - 72; Адигамова Г.З. Следственные действия, проводимые по судебному решению и с санкции прокурора: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2004. С. 21; и др.

[20]Сереброва Д.О. Судебный контроль за законностью и обоснованностью производства следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы личности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2004. С. 5.

[21] Материалы дел, находящиеся в архивах Новоильинского и Центрального райсудов.

[22] В.Белоусов. Осмотр места происшествия в жилище и осмотр жилища.// Уголовный процесс.№3.2005г. С. 70-72

[23] Материалы дела № 108/07, находящегося в архиве Центрального райсуда г.Новокузнецка дела, о даче согласия судом на производство обыска.

[24] Иванов А.Н. Производство обыска: уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты: Учебное пособие. Саратов, 1999. С. 9

[25] Комментарий к УПК РФ /Под ред. А.Я Сухарева. Переизд.. 2004. С. 257

[26] В. Быков. Правовые основания производства следственных действий по УПК РФ.// Уголовное право. 2007. №1 .С. 74

[27] Законным так же был признан обыск проведенный в рамках данного уголовного дела в квартире по ул.Обнорского г.Новокузнецка, где были изъяты свертки с веществом похожим на наркотическое, которые могли быть уничтожены при промедлении с проведением данного следственного действия./ Материалы дел № 288/07 и №229/07, находящихся архиве Центрального райсуда г.Новокузнецка, о признании законными проведенных следственных действий.

[28] Курченко В.Н. Указ. Соч. Там же.

[29] Материалы дела № 3/3-1/08 и № 3/3-2/08, находящихся архиве Новоильинского райсуда г.Новокузнецка, о в даче согласия на производство обыска по уголовному делу №07230721, находящемуся в производстве СО при ОВД по Новоильинскому району

[30] Материалы дел о разрешении на производство осмотров, обысков и выемок, а так же признания их законными, находящиеся в архивах Центрального и Новоильинского райсудов.

[31] СЗ РФ.13.10.1997. № 41. Стр. 8220

[32] СЗ РФ. 10.03.1997. № 10. Ст. 1127.

[33] СЗ РФ. 20.02.1995. № 8.Ст. 609

[34] Там же. 1995. N 8. Ст. 609.

[35] Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. № 4.

[36] СЗ РФ. 24.01.2005. № 4. Ст. 815.

[37] Курченко В.Н.. Судебный контроль за производством отдельных следственных действий.//Уголовный процесс. .№3. 2007. С. 45

[38] Материал дела № 257/07, находящегося в архиве Центрального райсуда г.Новокузнецка, об отказе в даче согласия о производстве выемки.