Признание данного процессуального действия следственным действием, его регламентация нормой статьи УПК является одной из новелл в уголовно-процессуальном законодательстве и действующем по настоящее время УПК РФ.

Часть 1 ст. 186 УПК РФ устанавливает, что при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускается при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ. Данное следственное действие состоит в фиксации информации, передаваемой по техническим (телефонным и телекоммуникационным) каналам связи, на физическом носителе с последующие его осмотром и прослушиванием записи.

Исследуя эту норму УПК РФ, можно сделать вывод, что фактическими основаниями производства контроля и записи телефонных и иных переговоров выступают следующие группы фактических данных: о совершении тяжкого или особо тяжкого преступления; о связи таких преступлений с конкретным лицом либо об осведомленности лица о преступлении или других фактах, имеющих значение для уголовного дела; а также о том, что именно посредством телефонной или иной связи могут передаваться сведения, имеющие значение для уголовного дела[1].

По мнению В.Быкова, ограничение прав и законных интересов подозреваемого и обвиняемого, производимых при производстве данного следственного действия, следует признать обоснованным и необходимым для достижения его целей. Однако, он считает, что существует реальная опасность, что при проведении контроля и записи телефонных и иных переговоров могут оказаться нарушенными права и законные интересы других лиц, так как. часть 1 статьи 186 УПК РФ допускает контроль телефонов и запись переговоров "других лиц", совершенно не разъясняя, о каких лицах идет в статье речь[2].

В учебнике под редакцией В.И. Радченко, предлагается расширительное толкование понятия «другие лица». По мнению автора "другие лица", переговоры которых могут быть подвергнуты прослушиванию, - это родственники, члены семьи, близкие или знакомые люди подозреваемого и обвиняемого, а также потерпевшие и свидетели. Близкие же родственники потерпевшего, свидетеля - это супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки.[3]

Прослушивание телефонных и иных переговоров поручается следователем субъектам оперативно-розыскной деятельности (ч.4 ст.186УПК).

Так, 07.11.2005 года судья Центрального суда удовлетворив ходатайство ст.следователя отдела по особо важным делам прокуратуры КО о разрешении на производство данного следственного действия по уголовному делу, поручает его техническое осуществление УФСБ по г.Новокузнецку[4].

Дискуссии о том, являются ли контроль и запись переговоров следственным действием или оперативно-розыскным мероприятием, начались давно и не угасают по сей день.

По этому поводу Б.Т. Безлепкин отмечает, что не только "...решение о прослушивании телефонных переговоров и их звукозаписи, но и само производство такого действия предполагаются как следственное действие"[5]

О.Я. Баев считает, что контроль и запись телефонных и иных переговоров не являются следственными действиями, хотя, указывает: «…то же время мы отнюдь не сомневаемся в высокой информационно-познавательной сущности названных действий и в возможности использования их результатов в судебном доказывании».[6]

С.А. Шейфер считает, что «контроль переговоров не укладывается в сложившуюся за много лет систему следственных действий и требует иной регламентации». Он констатирует, что «аналогичное действие - прослушивание телефонных переговоров, закреплено п. 10 ч. 1 ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в качестве оперативно-розыскного мероприятия…в этом случае речь идет явно не о следственном, а об оперативно-розыскном мероприятии… Роль следователя сводится лишь к получению разрешения суда на прослушивание, а затем к осмотру и прослушиванию представленной ему фонограммы, составлению об этом протокола.»[7].

Придерживаясь мнения той группы юристов, которые считают, что данное процессуальное действие все же относится к следственное действие, считаю, что и позиция противоположная имеет достаточно оснований для существования.

По мнению Е.Шишова, А.Сычева, в первую очередь сам спор обусловлен природой этого следственного действия, которое характеризуется необычным и несколько непривычным способом собирания доказательственной информации[8],. поскольку исполнение рассматриваемого следственного действия имеет определенную техническую сложность и требует для повышения его эффективности (особенно на первоначальном этапе) обеспечения скрытости контроля за подозреваемым и обвиняемым. Отсутствие самостоятельности следователя в подключении специальных устройств к определенной системе связи или нескольким системам связи одновременно, в проведении непрерывного контроля и записи переговоров и т.д. не может служить решающим аргументом того, что контроль и запись переговоров являются "чистым" оперативно-розыскным мероприятием.

Срок проведения данного следственного действия не может превышать 6 месяцев. Оно прекращается по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее истечения срока расследования по уголовному делу (ч.5 ст.186 УПК). Однако, если по обстоятельствам дела, срок расследования которого не истек, требуется возобновление осуществления контроля и записи переговоров, следователь, отменив предыдущее постановление, вправе с согласия руководителя СО, а дознаватель- с согласия прокурора, обратиться в суд с новым ходатайством, который его рассматривает на основании вновь представленных материалов.

Закон называет две разновидности контролируемых переговоров: телефонные и иные. Под "иными" переговорами понимается информация, получаемая и из технических каналов связи.[9]

Так 06.12.2007г. судьей Центрального районного суда по ходатайству следователя вынесено постановление о разрешении производства контроля и записи переговоров неизвестного лица при работе на форуме Новокузнецкого сайта новостей «Hutor. ru» под известным сайтом, используя услуги ЗАО «Региональная Цифровая Телекоммуникационная компания» на срок до 1го месяца, в рамках уголовного дела возбужденного по ч.1ст.282 УК РФ.[10]

Осмотр и прослушивание фонограммы осуществляются с составлением протокола по правилам, предусмотренным ст. 166 УПК. При этом участие понятых обязательно (ст. 60 УПК). Кроме понятых следователь вправе привлечь к осмотру специалиста (ст. 168 УПК), переводчика (ст.1:9УПК) а также лиц, чьи переговоры записаны. Последнее имеет смысл тогда, когда эти лица идут на сотрудничество со следствием. О результатах осмотра и прослушивания составляется протокол, фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства в установленном законом порядке (ч.7 и ч.8 ст.186 УПК).

Серьезные трудности по мнению В.Н.Курченко, вызывает у судей рассмотрение ходатайств о даче разрешений на так называемую детализацию телефонных соединений, т.е. получение сведений о входящих и исходящих звонках с конкретного номера телефона.[11]

В определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 02.06.2006г. указывается что в таких случаях тайна содержания переговоров сохраняется, поскольку целью выемки является только информация о входящих и исходящих звонках, а поскольку конкретно рассматриваемое дело возбуждено по факту хищения сотового телефона у М., следовательно права потерпевшей не нарушаются.[12]

В то же время в соответствии с Определением Конституционного суда РФ от 02.10.2003г. №345-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года «О связи» разъяснил, что информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ тайну помимо прочего считается и информация о входящих и исходящих соединениях телефонов сотовой связи.[13]

Таким образом, по мнению В.Н.Курченко, возник правовой пробел и процесс регламентации получения сведений о соединениях абонентов, в том числе при использовании сотовых телефонов, при производстве этого следственного действия должен быть прописан в УПК РФ.

Так, в 2005 году судьями Центрального райсуда рассмотрено и удовлетворено 20 ходатайств следователей и дознавателей о даче разрешения на выполнение данного следственного действия; в 2006году – 8, в 2007году -11.

19.01.2007г. следователем Центральной прокуратуры вынесены в рамках одного уголовного дела возбужденного по ч.1 ст.105 УК РФ по факту безвестного исчезновения гр.К, два ходатайства о детализации соединений известных номеров с целью проведения оперативно-следственных мероприятий направленных на установление лиц, причастных к совершению преступления. По полученным результатам 12.03.2007 года были вынесены ходатайства об установлении контроля и записи переговоров пяти абонентов телефонной сети. Все ходатайства были признаны обоснованными и законными, удовлетворены судом Центрального района[14].

Ходатайства поступавшие в 2007году в Новоильинский суд г.Новокузнецка содержали просьбу следователей разрешить получение информации о детализации телефонных соединений, были так же признаны законными и обоснованными[15].

Таким образом, рассмотрение мною материалов Новоильинского и Центрального судов г.Новокузнецка показывает, что данное следственное действие, не смотря на указанные сложности, все же применяется при производстве предварительного расследования. Чаще всего ходатайства следователей направлены на получение информации о соединениях интересующих их абонентов, как стационарных, так и сотовой связи, установления личности пользователей сотовыми телефонами. Как правило, ходатайству о производстве контроля и записи телефонных переговоров, предшествуют ходатайства о разрешении на получение информации об интересующем абоненте. Нужно отметить, что нередко оперативные работники пытаются подменить данное следственное действие оперативным мероприятием, обращаясь в суд с ходатайствами о разрешении на выдачу информации о телефонных или иных переговоров в рамках уже возбужденного уголовного дела.

[1]Юрина Л.Г. Процессуальные и криминалистические проблемы контроля и записи переговоров: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 13. В соответствии с изменениями УПК, в настоящее время действующая норма ч.1 ст.186 УПК расширена за счет преступлений средней тяжести, при производстве по делам о которых возможно применение данного следственного действия.

[2] Быков В. Правовые основания производства следственных действий по УПК РФ.// Уголовное право. 2007. №1 С.75

[3] Уголовный процесс:Учебник для вузов. Под ред. Радченко В.И. С. 381

[4] Материалы дела № 17/05, находящегося в архиве Центрального райсуда г.Новокузнецка, об удовлетворении ходатайства следователя о контроле и записи телефонных переговоров.

[5] Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. N 8. С. 103.

[6] Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика: Научно-практическое пособие. М., 2003. С. 22.

[7]Шейфер С.А. Правовая регламентация следственных действий в новом УПК. // ГиП 2003. №2 С.56-57.

[8] Шишов Е, Сычев А. Контроль и запись переговоров: следственное действие или оперативно-розыскное мероприятие.// Уголовное право №6.2006. С. 21

[9] Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник. / Под ред. П.А.Лупинской. С. .337

[10] Материалы дела № 242/07, находящегося в архиве центрального райсуда г.Новокузнецка. о даче согласия следователю СО по г.Новокузнецку СУ СК при прокуратуре РФ по КО на осуществление контроля и записи иных переговоров.

[11] См.: Курченко В.Н. Указ соч. С. 4

[12] Бюллетень ВС РФ.2006. №12. С. 11

[13] См.: Курченко В.Н. Указ. соч. С. 48

[14] Материалы дел №№ 1/07- 07/07, находящиеся в архиве Центрального районного суда, об удовлетворении ходатайств следователя о производстве контроля и записи телефонных переговоров.

[15] Материалы дел, находящихся в архивах Центрального и Новоильинского районного судов г.Новокузнецка.