В исследовании материального определения понятия преступления мы исходим из того, что современное российское уголовное право, законодательство не есть нечто совершенно новое, отличное ото всей правовой науки, имевшей место до 1917 г. в России.

Любая наука несет в себе ошибки и заблуждения своего времени, но и одновременно вносит в область своих исследований момент истины, который не зависит от политических или других каких-либо коллизий общества. «...Превзойти прошлое можно только при одном неумолимом условии: надо его целиком, как пространство в перспективу, вместить в себя. С прошлым не сходятся в рукопашную. Новое побеждает лишь проглотив его. А подавившись гибнет»[1] [2].

Отвергнув после революции 1917 года всю буржуазную правовую науку, право, законодательство, в том числе и уголовное право, мы, по словам Н.А. Скрыпника, стали создавать новое уголовное право: «Советская власть в своем уголовном праве отразила не модификацию уголовного права вообще, не его новое «выражение», а создало новое уголовное право, существенно и во всем отличающееся от старого уголовного права, ему противоположное и его исключающее. Никакого уголовного права вообще не существует, как не существует государства вообще» .

Подчеркивая, что материальное определение понятия преступления и его основного признака - общественной опасности впервые были официально закреплены в Руководящих началах по уголовному праву 1919 г., необходимо иметь в виду, что разработка материального определения понятия преступления началась еще задолго до Октябрьского переворота и по этому вопросу имелась значительная теоретическая база исследований, соответствующая уровню развития науки того времени.

Появление материального определения понятия преступления в законодательстве и науке уголовного права было обусловлено существованием в европейском уголовном праве двух направлений, школ уголовного права - классической и антрополого-социологической.

Основоположником классического направления в уголовном праве считается итальянский гуманист Чезаре Беккария, который в своей знаменитой книге «О преступлениях и наказаниях» отразил основные идеи эпохи Просвещения в области уголовного права . Можно сказать, что своим трудом Ч. Беккария выполнил общественный заказ своей эпохи и выразил уже к тому времени господствующие в силу их прогрессивности интересы буржуазии, спроецировав их на уголовное право. Красной нитью через всю работу Ч. Беккария проходит один из основных принципов эпохи Просвещения - принцип свободы воли. Руководствуясь принципом абсолютной свободы воли, он рассматривал преступление как сознательно избираемый индивидом вариант поведения. «Единственным и истинным мерилом преступлений» может быть только вред, который они причиняют нации, или «общественному благу»[3] [4].

Трудно переоценить значение этих положений Ч. Беккария, ограничивших сферу уголовной ответственности действиями, а не намерениями или словами людей, и поставивших тяжесть ответственности в зависимость от единственного критерия - объективного вреда, причиненного преступлением[5]. Основным средством борьбы с преступностью Ч. Беккария считал издание «хороших законов», в полную зависимость от которых поставил применение уголовной репрессии. Отсюда вытекает важнейший принцип уголовного правам «nullum crimen sine lege» - «нет преступления без указания на него в законе», и «только закон устанавливает наказание».

Провозглашенные Ч. Беккария юридические принципы свободы, равенства, безопасности личности соответствовали экономическим и правовым интересам всего общества и, в частности, буржуазии - наиболее яркого выразителя этих интересов. Справедливости ради следует отметить, что эти идеи получили признание и среди аристократических кругов общества, просвещенных монархов. Свидетельством тому являются правовые взгляды Екатерины II, которые были отражены в Наказе 1767 года. «В Наказе по вопросам уголовного наказания» воспроизведены многие идеи и положения Вольтера, Монтескье и Беккария. Наказ был направлен на отзыв Дидро и Вольтеру. Екатерина. II проводит мысль о необходимости соответствия наказания преступлению и о назначении различных наказаний за различные преступления. Наказание должно быть «скорое, потребное для общества, умеренное, сколь можно при данных обстоятельствах, уравненное с преступлением и точно показанное в законах»111.

Развитие экономики, науки, ослабление влияния религии, активная общественно-политическая деятельность людей требовали, с одной стороны, большей степени свободы личности от посягательств государства и других членов общества, а с другой, социально обусловленных законов, принципа законности. Человек как существо, наделенное разумом, волен сам распоряжаться своими поступками и, естественно, нести ответственность за их последствия. Закон является результатом свободного волеизъявления людей и уголовное преступление есть нарушение этого закона. Следовательно, человек может привлекаться только за деяния, предусмотренные законом. Преступное деяние - это деяние, предусмотренное уголовным законом и существует объективно еще до его совершения. В этом заключается основной формализм в определении преступного деяния. Хотя в действительности реализация принципа законности во многом была обусловлена социально-политическими интересами общества, прогрессом всех сторон общественной жизни, однако

Шишов О.Ф. и др. Смертная казнь: «за» и «против». - М., 1989. С. 36.

этим мы не отрицаем также значение идей свободы, справедливости как общечеловеческих ценностей в формировании выше изложенных принципов.

Социальная обусловленность законов, права четко прослеживается в книге Ч. Беккария, но уже при дальнейшей разработке и воплощении основных принципов, изложенных им, в практическую юриспруденцию, происходит разрыв между социальным основанием преступного деяниями и его юридическим выражением. Преступное деяние становится правовым

понятием, а наказание - законной санкцией, которую применяет судья,

- 112 подчиненный строгому правовому режиму .

Происходит полная легализация всех сторон общественной жизни, в том числе и уголовного права. Великие принципы политической философии и социологии, провозглашенные Монтескье и Руссо, уступают место чисто юридической доктрине. Вместо понятия гражданского общества, соответствующего гуманистическим идеям, появляется понятие правопорядка, организуемого и определяемого законом.

Преступление рассматривается как абстрактное посягательство на этот правопорядок, искупаемое наказанием, которое восстанавливает нарушенный порядок. Следовательно, преступное деяние больше не представляет собой социального явления...; оно признается юридической сущностью, как и само наказание, которое отныне рассматривается как правовая категория»113.

Теоретически оформленные и развитые «новые принципы» Ч. Беккария образовались в виде доктрины, получившей впоследствии название классической школы уголовного права. Мировоззрение передового класса, того времени - буржуазии, отвечая вместе с тем интересам и других социальных групп общества, было взято идеологами классической школы за образец, на основе которого и были юридически разработаны основные принципы уголовного права и реализация этих принципов означало бы, что отныне общество построено согласно природе человека, чье благоденствие

112 Анселъ Марк. Новая социальная защита. - М., 1970. С. 159.

113 Анселъ Марк. Новая социальная защита. - М., 1970. С. 162.

зависит лишь от того, насколько он будет точно придерживаться провозглашенных разумных принципов (т.е. законов). Считая, что право служит некоей всеобщей конструирующей силой, ученые классического направления полагали, что юридическая борьба с преступлениями и является вместе с тем социальным обеспечением правопорядка.

Акцентируя внимание на относительной независимости правовой формы от общественных отношений, они выделяли в преступном деянии в качестве главного, определяющего признака запрещенность уголовным законом: «Преступление, - писал Н.С. Таганцев, - как специальный вид правонарушений, является посягательством на юридические нормы,

114

признанные и охраняемые государством» .

Для классической системы уголовного права, выносящей за рамки своего рассмотрения преступления как реальный акт поведения, было вполне достаточным рассматривать лишь голую схему этого акта поведения, т.е. юридическую модель реального поведения.

«В истории науки уголовного права происходила следующая интересная метаморфоза: если первые теоретики классической школы, повинуясь «естественным законам человеческого разума», шли от осознания общественных потребностей, от анализа социальных отношений в целом к провозглашению «разумных правовых принципов», в которых им виделась главная конструирующая сила общества, и на этой основе были построены первые буржуазные уголовные кодексы, то второе поколение криминалистов-классиков, восприняв в качестве естественных законов человеческого общества юридические законы, позитивное право и, полагая, что в совершенстве закона - залог успеха в борьбе с преступлениями, считало не нужным выходить в своей теоретической деятельности из строгих рамок законодательного материала[6] [7].

Таким образом, главным направлением классической школы уголовного права являлась абсолютизация возможностей права, разработка чисто юридического понятия преступления.

Разработка и утверждение единого формального определения понятия преступления в рамках классической школы уголовного права является большим достижением уголовно-правовой мысли конца XVIII начала XIX веков, в которой воплотились чаяния и идеальные представления о справедливости людей этой эпохи, уставших от бесконечного произвола и тирании государства, судейского чиновничества, преследований на религиозной почве, обусловленных прежде всего отсутствием четкого правового критерия преступного и непреступного поведения. Тем не менее, предпринимались попытки материализовать определение понятия преступления, однако к концу XIX века материальное определение преступления было исключено из всех европейских уголовных кодексов, в том числе и российского116. Причиной этому послужили прежде всего соображения законности, отсутствие четких и приемлемых определений материального признака преступления, которым можно было, бы придать конкретную юридическую форму.

В рамках классической, школы уголовного права произошло выделение двух направлений после признания социального детерминизма.

Представители одного из них в лице Кестлина, Биндинга, Вернера, Каффара и других остались на прежних позициях, категорически заявив о неприятии принципа социального детерминизма. «Тем самым они обрекали науку уголовного права на крайний формализм, стремясь «исчерпать себя в бесплодных методологических и формально-логических ухищрениях, кокетничая своим полным разрывом с реальной действительностью»117.

Представители другого направления стремились примерить принципы свободы воли и детерминизм или же, по крайней мере, признавали его роль в

116 См.: Дурманов Н.Д. Понятие преступления. - М., 1948. С. 90-96.

117 Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. - М., 1927. С. 118.

формировании уголовно-правовых институтов. Среди ученых - криминалистов, признававших данную точку зрения, в основном были, русские ученые Таганцев, Колоколов, Сергеевский, Познышев и другие. Несмотря на отдельные нюансы, различные подходы к этой проблеме, большинство русских ученых упоминают о вреде, который претерпевают общественные отношения, общество в целом от преступлений .

«Преступление, - пишет, например, Л. Е. Владимиров, - ...во-первых, деяние противообщественное, ибо потрясает безопасность общества»[8] [9].

Н.С. Таганцев, определяя материальный признак преступления, писал: «Жизнь общественная в ее индивидуальных и общественных проявлениях творит интересы и вызывает их правоохрану, в силу чего эти интересы получают особое значение и структуру, облекаются в значение юридических благ и, как таковые, дают содержание юридическим нормам и в то же время служат их жизненным проявлениям, образуя своей совокупностью жизненное проявление правопорядка»[10].

Однако следует отметить, что традиции классической школы уголовного права среди русских криминалистов были очень сильны и, признавая вред, который претерпевают общественные интересы, общество в целом от преступлений, они придерживались строго классического определения понятия преступления относительно практической юриспруденции, законодательства, т.е. так называемого формального определения понятия преступления. В любой научной дискуссии по этой проблеме верх брали соображения законности, охраны прав человека, последовательными защитниками которой являлись криминалисты классического направления.

Развитие во второй половине XIX века наук о самом человеке, в частности, биологии, психологии, социологии, антропологии привело ряд ученых к выводу о необходимости пересмотра содержания науки уголовного права, о введении в ее проблематику социальных аспектов изучения преступления. Основным предметом уголовного права объявляется не преступление и наказание, а человек, его личность как объект «естественнонаучного» познания. Представители позитивного направления в уголовном праве (антрополого-социологического) исходили из того, что для борьбы с преступностью необходимо познать личность преступника, его «преступные свойства», после чего уже «отрегулировать» эту личность. «Преступление - это прежде всего человеческая и социальная проблема и ее не так легко втиснуть в рамки законодательной регламентации»[11] [12].

Наиболее яркими представителями этой школы в России были М.В. Духовской и И.Я. Фойницкий, они стали распространителями идей нового направления у себя на родине. Идеи социологической школы получили развитие в работах таких ученых как М.Н. Гернет, С.К. Гогель, П.И. Люблинский, А.А. Пионтковский, М. Чарихов, М.П. Чубинский. Они стремились заменить отвлеченные рассуждения конкретными научными выводами. От концепции свободной воли позитивистское направление переходит к «причинности» преступлений. Позитивисты отвергают идеи об индивидуализации наказания, умысле, свободной воли и развивают мысль о некарательной социальной реакции на преступления. Важность своих социологических исследований преступления они видели, прежде всего, в углублении представлений о содержании преступления как социального явления, т.е. деяния, посягающего на порядок общественных отношений.

Свои исследования позитивистская школа переносит в отличии от классической школы с деяния на деятеля, личность преступника и выдвигает теории «опасного состояния» личности. «Я показал, - писал Принс, - что преобразование в уголовном праве заставляет нас признать опасное состояние даже там, где нет преступника и право вмешательства государства

даже туда, где нет ни преступника, ни проступка» .

Социологическое направление позитивистской школы уголовного права, берет свое начало в исследованиях русского статистика К.Ф. Германа (1824), бельгийского Э. Дюклетью (1827). французского - А. Терри (1833). Мощный толчок в развитии социологии преступности дали работы Кетле, в работе «Социальная физика» он, опираясь на статистический анализ, приходит к выводу, что всякий социальный строй предполагает определенное количество и определенный порядок преступлений, которые вытекают из его организации . Рост преступности и распространение социологического позитивизма обусловили возникновение социологической школы уголовного права, особое внимание уделившей эмпирическому изучению факторов преступности. Э. Ферри в «Уголовной социологии» разделил эти факторы на антропологические, физические, социальные. Ф.Лист показал, что антропологические факторы производны от социальных: общественная среда сначала влияет на родителей преступника, а затем и на него самого в процессе развития и учинения им преступления124.

Преступление в представлении социологов явление общественное, представляющее объективную опасность для общества. «Опасность посягательства для данного правового порядка есть именно то, что приводит государство к различению уголовного правонарушения от гражданского и обложения уголовной угрозой наказания» . «Преступление есть констатированное законодательством вредоносное посягательство на жизненные условия общества»[13].

122

Цит. по книге П.И. Гришаева Уголовно-правовые теории и уголовное законодательство буржуазных государств. - М., 1959. С. 34.

123

Словарь «Современная западная социология». - М., 1990. С. 274.

122 Там же. С. 274.

125

Цит. по Пусторелеву П.П. Анализ понятия преступления. - М., 1892. С. 14.

Таким образом, наука о преступлении приходит к ориентации на изучение объективных законов, детерминирующих индивидуальную преступную деятельность, объектом исследования, в первую очередь, становится сам деятель. «Теперь речь идет уже не об абстрактных юридических требованиях, которые классическая школа возводила в ранг законов поведения гражданина, а о необходимости исследования

- 127

действительных законов социального поведения» .

Однако необходимо отметить, что, признав юридическое, законодательное определение преступления неполным, формальным, не раскрывающим сущности преступления, большинство криминалистов социологического направления были приверженцами сохранения правового порядка, не отрицали в интересах законности важности разработки юридического критерия разграничения преступного и непреступного поведения[14] [15] [16]. То есть фактически противоречия между классической школой уголовного права и социологической заключается просто в различных уровнях исследования одной и той же проблемы «... поскольку норма права, всегда охраняет общественный порядок, превращая его в правопорядок, и нарушение нормы есть поэтому одновременно нарушение общественного порядка» . Социологическая школа выходит не за рамки предмета традиционного уголовного правоведения, а только за рамки представлений классической школы об этих рамках[17].

Большинство видных криминалистов-социологов, как в Европе, так и в России исходили из законодательного определения преступления как объективной реальности и очень осторожно высказывались по поводу практической реализации своих выводов. Учение о социальных факторах

преступности привело их к выводу о невозможности каких-либо радикальных изменений в борьбе с таким социальным явлением как преступление. «Раньше мечтали, что с улучшением социального строя преступность исчезнет, теперь по ознакомлении с характером факторов преступности во многом от этих мечтаний приходится отказаться; во-первых, улучшение социального строя ...имеет свои пределы и не может быть доведено до такого совершенства, чтобы социальная организация не имела никаких пятен, а только в последнем случае исчезли бы совершенно социальные факторы, порождающие преступность; во-вторых, на космических и антропологических факторах благодетельные социальные реформы могут отражаться лишь косвенно, и остается до сих пор недоказанной возможность таким путем совершенно парализовать их силу»131. В этих словах М.П. Чубинского, выразившего взгляды либерального крыла социологической школы уголовного права, дается трезвая реалистичная оценка возможностей социологии в борьбе с преступностью, преступление характеризуется как автономное явление общественной жизни, независимое от общественно-политического устройства общества, влияние которого стоит в одном раду с другими факторами преступности.

В отличие от них криминалисты-социологи левого крыла видели главную причину преступности в социально-экономической структуре общества, борьбу с преступностью они напрямую связывали с борьбой за переустройство общества, классовую борьбу с преступным поведением. Из всей совокупности факторов преступности они выделяют экономический фактор, якобы определяющий в исследовании такого явления как преступление.

Именно взгляды представителей левых социологов позитивистской школы уголовного права оказали наибольшее влияние на процесс формирования впоследствии нашего уголовного права.

131 Цит. по книге: Иванов Л.О., Ильина Л.В Указ соч. С. 84.

Общее демократическое развитие страны, обусловленное Февральской буржуазно-демократической революцией, в результате Октябрьского переворота 1917 года было прервано, дав начало гражданской войне и формированию тоталитарного большевистского режима. Этот процесс фактически и определил приоритеты в развитии уголовного права.

В основе взглядов на право большевиков были марксистские представления о государстве и праве, «...ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса» . Многие находились под влиянием социологической школы уголовного права, которая представлялась им как социалистическая школа уголовного права и привлекала, прежде всего, пренебрежением к правовым средствам борьбы с преступностью. В целом они отличались крайним неприятием всего «буржуазного», которое вылилось в неприязнь, неприятие всего юридического. В. И. Ленин писал: «... главной формой освободительного движения в настоящее время является не легальная борьба, на квазиконституционной почве, а непосредственнореволюционное движение широких народных масс, ломающих полицейскокрепостнические законы, творящих революционное право и разрушающих

133

насильственным путем органы угнетения народа» .

Эти качества отметил в своей статье «Перуново заклятье» русский юрист И. Покровский, очевидец этих событий. «... Для материалистического лагеря нашей интеллигенции, - писал И. Покровский, право также не имеет самостоятельной ценности. История человечества двигается не такими или иными идеями о правде и справедливости, а чисто материальными силами - интересами общественных групп и классов; право лишь санкционирует созданное борьбой этих интересов фактическое соотношение сил... С этой точки зрения всякие правовые нормы или гарантии (например, гарантии правосудия, недопустимости смертной казни и т.д.) связывают действия [18] [19]

пролетариата или крестьянства, или ими поставленных властей. Тогда они (эти гарантии) нежелательны, вредны и тягостны»134. Существование государства и права они связывали только с эксплуататорским классовым обществом, диктатура пролетариата необходима лишь на первых этапах строительства социализма для подавления классовых врагов, свободу рабочего следовало защищать не от государства, а с помощью государства. В основу законотворческой, правотворческой деятельности в этот переходный период они поставили революционное правосознание народных масс и революционную целесообразность. «... народ, масса населения, неоформленная, «случайно» собравшаяся в данном месте, сама и непосредственно выступает на сцену, сама чинит суд и расправу, применяет власть, творит новое революционное право», - писал В.И. Ленин135.

Естественно, что исключительно классовый подход к оценке явлений общественной жизни, предполагал один-единственный критерий разграничения преступного и непреступного поведения, обусловленный «революционной целесообразностью» и «революционным правосознанием» - это опасность деяний для интересов господствующего класса. Вследствие чего основные институты уголовного права, разработанные классической школой уголовного права: преступление, вина, ответственность, наказание и т.д. - провозглашались «буржуазным барахлом» и полностью отвергались как непригодные для социалистического общества. В этих условиях пришедшим к власти большевикам теория «опасного состояния», разработанная позитивистской школой уголовного права, оказалась наиболее подходящей и целесообразной.

В первые годы Советской власти, 1917-1918 гг., вновь созданные суды при вынесении приговоров руководствовались «революционной совестью» и «революционным правосознанием». Однако параллельно с этим суды руководствовались многочисленным постановлениями, декретами в

134 Покровский И. Перуново заклятье. Новое время. 1901. № 12. С. 31.

135 Ленин В.И. ПСС. Т. 12. - С. 320-321.

отношении конкретных деяний, признаваемых преступными, издаваемых Советским правительством, а также старыми законами, если они не противоречили «революционному правосознанию». «Революционное правосознание» масс в этот период являлось основным источником судебных приговоров по уголовным делам, которые выносились народными судами.

Сами же революционные суды по инициативе широких народных масс начали создаваться еще до принятия Декрета № 1 «О суде» . Народные суды, руководствуясь революционным правосознанием, исходили из положения В. И. Ленина о том, что «революционная диктатура пролетариата, его власть, завоеванная и поддерживаемая насилием пролетариата над буржуазией, власть не связанная никакими законами» .

В первом номере журнала «Пролетарская революция и право», созданного Народным комиссариатом юстиции в 1918 г., была напечатана статья М.Ю. Козловского. Автор высказывал в ней свое отрицательное отношение к кодификации уголовного законодательства, мотивируя это тем, что «вооруженный народ во время революции сам управляет. У него нет шаблонов, и не может быть кодексов особых правил. Без них он справляется. Но, победив буржуазию и упрочив свое господство, рабочий класс должен выработать на время, до полного уничтожения неравенства, особые нормы права для защиты и охраны социалистического производства...» . М.Ю. Козловский исходил из того, что сущность преступления в этот период заключается в его опасности для государства диктатуры пролетариата.

Д.В. Саврасов, бывший в те годы начальником карательного отдела НКЮ РСФСР, также стремился дать таким уголовно-правовым понятиям как [20] [21] [22]

преступление и наказание оценку с классовых позиции .

Ни Л.В. Саврасов, ни М.Ю. Козловский не видели необходимости в кодификации уголовного законодательства.

Итогом первого опыта (1917-1919) развития советского уголовного права явились Руководящие начала по уголовному праву РСФСР, изданные 12 декабря 1919 г.

Это был своего рода кодекс без Особенной части, которым должны были руководствоваться суды в практической деятельности.

В этом акте впервые были сформулированы основные положения и исходные нормы Общей части уголовного права, обобщен более, чем двухлетний опыт деятельности судебных органов. В Руководящих началах было дано материальное определение понятия преступления.

Статья 5 Руководящих начал определяла преступление как «нарушение порядка общественных отношений, охраняемых уголовным законом (признак противоправности), а в статье 6 - говорилось, что преступление - это действие или бездействие, опасное для, данной системы общественных отношений и вызывает, необходимость борьбы государственной власти, с совершающими, такие действия или допускающими такое бездействие лицами (преступниками). То есть в Руководящих началах было дано понятие преступления, сочетающее признаки противоправности и общественной опасности.

«В известной мере является парадоксальным, - писал А. А. Герцензон, - что Руководящие начала, не знавшие «Особенной части», все же в понятие преступления вносили элемент противоправности, в то время как кодексы 1922 и 1926 гг. отказались от понятия противоправности»[23] [24].

Несмотря на отдельные недостатки, Руководящие начала по уголовному праву 1919 г. были важным этапом в разработке Общей части уголовного права. Они явились реакцией на безграничное множество фактов злоупотреблений, беззакония, насилия, прикрываемых революционным правосознанием. Материальное определение преступления сыграло свою положительную роль, так как оно предприняло попытку ограничить компетенцию революционных трибуналов в отнесении тех или иных деяний к категории преступных, т.е. была, предпринята попытка, отнести к компетенции законодательных органов криминализацию наиболее опасных деяний. Нельзя сказать, что Руководящие начала выполнили полностью свою роль. От них трудно было ожидать полной корректировки уголовной политики и правовой регламентации деятельности революционных трибуналов в борьбе с наиболее опасными деяниями.

Основной задачей Руководящих начал являлось закрепление классового подхода к оценке таких явлений социальной жизни как преступление, преступность. Идея о классовом характере уголовного права и классовой природе преступления была центральной в Руководящих началах. «Формула руководящих начал впервые ставит на твердую научную почву вопрос о праве вообще, она, отказывается от чисто формальной точки зрения на право, видит в нем не вечную категорию, но меняющееся в борьбе классов социальное явление»[25].

Теоретическая разработка понятия преступления как общественно опасного посягательства на социалистические общественные отношения началась с середины 20-х годов.

В работах того периода обращалось внимание на то, что советскому уголовному праву, в отличие от буржуазного, присуще материальное определение понятия преступления. «В отличие от формального буржуазного кодекса, определяющего преступление формально, как деяние под страхом наказания запрещенного законом во время его совершения, - писал М.А.

Чельцов-Бебутов, - советский законодатель определяет преступление материально по существу со стороны его вредности, опасности для правопорядка»[26].

Ученые-криминалисты с дореволюционным стажем, испытывавшие влияние классической школы уголовного права, также стремились дать материальное определение преступления. Так, Э.Я. Немировский в своей трактовке материального определения преступления игнорирует классовый конкретно-исторический подход к оценке данного социального явления, хотя и рассматривает вопрос об исторической изменчивости содержания преступления. По его мнению, создателем материального определения понятия преступления является известный буржуазный криминалист середины XIX века А. Меркель. Э.Я. Немировский исходит из преемственности советского уголовного права и материального определения преступления в целом. «Государства разного типа различно оценивают интересы и различно определяют круг наказуемых правонарушений, - писал он. - Государство сельское или с преобладанием городского населения, государство полицейское или демократия, государство буржуазное и социалистическое, каждое защищает вообще и наказанием, в частности, интересы более дорогие и близкие»[27].

Видно, что Э.Я. Немировский игнорирует один из основных принципов государства (определяемых марксистским учением), его классовую сущность. Он не видит особых различий между буржуазным и социалистическим государством, рассуждает о демократии вообще, вводит критерии, не имеющие отношения к классовой сущности уголовного права и к понятию преступления.

Характеризуя материальное определение преступления,

сформулированное УК РСФСР 1922 года, Э.Я. Немировский лишь воспроизводит ст. 6 этого кодекса. Самое же объяснение материального определения понятия преступления автор дает, прибегая к цитатам из Листа, Штосса, Ферри, Кололни и Флориана. Таким образом, Э.Я. Немировский не видел особых различий между буржуазным и социалистическим правом.

В процессе усиления идеологического давления на правовые науки и усиления борьбы за проникновение марксизма во все сферы общественной жизни, нетерпение инакомыслия в значительной степени повлияли на изменение взглядов многих криминалистов. Характерной в этом плане была эволюция взглядов профессора А.Н. Трайнина на понятие преступления в уголовном праве. В 1925 г. А.Н. Трайнин, критикуя формальное определение понятия преступления в буржуазном праве, определял преступление как всякое действие, посягающее в данное время и в данном месте на интересы

144

класса .

В этом определении А.Н. Трайнин, как и Э.Я. Немировский игнорирует классовую сущность преступления. Но уже в 1929 году в своем учебнике Общей части уголовного права А.Н. Трайнин обращал внимание на социальную обусловленность преступления. «Понятие «социальное», - писал он, - содержит в себе указание на связность явлений. Поэтому рассматривать преступление, как социальное явление, значит рассматривать его не изолированно, а в связи с другими общественными явлениями»[28] [29], т.е. здесь он исходит из положений диалектического и исторического материализма, о необходимости рассматривать все явления в их связи и взаимозависимости. Сущность преступления А.Н. Трайнин раскрывает уже с классовых позиций пролетариата. «... Необходимым признаком всякого преступного деяния, - писал он, - является его общественная опасность. Эта общественная опасность согласно закону может проявляться в двух формах: в форме посягательства на «советский строй», т.е. на политическую и хозяйственную систему пролетарской диктатуры, и в форме посягательства на «правопорядок», т.е. на систему личных и имущественных отношений, которая установлена в гражданском обороте. Причем порядка, «установленного рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени» [30]. Здесь отчетливо выступает классовое содержание понятия преступления, как общественно опасного действия, препятствующего рабоче-крестьянской власти строить новое общество.

С.В. Познышев раскрывал социальную сущность понятия преступления с тех же позиций, что и в своих дореволюционных работах. Что касается вопроса о том, какие деяния «должны быть занесены на страницы уголовных деяний, то при решении его необходимо считаться со следующими положениями. Преступлением может быть лишь внешнее поведение личности. Внутренние акты - мысли, убеждения, верования, - могут приводить к преступлениям, но сами не должны считаться преступлениями. Притом облагать их наказаниями было бы, по меньшей мере, бесполезно по невозможности обеспечить в данном случае наказанию достойную полноту практического применения»[31]. С.В. Познышев исходил из того, что преступлением может считаться лишь такое внешнее поведение человека, которое причиняет прямой вред другим людям тем, что посягает на какое-либо их благо или на благо, общее у них с преступником, разрушает, повреждает или ставит это благо в опасное положение, или же состоит в несовершении для других людей таких действий, совершать которые личность обязана в общих интересах. Преступлением может считаться лишь вредоносное внешнее отношение к другим людям, а не отношение субъекта к

14S

самому себе . В своих суждениях о преступном С.В. Познышев исходил из внеклассовых представлений о гуманности и справедливости, рассуждая об «общем благе», «общих интересах». С.В. Познышев высказывает ряд интересных мыслей о критериях, которыми должен пользоваться законодатель при признании того или иного деяния преступным. Законодатель не должен заносить на страницы уголовных законов: 1) деяния, достаточно предупреждаемые голосом общественного мнения и нравственности, или 2) мерами правосудия гражданского; 3) деяния естественные (т.е. по законам правды наступающие), последствия которых настолько тяжки для самого действующего, что от них достаточно удерживает уже эгоизм личности, так что, если они и совершаются изредка, то лишь при совершенно исключительных условиях, заглушающих голос эгоизма; 4) деяния, слишком ускользающие от рук правосудия, слишком трудно распознаваемые в конкретных случаях. Это последнее положение основывается на принципе возможно большей полноты применения наказания. При отсутствии достаточно полного и постоянно практического применения наказание утрачивает свое значение[32] [33]. Таким образом, С.В. Познышев к критериям криминализации общественно опасных деяний относил: I) невозможность борьбы с такими деяниями иными мерами, кроме уголовно-правовых; 2) распространенность деяний; 3) возможность четко определить деяния в законе.

Совершенно очевидно, что такое представление об общественной опасности как материальном признаке преступления находилось в остром противоречии с представлениями о преступлении юристов марксистского и социологического толка, главным основанием применения мер уголовноправового воздействия считавших не совершение преступления, а принадлежность к определенным классам, т.е. самого деятеля, а не деяние. Распространению таких представлений способствовала, прежде всего,

социально-политическая обстановка 20-х годов. Когда законы, суды, иные юридические формы уживались с широчайше распространенным неуважением к ним, с чрезвычайной легкостью несудебных расправ в условиях гражданской войны, а с середины 1920 г. - и в мирное время.

Определение материального признака преступления с классовых, марксистских позиций дал в своих учебниках А.А. Пионтковский. «Как вся бюрократически-военная государственная машина буржуазного общества не может служить целям пришедшего к власти пролетариата, точно так же и одна из составных частей этой машины - вся старая система уголовноправового принуждения, - писал он, - не может быть использована для этой цели. Меч уголовного правосудия нельзя просто передать в руки от буржуазии пролетариату. Одна из основных частей системы уголовноправового принуждения буржуазного государства - круг преступного, который, как мы видим, соответствует исключительно классовым интересам буржуазии, конечно, не может быть пущен в ход в целях защиты пришедшего к власти ее классового антагониста - пролетариата, должен быть сломан, уничтожен, аннулирован. Новый достигший господства класс еще нуждается в «новом стороже» - уголовном праве, но соответствующем его классовым пролетарским интересам. Однако сразу своего уголовного права, выкристаллизовавшегося в четкие формы, он не имеет, и иметь не может. На следующий день после пролетарской революции можно только уничтожить старый уголовный кодекс, но нового создать нельзя»150.

Обоснование материального (признака) определения понятия преступления было дано А.Я. Эстриным. «Советское - уголовное право последовательно и без всякой маскировки, - писал он. - (ненужной в государстве пролетариата, осуществляющего свою диктатуру в интересах огромного большинства населения, в отличие от буржуазной «демократии», которая всегда остается диктатурой незначительного капиталистического

Пионтковский А.А. Указ. соч. С. 16.

меньшинства, направленного против интересов подавляющего большинства населения), кладет в основу строго научное социологическое определение преступления, как общественно опасного, с точки зрения господствующего класса, действия или бездействия»[34] [35] [36]. По мнению А .Я. Эстрина только такой подход дает возможность единым понятием преступления (как явления классового общества, меняющего свой облик и свое содержание вместе с изменением классовой структуры данного общества) охватить все многообразие конкретных деяний, которые в одни эпохи считались преступлениями, а затем переставали ими считаться. А.Я. Эстрин проводил различие между юридическим и социологическим учением о преступлении. Под юридическим учением о преступлении он понимал «...учение о субъективных и объективных элементах состава преступления».

В конце 20-х и начале 30-х годов ряд авторов выступили с предложением определить преступление в законе как классово опасное деяние . Уголовный кодекс 1926 г. определил преступление как общественно опасное деяние, угрожающее основам советского строя или социалистического правопорядка. В 1935 г. с этим же предложением выступил Г.И. Волков. «Ведущим звеном в уголовном праве и, в частности, в вопросе о преступлении, - писал он, - является социальная опасность, понимаемая как классовая опасность» . Г.И. Волков считал необходимым в будущем законе определить преступление как классово опасное деяние[37]. Фактически такая позиция могла привести к признанию каждого, совершившего общеуголовное преступление, классовым врагом. Г.И. Волков считал, что лицо может быть привлечено к уголовной ответственности не за совершенное деяние, а по признакам классовой опасности[38]. Далее автор утверждал, что «институт уголовной ответственности без конкретного преступления последовательно вытекает из материального понимания преступления советским уголовным законодательством»[39] [40].

В проекте Уголовного кодекса РСФСР, разработанном подсекцией Уголовного права института Советского строительства и права при Комакадемии сам термин «преступление» отсутствовал, а речь шла об общественно опасном действии или бездействии.

В ст. 2 Проекта давалось определение общественно опасного действия (бездействия). «Признается общественно опасным и влечет применение указанных мероприятий всякое действие или бездействие а) содержащее угрозу прочности пролетарской диктатуры; б) препятствующее укреплению и развертыванию социалистического строительства; в) дезорганизующее складывающийся порядок общественных отношений строящегося социалистического общества» .

Все преступления подразделялись Проектом кодекса на две группы: 1) особо опасные, содержащие покушение на пролетарскую диктатуру и завоевания пролетарской революции или подрывающие основные условия общежития государственного управления и социалистического строительства; 2) остальные, менее опасные преступления, дезорганизующие социалистическое строительство и условия общежития. В первой группе предусматривались меры классового подавления, а во второй - меры принудительно-воспитательного воздействия. Проект не давал суду ориентир в части основных конкретных видов деяния, которые заключают в себе реальную опасность и должны обязательно влечь за собой уголовную ответственность. Единственным критерием, которым должен руководствоваться суд при решении вопроса о преступном характере конкретного деяния согласно этому Проекту УК РСФСР, являлось социалистическое правосознание судей.

Ясно, что появление такого проекта вытекало из сложившейся в 30-е годы социально-политической обстановки, открытого пренебрежения к юридической форме, закону, репрессивной уголовной политики. Очень характерны для этого времена слова А.Я. Вышинского на собрании партактива Прокуратуры СССР, где он поучал следующим образом: «Надо помнить указание тов. Сталина, что бывают такие периоды, такие моменты в жизни общества и в жизни нашей, в частности, когда законы оказываются

158

устаревшими и их надо отложить в сторону» .

Таким образом, наука уголовного права в 20-е и 30-е годы при исследовании понятия преступления стремилась, прежде всего, обосновать и разработать классовую сущность преступления и показать его коренные отличия от преступлений в эксплуататорском обществе. Под материальным понятием преступления понималась его общественная опасность для существующего режима, которая, в свою очередь, рассматривалась как классовая опасность.

Прямым следствием материального определения понятия преступления явилось возникновение и развитие в уголовном праве института аналогии.

«При чисто формальном понимании преступления только как противоправного и наказуемого, - пишет Н.Д. Дурманов, - нет возможности правильно применить аналогию, ибо отсутствует основной критерий, который бы позволил по внутреннему содержанию установить сходство совершенного деяния с деянием, образующим законный состав преступления. Внешнее же сходство между этими деяниями не дает оснований для применения аналогий. Следовательно, основным критерием при применении аналогии является наличие материального признака [41]

преступления - общественной опасности деяния»[42].

Таким образом, вопрос об аналогии возник в период, предшествующий первой кодификации. Когда не было кодифицированного законодательства, судьи руководствовались своим правосознанием и могли признавать преступлением любое общественно опасное деяние.

С принятием первого кодифицированного законодательства в 1922 году, с появлением Особенной части уголовного законодательства, казалось бы законодатель должен был ввести признак противоправности, отказавшись от материального понятия преступления. Однако этого не случилось.

В докладе об Уголовном кодексе на IV Всероссийском съезде деятелей советской юстиции 27 января 1922 года Н.А Черлюнчакевич обосновал необходимость закрепления аналогии в кодексе следующим образом: «При наших условиях составления кодекса, при тех условиях, при каких вообще составляются наши декреты, условиях исключительной спешности, условиях, когда требуется немедленный ответ на запросы дня, при таких условиях, рассчитывать на такую формулировку, чтобы она могла охватить полное определение преступных действий, конечно, трудно и претендовать на то, что мы сумеем так сформулировать, конечно, нельзя... мы предоставили суду применять наказания по аналогии, т.е. в тех условиях, когда нет прямого указания на признаки преступления в самом кодексе, но когда для всякого ясно, что такого рода действия не могут оставаться безнаказанными, наказания надлежит применять применительно к соответствующей статье кодекса, сходной по важности и роду данного преступления»[43].

Не следует считать, однако, что это мнение было единодушным. Так, проект уголовного кодекса, подготовленный Институтом советского права в 1921 г., основывался на принципе «nullum crimer sine lege». В ст. 5 этого проекта говорилось: «Применение наказания и мер социальной защиты к общественно опасным деяниям может иметь место только в случаях, предусмотренных в Особенной части этого кодекса и в позднейших дополнениях к нему»[44]. Не было аналогии и в проекте, составленном Комиссией общеконсультационного отдела НКЮ 1920 г.

Против введения института, аналогии в категорической форме на IV Всероссийском съезде деятелей советской юстиции выступил Циккель. По его мнению, в уголовном кодексе должны быть четкие указания о том, что дозволено и что запрещено, аналогия является отступлением от этого правила и явится шагом назад от точных составов преступлений к революционному правосознанию»[45].

Переход от политики «военного коммунизма» к НЭПу обусловил новый подход к вопросу о законности и уголовной политике. Отсутствие Особенной части уголовного кодекса создавало почву для злоупотреблений и нарушений законности.

Интересно отметить, что создание Уголовного кодекса 1922 года было обусловлено возможностью в этот период определенного экономического плюрализма, демократическими послаблениями в политической жизни общества, тезис «право есть возведенная в закон воля господствующего класса» уже не имел прямого действия, и право отчасти стало выступать как регулятор общественной жизни.

Принятие УК РСФСР 1922 года создавало базу для борьбы за укрепление законности. Применение аналогии согласно ст. 10 УК 1922 года допускалось лишь в случаях отсутствия в Уголовном кодексе прямых указаний на отдельные виды преступлений.

«Конечно, чтобы система нашего уголовного права оставалась выдержанной системой, - писал А.Я. Эстрин, - применением аналогии не

следует злоупотреблять» .

Введение аналогии в уголовное законодательство вызвало на страницах юридической печати дискуссию о сущности и перспективах аналогии, а также о ее значении в борьбе с преступностью.

Противником введения аналогии в уголовное законодательство был М.М. Исаев, который в 1925 году рассматривал аналогию как временную меру, «... пока Особенная часть УК не переработана, - писал он, - пока составы преступлений недостаточно обобщены, пока, суд, наконец, не овладел в полной мере техникой юридического толкования, ст. 10 помогает суду преодолеть затруднения повседневной практики, возникшие, в сущности, не от недостатка, а лишь неполноты закона»[46] [47]. М.М. Исаев рассматривал аналогию как чисто технический, а не принципиальный вопрос[48].

О том, что уголовному законодательству не обойтись без аналогии, еще в 1917 г. писал П.И. Люблинский, однако, обращая при этом внимание на ее временный характер[49] [50].

Уже после принятия УК РСФСР 1922 г. П.И. Люблинский говорил, что

- 167

«аналогия есть временное отступление от строгой законности» .

Как к временному уголовно-правовому институту, вызванному «особыми условиями переживаемого момента», относился к аналогии С. В. Познышев[51].

Полное отрицание законности усматривал в аналогии А.С. Тагер, он доказывал, что серьезное значение может иметь уголовный кодекс только в

том случае, если им будет воспринят принцип «nullum crimen sine lege»[52] [53] [54].

• А. А. Пионтковский рассматривал аналогию как особый вид толкования уголовного закона. По его мнению, институт аналогии создавал гарантии уголовно-правовой защиты государства трудящихся от явно опасных действии, почему-либо оказавшихся непредусмотренных законом .

А.Я. Эстрин считал, что аналогия применима и необходима потому, что наш кодекс не может не содержать целой массы пробелов и пропусков. Далее он писал, что «аналогия есть способ толкования законодательства, поскольку наш кодекс содержит систематически разработанный правовой материал; и самое толкование Кодекса должно быть толкованием систематическим, т.е.

I всякая статья должна быть истолкована в связи с тем местом, которое она в

системе кодекса занимает... Судья должен отчетливо представлять себе, почему применена им по аналогии к данному случаю именно данная статья, т.е. на каком основании он именно ее признал предусматривающей наиболее сходные с разрешаемым случаи» . А.Я. Эстрин считал, что аналогия не применима, когда законодатель сознательно исключил ту или иную статью из уголовного кодекса, не считая нужным ее заменить.

Ряд авторов стремился доказать, что аналогия вообще должна быть имманентно присуща уголовному праву советского государства и на

• последующих этапах его развития.

Так, например, Н.А. Скрыпник считал, что аналогия является необходимым институтом советского уголовного права, а понятие преступления становится благодаря аналогии относительным[55].

И.И. Аносов полагал, что аналогия является одним из ведущих принципов советского уголовного права, «неразрывно связанным с духом

173

нашего кодекса» .

Аналогичного мнения придерживался и М.А. Чельцов-Бебутов[56] [57] [58].

А.Н. Трайнин, например, считал, что в будущем праве, бесспорно, компетенция судьи будет еще шире и в соответствии с этим определения закона будут носить еще более общий характер .

На явной переоценке значения аналогии в развитии уголовного законодательства сказывалось, в частности, нигилистическое отношение многих советских криминалистов к ряду уголовно-правовых институтов буржуазного уголовного права: вине, наказанию, свободе воли, принципу «нет преступления - если оно не предусмотрено в законе» и т.д.

УК РСФСР 1926 г. характеризуется более дробной дифференциацией ответственности и разработкой отдельных институтов уголовного права. Несмотря на все это, УК 1926 года оставляет возможность применения норм по аналогии.

«Мы исходим в данном случае из того соображения - писал Н. В. Крыленко, - что суд, как орган охраны общественного порядка, орган охраны советского правопорядка, не может полагать, что все до одного преступления предусмотрены действующим законом. ...Суд не вправе пройти мимо того или иного действия, если он признает его опасным, хотя бы оно и не было формально предусмотрено законом... он вправе равным образом признать опасным и действие, законом не предусмотренное. Важно лишь поставить это право в определенные пределы; важно наметить основные грани, в которых должно проявляться это правотворчество суда; важно лишь

поставить вопрос о контроле за этим правотворчеством. Вот что важно. Но отвергнуть это право мы не можем. Отказаться от этого права самоохраны мы не хотим»176.

Необходимость сохранения института аналогии обосновывалась в этот период изменением форм классовой борьбы и возможностью появления на этой почве новых видов общественно опасных действий.

В проекте Уголовного кодекса, подготовленного Институтом советского строительства и права под руководством Н.В. Крыленко аналогия была сформулирована и обосновывалась следующим образом: «В связи с выявлением новых форм классовой борьбы и проявлением на этой почве новых видов преступлений, суд может признать общественно опасным действие, прямо не предусмотренное перечнями преступлений. В этих случаях суд обязан определить, к какой группе преступлений должно быть отнесено данное действие, и соответственно, применить меры или классового подавления, или принудительно-воспитательного воздействия»177.

Необходимо отметить, что аналогия воспринималась не только как способ толкования или один из приемов криминализации деяний, но и как гибкий инструмент, используемый в политической борьбе для подавления противников какой-нибудь очередной линии партии. Характерным для тех лет было понимание аналогии И.В. Сталиным, который в 1928 году, будучи в Сибири, требовал «вычистить» и «заменить другими честными работниками» за то, что они (судебные и прокурорские работники) отказались применять ст. 107 УК РСФСР - совершение спекуляции - не по прямому ее назначению, а по аналогии - за несдачу излишков произведенного крестьянами хлеба .

176

Эстрин А.Я. Развитие советской уголовной политики. - М. 1933. С. 150.

176 Крыленко Н.В. Суд и право в СССР. - Ч. Ш. Основы уголовного материального права. -М., 1933. С. 21.

178

Цит. по: Вышинский М.П. «Уход из прошлого еще не начат» из сб. Право и власть. - М. - 1990.

Таким образом, материальное определение преступления, истоки которого лежали в социологической школе уголовного права, с появлением кодифицированной Особенной части уголовного права вступает в противоречие с потребностями в учреждении законности. Вся система уголовного права свидетельствовала о необходимости в условиях построения нового государства продолжить традиции классической школы уголовного права, разрабатывая условия, ограничивающие судебный произвол. Однако слишком большое влияние социологической школы позволяло вести теоретические изыскания, влияющие на разработку законодательства, в котором проявилась тенденция деюридизации уголовного законодательства. В частности, такой деюридизации с социологизированным уклоном было подвергнуто и определение понятия преступления (в УК 1922 г. и УК 1926 г.), что обусловило, в свою очередь, появление института аналогии просуществовавшего до принятия Основ 1958 г.

Тезис об общественной опасности преступлений поддерживают многие ученые-юристы. В современной литературе, посвященной проблемам данной категории, понятие общественной опасности определяется следующим образом.

В учебной литературе указывается, что общественно опасным является действие или бездействие, посягающее на охраняемый советским уголовным правом объект, причиняющее вред этому объекту или ставящее его в

179

опасность причинения такого вреда .

В.Н. Кудрявцев определяет понятие общественной опасности следующим образом: «Общественная опасность преступных действий

состоит в том вреде, который они причиняют или могут причинить

180

советскому государству» . [59] [60]

Л. Шуберт отмечает, что «общественно опасными признаются те деяния, которые господствующий класс считает вредными для своих интересов»[61].

Н.Ф. Кузнецова в своей работе «Преступление и преступность» пишет, что «общественная опасность деяния состоит в том, что оно причиняет или создает угрозу причинения определенного вреда социалистическим общественным отношениям»[62].

О.Ф. Шишов определяет общественную опасность как «объективное социальное свойство, основное содержание деяния лица, направленного против социалистических общественных отношений[63] [64] [65].

Аналогичным образом определяют общественную опасность А.И. Марцев, М.И. Ковалев и многие другие ученые .

Несколько иначе дает определение общественной опасности Ю.И. Ляпунов: «Уголовно-правовая общественная опасность - это определенное объективное антисоциальное состояние преступления, обусловленное всей совокупностью его отрицательных свойств и признаков и заключающее в себе реальную возможность причинения вреда (ущерба) социалистическим общественным отношениям» .

Таким образом, общественная опасность представляется как объективное свойство, способность деяния причинять вред социалистическим общественным отношениям, и одновременно это оценочная категория, базирующаяся на классовом подходе в анализе отклоняющегося поведения человека. «Действия людей, совершаемые под контролем сознания и воли, считаются преступными тогда, когда представляют опасность для интересов господствующего класса»[66] [67].

В понимании общественной опасности в юридической литературе существуют два подхода.

Некоторые ученые, в частности Ю.И. Ляпунов, В.С. Прохоров считают общественную опасность категорией сугубо социологической, социальной. «По своей сути она представляет собой определенное негативное состояние, в основе которого лежат реально существующие явления материального (природного) и социального мира которые, находясь во взаимодействии друг с другом, порождают опасность наступления для интересов общества, граждан нежелательных, а иногда и исключительно тяжких последствий, граничащих подчас с непоправимым уроном» . В.С. Прохоров пишет, что «в основе общественной опасности преступления лежит общественная опасность как строго объективная категория и он оспаривает попытки «юридизировать» ее, т.е. как вывести за пределы общественной опасности все то, что не имеет отношения к вопросу об ответственности, так и включить в нее все то, что связано с уголовной ответственностью личности, в частности, попытки связать понятие общественной опасности лишь с виновной деятельностью деликтоспособного лица»[68].

М.И. Ковалев по этому поводу пишет: «Поскольку общественная опасность понятие классовое, ибо главным ее признаком является причинение ущерба общественным отношениям, установленным в интересах господствующего класса, то характер общественной опасности может быть присущ только человеческим поступкам.