Всегда в законах либо существовало понятие завещания в той или иной форме, либо подразумевалась возможность человека изложить свою последнюю волю в письменном виде или передать ее устно лицу, наделенному полномочиями от Бога (священнослужитель, духовник и пр.) или от общества (нотариус и пр.).

На сегодняшний день в России законодатель повернулся лицом к частному праву, и на первое место вышла забота о человеке, о предоставлении ему свободы в изложении его воли и предоставлении максимальных полномочий и возможностей распоряжаться как своим имуществом, так и своими умом, физическим и духовным потенциалом. Приоритет государственных интересов над частными в сфере гражданских правоотношений канул в прошлое. Но гражданское право превратилось бы в естественное, будь оно правом, изложенным в нормах закона, и не содержи оно запретов и ограничений. Как справедливо полагает О.В. Мананников "любой закон должен быть направлен, прежде всего, на защиту интересов именно добросовестных граждан и ограждение их прав от попыток нарушения со стороны недобросовестных лиц" [47, С.7].

Завещание - сделанное в предусмотренной законом форме личное распоряжение гражданина принадлежавшим ему имуществом или нематериальными благами на случай смерти. Назначение завещания состоит в том, чтобы определить порядок перехода всего наследственного имущества или его части к определенным лицам, а также к государству или отдельным юридическим лицам и иным организациям. В этом и заключается отличие наследования по завещанию от наследования по закону. Назначение наследников и порядок распределения имущества между ними зависят исключительно от воли завещателя.

Составленное завещание, каково бы ни было его содержание, само по себе никакого наследственного правоотношения не порождает. В то же время завещание выступает как первичный юридический факт, который в сочетании с другим юридическим фактом - открытием наследства - приводит к возникновению наследственного правоотношения: наследники по завещанию призываются к наследованию [58].

В Древнем Риме считалось, что любой человек должен был готов уйти из этой жизни в любое время, но уйти таким образом, чтобы после его смерти у его близких и друзей не возникло сомнений в действительной воле наследодателя в отношении распределения имущества, которое он оставлял живущим. Грамотно составленное завещание свидетельствовало о состоянии ума человека, о ясности его мыслей, о способности отдавать отчет своим действиям и предвидеть последствия своей последней воли [47].

Попробуем определить сущность завещательного распоряжения, а также ответить на вопрос, что же представляет собой право завещать имущество?

Право гражданина завещать свое имущество закреплено в ст.1118 ГК РФ. Завещание самостоятельно не порождает наследственных правоотношений. Для этого необходимо открытие наследства (вследствие смерти наследодателя).

Завещательные распоряжения гражданина по своей природе существенно разнятся и имеют, в зависимости от воли наследодателя, различный правовой результат.

Так, гражданин имеет право:

завещать все свое имущество или какую-либо его часть (не исключая предметов обычной домашней обстановки и обихода);

установить порядок наследования;

завещать имущество лицу, не входящему в круг наследников по закону;

завещать свое имущество любому количеству лиц;

завещать юридическому лицу, государству или отдельным государственным, кооперативным и другим общественным организациям;

лишить права наследования одного, нескольких или всех наследников по закону;

составить завещание на имущество, официально не являющееся собственностью завещателя (например, супружеская доля имущества, совместно нажитого в браке).

Гражданин может по завещанию оставить указанным им наследникам имущество и имущественные права, которые будут принадлежать на момент его смерти. Поэтому при удостоверении завещания не требуется представления обратившимся лицом доказательств его права на завещаемое имущество, так как наследственная масса определяется на момент смерти завещателя и действительность завещательных распоряжений, содержащихся в нем, будет решаться после открытия наследства. При завещании части имущества его незавещанная часть переходит к наследникам по закону. Граждане, имеющие вклады в банках или иных кредитных организациях, вправе, не составляя завещания в отношении этих вкладов, сделать распоряжение банку (кредитной организации) в форме заявления о выдаче вклада в случае своей смерти любому лицу, а также государству или отдельным юридическим лицам и организациям.

Оставшееся на дату смерти завещателя недополученное им пособие по временной нетрудоспособности не включается в наследственное имущество (Постановление Совета Министров СССР и ВЦСПС от 23 февраля 1984 г. № 191). Также не включаются в состав наследства суммы пенсии, недополученные пенсионером-завещателем в связи с его смертью (Постановление Совета Министров СССР от 03 августа 1972 г. с последующими изменениями дополнениями).

В случае указания в завещании нескольких наследников их доли должны быть определены в идеальном (абсолютном) выражении (например: в равных долях, 1/2 доля вклада, 1/4 доля дома и т.д.). Однако при составлении завещания на дом завещатель, кроме определения долей наследников в идеальном выражении, может указать, какая конкретно часть дома предназначается им в пользование каждому из названных им наследников (например: сыну - южная половина дома, дочери - северная), что предотвратит возможные в дальнейшем споры между наследниками.

Допускается свобода изложения завещательных распоряжений, однако они должны содержать все необходимые для завещания реквизиты (ст.1119 ГК РФ).

Завещатель не обязан знакомить кого-либо, в том числе нотариуса, с содержанием завещания, с совершением изменения или отменой завещания (закрытое завещание). Не позднее чем через 15 дней со дня предоставления свидетельства о смерти лица, совершившего закрытое завещание, нотариус вскрывает предоставленный ему конверт с завещанием в присутствии двух свидетелей и оглашает его (ст.1126 ГК РФ) [29].

Завещатель может выразить свою волю в отношении различных частей наследственного имущества не в одном, а в нескольких завещаниях, причем они могут быть совершены как одновременно, так и в разное время. Если они в чем-то сталкиваются друг с другом, то для того, чтобы устранить возникшее между ними несоответствие, нужно будет прибегнуть к правилам их толкования. Но это обычно приходится делать уже после открытия наследства. При этом, если воля завещателя во всех случаях не расходится с законом, приоритетное значение придается завещанию, составленному позднее (ст.1130 ГК РФ) [46].

Однако, в литературе можно встретить несколько иное предоставление о статусе и юридической силе нескольких завещаний, составленных одним лицом, особенно, когда в каждом последующем завещании не содержится прямых указаний об отмене прежнего завещания в части или в целом. В этом случае, - как считает О.В. Мананников, - "каждое последующее завещание отменяет прежнее полностью или только в той части, в которой прежнее противоречит последующему. Полностью или в части отмененное завещание не восстанавливается, если последующее также отменено полностью или в соответствующей части" [47, С.73].

Специальным последствием недействительности завещания является то, что в случае недействительности последующего завещания наследование осуществляется в соответствии с прежним завещанием (п.3 ст.1130 ГК РФ). Эта норма, безусловно, является исключением из общего правила о последствиях недействительности сделок. Ибо законом не предусмотрено признание действующей сделки, действие которой прекращено заключением последующей сделки, в случае признания последней сделки недействительной.

Следует разделить точку зрения о том, что не наступают юридические последствия по недействительному завещанию и после открытия наследства по любому из оснований. Исполнение недействительного завещания невозможно [59].

Завещатель вправе совершить завещание, содержащее распоряжение о любом имуществе, в том числе о том, которое он может приобрести в будущем. Поэтому весьма сомнительным представляется безапелляционный вывод некоторых юристов о том, что "наследодатель не имеет права распорядиться в своем завещании чужим имуществом, т.е. имуществом, которое ему не принадлежит" [25, С.12]. Действительно, если и рассматривать имущество в настоящий момент как "чужое", то его принадлежность к личности наследодателя может быть достоверно установлена в будущем.

Завещание может быть составлено в любой стране. Но когда речь идет о месте совершения завещания, вопрос следует решать в коллизионном порядке. Способность лица к составлению и отмене завещания, а также форма завещания и его отмены определяются по праву той страны, где завещатель имел место жительства в момент составления акта. Само завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения правил места составления завещания.

Важное значение имеет уяснение категории завещания с позиции гражданского права, поскольку только в этом случае раскрывается природа завещания как инструмента обеспечения реализации наследственных прав.

В свое время В.И. Серебровский писал: "завещание представляет собой выраженную в установленной законом форме волю наследодателя по распоряжению принадлежащим ему имуществом на случай смерти" [55, С.115]. В современной литературе завещание признают, как способ, позволяющий изменить после открытия наследства, порядок наследования, определенным законом [48].

Совершение завещания - как волевой акт - отображает действия, направленные на достижение конкретного юридического результата, который может возникнуть в рамках появления из указанного действия конкретных прав и обязанностей.

В последнем случае, имеются в виду обязанности, переходящие к наследнику. Они могут быть связаны с личностью наследодателя (например, долги), либо касаться возложения на наследника исполнения общеполезного действия имущественного (завещательный отказ), либо неимущественного (завещательное возложение) характера. Следовательно, завещание имеет необходимые признаки сделки (ст.153 ГК РФ).

Завещание является односторонней сделкой, из чего следует, что для совершения завещательного распоряжения не требуется встречного волеизъявления другого лица (наследника). Главное условие, ограничивающее свободу завещания, - обязательная доля, выделяемая необходимым наследникам (ст.1149 ГК РФ). Обеспечиваются интересы несовершеннолетних нетрудоспособных наследников, а также иждивенцев.

Односторонний характер сделки также подразумевает, что все распоряжения наследодателя включаются в завещание независимо от согласия на это наследников или иных лиц. Следует отметить, что российскому законодательству чужды договоры о наследовании, взаимные завещания, в которых лица назначают друг друга наследниками. Кроме того, не получили признание корреспективные завещания - взаимные завещания, суть которых в автоматической недействительности второго завещания в случае отмены первого.

Классическое понимание завещания с гражданско-правовой точки зрения дал О.С. Иоффе, который считал, что завещание - это односторонне-распорядительная лично-формальная сделка, совершаемая на случай смерти в целях упорядочения наследственного правопреемства [42, С.309]. Именно упорядочение наследственного правопреемства, как квалифицирующий признак назначения завещания, отражает сущность этого института в современных условиях.

Многие современные ученые-цивилисты относительно этого придерживаются мнения, что назначение наследника может быть сделано в завещании и без указания фамилии и имени наследника, при условии, что текст завещания позволяет точно определить личность наследника. Дореволюционная цивилистика подходила к вопросу о содержании завещательного распоряжения достаточно жестко, не допуская каких-либо вольностей в изложении последней воли наследователя. Например, профессор К.П. Победоносцев на этот счет отмечал, что назначение это должно быть ясное, неподлежащее сомнению и иметь в виду известное лицо, т.е. требуется, чтобы лицо наследника ясно определялось, хотя бы и не было названо прямо по имени [53, С.18].

Мы разделяем такую точку зрения: в завещании должен быть назначен наследник, и данное назначение должно быть сделано путем написания ясного и четкого текста, из которого было бы возможно точно установить личность наследника.

Несложно в данной ситуации и предугадать действия нотариуса, при наличии у него завещания, в котором не указаны наследники. Он должен отказать в удостоверении такого завещания, так как его текст не является точным и четким и, следовательно, данное завещание составлено не в соответствии с требованиями законодательства.

Завещание - сделка, непосредственно связанная с личностью завещателя. Завещание относится к такому типу сделок, которые не могут быть совершены через представителя в силу требования закона. Завещание должно быть совершено только лично (п.3 ст.1118 ГК РФ). Следовательно, совершенное через представителя завещание не имеет юридической силы.

Можно предположить, что требования закона о личном составлении завещания (п.3 ст.1118 ГК РФ) также определяют запрет совершения завещания двумя или более лицами. В этом случае, страдает принцип "тайны завещания" (ст.1123 ГК РФ), которую невозможно обеспечить в указанных условиях. И если требование о личном совершении нарушаются (и в части правил о содержании распоряжения только одного гражданина), такое завещание следует признать недействительным.

В литературе, следуя формальной стороне вопроса, поддерживают категоричность правила о сугубо личном характере завещания. Указанное правило должно соблюдаться даже и в том случае, если граждане находятся в супружеских или родственных отношениях или совместно владеют завещаемым имуществом.

Классическое представление о наследовании, излагаемое в трудах дореволюционных ученых-цивилистов, основывалось на имущественной природе завещания, несмотря на возможные пожелания наследодателя, имеющие неимущественный характер. Профессор Д.И. Мейер, определяя понятие завещания, отмечал, что духовное завещание, духовная, есть удовлетворяющее известным законным условиям изъявление воли лица относительно судьбы его имущественных отношений в случае смерти. Иначе определить духовное завещание нельзя [48, С.15-17].

В своих дальнейших рассуждениях, определяя понятие завещания, Д.И. Мейер приходит к выводу, что завещанием является изъявление воли лица на случай смерти только тогда, когда в данном изъявлении воли содержатся распоряжения имущественного характера [48, С.30-34].

Попробуем продлить мысль ученого и высказать предположение, что завещание, хоть и сделанное по установленной форме и требованиям, но не содержащее каких-либо распоряжений относительно судьбы имущества завещателя должно признаваться недействительным. Более того, вывод из данной ситуации может быть еще категоричнее: такой документ, написанный наследодателем, вообще нельзя признавать завещанием.

Если наследодатель предписывает определенному лицу совершить определенные действия, при этом, не называя его в качестве наследника, это будет лишь пожелание, отражающее посмертную волю гражданина-завещателя. Исполнять, или не исполнять такое пожелание - личное дело лица, которому оно адресовано.

При этом, в действующем законодательстве можно обнаружить, случаи, допускающие конкретные распоряжения гражданина, которые он вправе сделать при жизни в отношении себя лично.

Несмотря на возможность завещательных распоряжений на случай смерти, предметом завещания не могут являться пожелания завещателя, не связанные с распоряжением имуществом. При этом, по-нашему мнению, речь может идти о таких распоряжениях, которых касаются личности самого наследодателя, поскольку, например, завещательное возложение может иметь также неимущественный характер (ст.1139 ГК РФ). Здесь оговоримся, что завещательное возложение связано с личностью наследника, который обязан исполнить волю наследодателя.

Поскольку согласно действующему гражданскому законодательству завещание - прежде всего односторонняя сделка по распоряжению своим имуществом на случай своей смерти, то при удостоверении завещания, прежде всего, фиксируется воля завещателя о распределении имущества, принадлежащего ему, определенным гражданам или юридическим лицам. В таком завещании по желанию завещателя можно указать способ захоронения, рекомендовав завещателю назначить исполнителя завещания.

С.А. Слободян при этом считает, что такое волеизъявление может быть удостоверено нотариусом при желании на то лица, делающего такое волеизъявление. Но даже при нотариальном удостоверении данного документа при отсутствии в нем имущественных распоряжений он не будет признан завещанием, так как он не служит основанием для наследования [56, С.28].

Касаясь содержательной части завещания, необходимо обратить внимание еще на один принципиальный вопрос.

Имущественные распоряжения в завещании, не должны обременяться какими-либо ограничениями, дополнительными условиями. Оговоримся, что это не относится к тем распоряжениям в отношении имущества, за счет которого наследник обязан осуществить завещательный отказ (ст.1137 ГК РФ) или возложение.

Нотариальная практика встречается с завещаниями, которые содержат в качестве условия получения наследства обязанность наследника получить высшее образование, либо бросить курить. Представляется, что такие "предписания" ограничивают гражданскую дееспособность наследника, что запрещено законом (ст.30 ГК РФ), и вообще вмешиваются в личную жизнь частного лица, куда вход "строго воспрещен", за редким исключением, и только для защиты публичных интересов.

Любое завещание, содержащее для наследника ограничение его гражданских прав и свобод, вступает в противоречие с принципами гражданского права, и должно быть признано недействительным. Хотя надо уточнить: недействительным завещание в данном случае признается только в части условия об ограничении, а в части завещанного наследства оно полностью соответствует требованиям закона.

И еще, что касается ограничений, либо дополнительных условий, связанных со сроком реализации наследственных прав.

Некоторые ученые полагали, что включение в завещание условий в принципе допустимо, однако эти условия должны ограничиваться определенным сроком, например, о выдаче вклада в Сбербанке по достижении наследником определенного возраста [51].

Современные положения ГК РФ о наследовании свидетельствуют о том, что составление завещания с отлагательными или отменительными условиями невозможно. Срок вступления завещания в силу, равно как и срок на принятие наследства, установлен императивно. Таким образом, речь может идти только об условиях, существующих на момент открытия наследства.

Завещание порождает права и обязанности только в совокупности с другим юридическим фактом - смертью завещателя (открытием наследства). С этой точки зрения завещание можно охарактеризовать как сделку с отлагательным сроком действия, при этом такой срок не определен, он связан с наступлением конкретного события - смерти завещателя.

В некоторых случаях завещание рассматривают как публичный акт, поскольку в процедуре его составления, помимо завещателя, участвуют специально уполномоченные государством органы и должностные лица (как правило, нотариусы).

С теоретической точки зрения, такое завещание можно считать публичным. Если использовать предложенный подход, то все иные формы завещания, а также составленные в ином порядке, можно считать частными, либо семейными завещаниями. В качестве примера семейного завещания можно привести закрытое завещание, содержание которого может быть известно, лицу, его составившему, и, в крайнем случае, самым близким родственникам, с которым у наследодателя сложились доверительные отношения.

Хотя, современный законодатель в несколько ином виде воспринял традицию "духовного" завещания, которое действительно отражало "фидуциарный" характер в отношениях, между наследодателем и лицом, которому завещатель доверял исполнить по завещанию (душеприказчиком). Скорее всего, аналогичный характер носили отношения между наследодателем и наследником, которому в завещании могло быть поручено совершать некоторые распоряжения завещателя в общеполезных целях.

Несмотря на сформировавшееся представление о завещании как сделке, причем, как указано выше сделке односторонней, анализ отношений из наследования, которые облекаются в юридическую форму, позволяет сделать дополнительные выводы о гражданско-правовой сущности завещания.

Согласно легальной дефиниции односторонней сделки (ст.155 ГК РФ), таковая создает обязанности только для лица, которое совершило эту сделку. Однако смерть лица влечет прекращение правоспособности, т.е. прав и обязанностей, связанных с личностью умершего. Составляя завещание, завещатель не берет не себя никаких обязанностей касающихся своего имущества не только после смерти (что естественно), но и при жизни. В последнем случае возможна отмена, изменение завещания. Проведенные рассуждения, не позволяют квалифицировать завещание как одностороннюю сделку.

При этом, указание по ходу рассматриваемой статьи о том, что "она может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, определенных законом либо соглашением с этими лицами" вроде бы все ставит на свои места, поскольку, тем самым законодатель закрепляет возможность создания обязанностей для иных лиц помимо завещателя. Усиливает данное положение нормативно закрепленная возможность перехода как прав, так и обязанностей по наследству в соответствии с завещанием или законом (ч.2 п.2 ст.218 ГК РФ).

Если формальный момент завещания однозначно определяет его как сделку, то содержательный элемент завещательных отношений указывает на завещание как оферту в двухсторонней сделке (ст.432 ГК РФ). Однако последнее нельзя "смешивать" с договором (договором о наследовании), который в легальной дефиниции представляет соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст.420 ГК РФ).

С таких позиций завещание предстает как "адресованное одному или нескольким лицам предложение" принять наследство. Наследник в таком правоотношении обладает правом, как принять наследство, так и отказаться от него. Акцепт, т.е. ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии (ч.1 п.1 ст.438 ГК РФ) в данном случае означает вступление наследника в наследственные права.

Подводя итоги рассмотрения правовой природы завещания как основания наследования, можно сделать ряд выводов.

Завещание - лично совершенная в установленной форме односторонняя сделка, обеспечивающая переход имущественных прав и обязанностей от наследодателя к определенным лицам без ограничительных условий.

На основании завещания возникают права и обязанности после смерти завещателя, когда у него самого уже нельзя узнать его волю, и потому соблюдение при составлении завещания требований законодательства. Соблюдение правил о форме и порядке составления завещания является очень важным, так как это позволит завещателю четко изложить в завещании свою волю и избежать ошибок и затруднений при исполнении последнего.

Итак, с точки зрения понятия сделки в гражданском праве завещание - это такое действие гражданина (наследодателя), которое выражает его волю в одностороннем порядке (п.2 ст.154 ГК РФ) и создает, изменяет или прекращает права и обязанности у других граждан (ст.155 ГК РФ) после смерти волеизъявителя (открытия наследства).