Сохранение конкурентной политики, надлежащее осуществление антимонопольных правил для России являются основными условиями современной рыночной экономики. Указанное направление обуславливается с 2003 года отраженное в Послании Президент РФ Федеральному Собранию Российской Федерации, где выразил задачу и цель общества и государства в обеспечения антимонопольной политики: «Монополисты душат конкурентоспособность нашей экономики. Продолжение подобной политики – путь к стагнации экономики. Быстрый и устойчивый рост может быть только тогда, когда производятся конкурентоспособные товары. Конкурентоспособным у нас должно быть все».

Вместе с тем сфера антимонопольной деятельности Российской Федерации создана обширная база антимонопольного законодательства, является институт по обеспечению цельной и добросовестной конкуренции. По настоящее время наша страна накапливает опыт антимонопольной политики в условиях становления государства и переходного периода, полноценного передела собственности, становления и концентрации капитала на рынке многочисленных форм и т.п.

Рассматривая нормативно правовую базу, содержащую закрепление конституционного строя в качестве гарантии свободы экономической деятельности устанавливает запрет на экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

К обозначенному направлению помимо Закона о защите конкуренции, относится и Федеральный закон о рекламе, который также имеет непосредственное влияние, которое оказывает на экономическую сферу, поддержание конкуренции, кроме того рекламный маркетинг нередко связан с ведением предпринимательской деятельностью, и реклама может также использоваться в качестве недобросовестной конкуренцией между хозяйствующими субъектами.

Примерами такой рекламы и одновременно действиями недобросовестной конкуренции между хозяйствующими субъектами, в частности крупными брендами, лидерами различных отраслей, можно отнести когда компания быстрого питания Burger King (Бургер кинг) разместила баннер в торговом центре в близи другой известной компании быстрого питания Macdonald’s (Макдональдс) с текстом «Почувствуй вкус, а не привкус» и указав стрелкой направление в сторону своего прилавка, другими субъектами и примером такого поведения являются автомобильные гиганты - BMW, Mercedes, Subaru, Audi, Jaguar которые ежегодно используют автомобили конкурентов в своих рекламных роликах, при этом выставляя их в недобросовестном свете, а также пороча деловую репутацию.

На территории России такие случае также не являются редкостью, упоминание бренда конкурента в рекламе, запрещено законодательно на территории Российской Федерации, кроме этого за использование намеков на чужие бренды компаниям грозит штраф. Тем не менее, подобные санкции не останавливают крупных «акул» бизнеса, так как сумма штрафа незначительна от чистой прибыли получаемой такими компаниями и чаще всего сразу закладывается в рекламный бюджет.

Например, в Москве была размещена наружная реклама в виде баннера деловой газеты «Ведомости», текст которой гласил: «Коммерсанты ничего не решают, пока не прочтут ’Ведомости’».

Другим примером является компания «Вимм-Билль-Данн», владеющая торговой маркой «Чудо», пожаловалась в Федеральную Антимонопольную Службу России на компанию Danone, которая разместила в торговых точках города Казани (на ценниках вблизи своей продукции) рекламный слоган «Не надейтесь на чудо, пейте Danone».

Еще один примеров, служит недавняя рекламная компания, организованная организацией «Юнилевер Рус» запустив рекламу продукции «Кнорр», где прямо указала на своего конкурента «Maggi». В рекламном ролике дважды упоминалось, что готовить надо «без магии», а в конце появлялся еще и заключительный заголовок «Настоящий суп. Никакой магии».

Если обратиться к понятиям недобросовестной конкуренции и ненадлежащей, недобросовестной рекламы, закрепленные законодательно, и во многом имеют пересечения.

Хочу обратить внимание, что понятие «недобросовестная конкуренция», которое закреплено в российском законодательстве, содержит как специализированный так открытый перечень деяний, относимых к недобросовестной конкуренция. Действия, рассматриваемые как недобросовестная конкуренция, должны соответствовать в совокупности следующим признакам:

должны быть направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

должны противоречить российскому законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

причинили или могут причинить убытки конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

А понятие рекламы, закрепленное в Законе о рекламе, говорит, что реклама – это информация, которую распространяют в любой форме и любым способом, с использованием любых средств; эта информация направлена на неопределенный круг лиц и на привлечение внимания к рекламируемым товарам и услугам, для его дальнейшего продвижения развития на рынке.

Подвергнуты развернутому анализу с широким использованием материалов судебной и иной юридической практики цивилистические проблемы содержания и формы рекламного законодательства, рекламных правоотношений, информационных объектов, защиты интеллектуальной собственности, обязательств по оказанию рекламных услуг, договоров на производство и распространение рекламы, смешанных договоров в рекламе, субъективного права на рекламу, прав потребителей на надлежащую рекламу, противодействия спамингу (Е.И. Абрамова, П.А. Аркин, А.И. Афонин, К.В. Всеволжский, С.Г. Богацкая, А.А. Гольцблат, Т.Г. Даурова, Е.В. Ермолаева, А.Ю. Ерошок, Л.М. Жуковская, А.В. Зыбкин, Е.В. Измайлова, М.В. Карпычев, И.В. Кирюшина, Д.А. Копытин, О.Б. Кузнецова, Ю.С. Куликова, М.Н. Малеина, М.Ф. Малышева, Е.А. Мамонова, В.Р. Мединский, А.А. Морозов, В.Л. Нечуй-Ветер, В.О. Нюняев, Е.В. Павловец, В.Л. Полукаров, Д.С. Руденко, Э.П. Рязанов, Г.А. Свердлык, Е.А. Свиридова, Э.Л. Страунинг, А.В. Таскаев, А.В. Трофименко, О.А. Филатова, А.М. Хужин, Ю.В. Черячукин, И.Г. Шаблинский, З.Ш. Шугаибов, Н.Д. Эриашвили).

В сфере административного права исследуются законодательные основы административно-правовой регламентации рекламных отношений, рекламная деятельность в системе правовых объектов науки управления, специфика административной ответственности за рекламные правонарушения, вопросы правового регулирования рекламы алкогольной продукции, проблемы правовой компетенции органов местного самоуправления по размещению наружной рекламы (Н.С. Бессараб, А.М. Бобров, И.И. Василенкова, М.Ф. Зеленов, А.Н. Клемешов, Р.М. Лисецкий, Н.В. Макарейко, Н.М. Медведева, Л.Р. Мурзин, Д.В. Огородов, Т.И. Отческая, Л.М. Саккулина, Н.В. Тиунова, И.В. Чубукова, Д.В. Ястребова).

Кроме уже вышеперечисленных разработчиков правовых основ рекламы, особо следует отметить английского исследователя Джилеса Крауна, который опубликовал объемный комплексный и, по общему признанию, классический труд «Рекламное право и регулирование»[1].

Реклама в Российской Федерации должна соответствовать ряду установленных законом требований, чтобы потребитель мог отличить ее без особого труда. Однако часто рекламодатели злоупотребляют требованиями закона, либо вовсе их не игнорируют и идут в обход рекламного законодательства (превышение уровня громкости звука рекламного ролика, нарушение запрета на рекламу курительных принадлежностей, распространение рекламы букмекерских контор, распространение ненадлежащей рекламы и др.). Указанные сведения подтверждаются большим количеством обращений граждан в Федеральную антимонопольную службу России к рекламе. При этом реклама которая не распознаваема, признается скрытой рекламой, что запрещается российским законодательством.

Примером, можно указать решение Татарстанского УФАС России в отношении ООО «ТрансТехСервис - 24», разместивший рекламный ролик на телеканалах РЕН-ТВ (ЭФИР), НТВ, Пятница, о раелизации автомашины Фольцваген Поло, реализуемой в автосалонах ТрансТехСервис с текстом следующего содержания: «новости часа, мы скажем о самом главном! в автосалоне фольцваген компании транстехсервис поступила партия лучшего автомобиля в своем классе фольцваген поло оллстар с выгодой до 100000 тысяч рублей. Спецверсии разбираются быстро, поэтому торопитесь! Ждем вас по адресам: Декабристов , 81 В и Даурская,18».

В обращении гражданин указал, что в указанном видеоролике имелось четкое отображение на размер первоначального взноса - 0%, однако остальные условия автокредита прочитать не представлялось возможным, так как кадр с полными условиями был показан в конце видеоролика с длительностью не более 1 секунды.

Изучая запись видеоролика рекламы, представленной ООО «ЭФИР», Татарстанское УФАС России нашло подтверждение фактов, указанных в обращении гражданина. Кроме того, сотрудниками Управления установлено, что ознакомиться со всеми существенными условиями автокредитования возможно лишь при приостановке видеоролика на 0:23 сек., так как кадр с полными условиями длиться не более 1 секунды.

Данные обстоятельства указывают на то, что у потребителей рекламы затруднена возможность прочесть и воспринять всю информацию о рекламном продукте, а, следовательно, свидетельствуют о том, что, несмотря на формальное присутствие в рекламе полных условий автокредитования, фактически данные сведения в рекламе не воспринимаются, следовательно, приравниваются к их отсутствию.

Кроме того, у потребителя рекламной информации заведомо не имеется времени, с учетом установленного в практике делового оборота «правила трех секунд», в соответствии с которым потребитель устанавливает содержание рекламного сообщения в течение непродолжительного времени равняющегося примерно 3-4 секундам.

В настоящее время отмечается увеличение количества случаев размещения ненадлежащей рекламы финансовых услуг, в том числе рекламы финансовых услуг, в которой часть существенных условий изложена мелким, нечитаемым шрифтом.

Кроме того исходя из законодательного определения понятия «реклама» выделяя и разбивая ее на признаки, можно отметить следующие разграничения:

- реклама является специфической информацией;

- распространяемость рекламной информации;

- содержание информации;

- адресованность информации неопределенному кругу лиц;

- цель информационного воздействия.

Эти признаки отражают и идентифицируют рекламу, и позволяют отличить ее от иных смежных правовых понятий. Так под действие законодательства о рекламе попадает лишь информация, соответствующая совокупности указанных признаков, которые вытекают из дефиниции понятия «реклама». Так если указать, что реклама – всегда является информацией, то информация – не всегда будет являться и носить рекламный характер.

Под понятием «недостоверная» реклама, понимается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, и имеет двадцать отдельных признаков отличаемых друг от друга:

1) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;

3) об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

4) о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;

5) об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;

6) о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;

7) об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;

8) о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

9) об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

10) о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;

11) о результатах исследований и испытаний;

12) о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

13) о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;

14) об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;

15) о правилах и сроках проведения конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

16) о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

17) об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

18) о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

19) о лице, обязавшемся по ценной бумаге;

20) об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Однако существенно отличается понятия «недобросовестной» рекламы состоящей из четырех признаков:

1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Указанные в признаки «недобросовестной» рекламы, сходны и практически используют те же понятия, которые отражает глава 2.1 Закона о защите конкуренции, тем самым можно сказать, что эти нормы права идентичны и лишь разграничивают степень ответственности и направленности, так как недобросовестной конкуренции – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, если смотреть понятие слова акт – это единичное действие, а также поступок, проявление действий, то есть актом недобросовестной конкуренции признается действие лица совершившего предусмотренной нормой нарушение, и с учетом открытого перечня таким актом может быть и реклама, рекламной акция или мероприятие.

Таким образом, степень ответственности и последствий совершенных действий (рекламы или акта недобросовестной конкуренции), исходит зависимость от признания указанных тех или иных действий антимонопольным органом в качестве рекламы или недобросовестной конкуренции.

По данному вопросу, практика складывается неоднозначно, пример такого противоречия служат решения принятые территориальными органами Федеральной Антимонопольной Службы России:

- В 2015 году Чувашское УФАС России признало рекламу "Т2 Мобайл" с использованием текста "Мы дешевле" ненадлежащей, так как было неясно, какие услуги являются и будут являться дешевле, и доказано не было, что весь перечень услуг оказываемых "Теле2" действительно ниже «дешевле» в сравнении с услугами иных операторов связи. При этом в указанной рекламе усмотрели наличие признака недобросовестной конкуренции, но Чувашское УФАС России воспользовалось позицией Пленума ВАС РФ: при обнаружении в рекламной информации признаков недобросовестной конкуренции действия по распространению рекламы следует квалифицировать как нарушение законодательства о рекламе.

- На телевизионных каналах Самарской области распространен был рекламный видеоролик ООО "Мой дом" (производитель оконных конструкций), в котором звучало словосочтание: "Абсолютно автоматизированная линия. Абсолютно герметичный режим. Таких производств в Поволжье больше нет". В видео была продемонстрированна указанная линия сборки, и которая на первый взгляд полностью не выглядела автоматизированной, к тому же не существует абсолютно автоматизированных линий по производству оконных конструкций, как и такого же абсолютно герметичного прижима окон. Помимо указанного в видеоролике говорилось: "Российский профиль желтеет. У нас только немецкий". Но подтверждение этому представлено не было, а сам сертификат соответствия указывал, что материал профиля изготавливается в России, а не в Германии. По жалобе ООО "Самарские оконные системы" Самарское УФАС России указало, что указанные действия свидетельствуют о недобросовестной конкуренции, несмотря на то, что распространялись они посредством рекламы.

технико-юридическая проработанность правовой регламентации указанного вопроса создает неоднозначную практику территориальных органов Федеральной Антимонопольной Службы России при рассмотрении жалоб хозяйствующих субъектов и граждан на действия конкурентов вводящих в заблуждение потребителей и при этом порочащих честь и деловую репутацию конкурента, и антимонопольный орган при решении вопроса в указанных случаях волен рассмотреть лишь такие действия в виде нарушения законодательства о рекламе либо как нарушение законодательства о защите конкуренции. Стоить отметить, что ответственность в зависимости от принятого антимонопольным органом решения, степень и характер ответственности будет существенно отличаться.

То есть с целью избегания коллизии необходимо, выбирать норму для каждого случая, учитывая цели преследовавшие нарушитель, общественное отношение, лица пострадавшее от действий этого нарушителя, и законы, которые в конкретном случае целесообразнее применить для более справедливого разрешения спора. Однако, это не решит проблемы полностью, поскольку оставляет большой простор для субъективной оценки.

Считаю, что необходимым признавать действия, нарушающие законодательство о рекламе с целью получения преимуществ перед другими лицами, недобросовестной конкуренцией. Помимо этого, имеется необходимость в разграничении и приведении к единообразию на практике вопроса привлечения к ответственности за ненадлежащую рекламу и недобросовестную конкуренцию.

[1] Crown G. Advertising Law and Regulation. – London, Edinburg and Dublin, 1998.