В числе завещаний, удостоверяемых уполномоченным лицом, главную и решающую роль имеет завещание, удостоверенное нотариусом. Нотариат как институт гражданского общества выполняет подчас важнейшие функции по охране гражданского порядка, предостерегая граждан от возможных неблагоприятных последствий. Действительно, обращаясь к нотариусу для нотариального удостоверения договора, его стороны имеют в виду интерес не в правовой помощи, а в необходимости застраховать сделку от каких-либо неблагоприятных юридических последствий.

Воля завещателя, выраженная в завещании, должна быть облечена в требуемую законом форму. В многообразии форм выражения воли завещателя предметно воплощен принцип свободы завещания (ст.1119 ГК РФ).

Статья 1124 ГК РФ посвящена процедуре совершения завещания.

Завещание может быть написано не только завещателем собственноручно, но и с его слов нотариусом. Несоблюдение требования об удостоверении завещания влечет его недействительность.

Совершение завещания (как сделки) и его написание (т.е. придание воле завещателя материальной, внешней формы, объективирование этой воли в виде текста на бумаге) не одно и то же: последнее может быть сделано (по просьбе завещателя) и другим лицом (ст.1125, ст.1129 ГК РФ). Завещатель заинтересован в том, чтобы наследники знали, где именно удостоверено завещание. При этом удостоверение завещания не ограничивается простым заверением подписи завещателя.

Завещание, как правило, удостоверяется в помещении нотариуса. Однако если завещатель по болезни или другой причине не в состоянии явиться туда, то нотариус по его просьбе может удостоверить завещание на дому, в больнице и т.д. В последнем случае второй экземпляр завещания должен направляться нотариусу по месту постоянного жительства завещателя.

Завещание составляется в свободной форме, и нотариус не имеет права требовать, чтобы завещатель следовал одной из имеющихся у него примерных форм. Вместе с тем оно должно содержать предусмотренные законом формальные реквизиты: время и место составления завещания, фамилию, имя и отчество завещателя, место его жительства, содержание завещательных распоряжений, полное наименование наследника (фамилия, имя, отчество для физических лиц и полное наименование для юридического лица). Завещание должно быть собственноручно подписано завещателем. Если завещатель в силу физических недостатков, тяжелой болезни или неграмотности не может собственноручно подписать завещание, оно по его просьбе может быть подписано другим гражданином в присутствии нотариуса. В завещании должны быть указаны причины, по которым завещатель не мог подписать завещание собственноручно, а также фамилия, имя, отчество и место жительства гражданина, подписавшего завещание по просьбе завещателя, в соответствии с документом, удостоверяющим личность этого гражданина.

При составлении и нотариальном удостоверении завещания по желанию завещателя может присутствовать свидетель. Если завещание составляется и удостоверяется в присутствии свидетеля, оно должно быть им подписано и на завещании должны быть указаны фамилия, имя, отчество и место жительства свидетеля в соответствии с документом, удостоверяющим его личность (Приложение А).

Продолжая вести речь о порядке нотариального удостоверения завещания, следует обратить внимание на п.39 и 44 Методических рекомендаций по удостоверению завещаний [18], определяющие круг и статус лиц, которые вправе присутствовать при совершении завещания.

При нотариальном удостоверении завещания допускается присутствие помимо завещателя и нотариуса только переводчика, исполнителя завещания, свидетеля, лица, подписывающего завещание вместо завещателя (рукоприкладчик).

В обязательном порядке предусматривается присутствие при нотариальном удостоверении завещания переводчика, если завещатель не владеет языком, на котором ведется нотариальное делопроизводство, а нотариус не владеет языком завещателя (ст.10 Основ) и (или) рукоприкладчика, если завещатель в силу физических недостатков, тяжелой болезни или неграмотности не может собственноручно подписать завещание (п.3 ст.160, п.3 ст.1125 ГК РФ).

Исполнитель завещания и свидетели могут присутствовать при нотариальном удостоверении завещания лишь при изъявлении на это желания завещателя.

Лицам, присутствующим при удостоверении завещания, нотариус разъясняет их обязанность до открытия наследства хранить тайну завещания, не разглашать сведения, касающиеся содержания завещания, его совершения, изменения или отмены, и право завещателя потребовать компенсацию морального вреда или воспользоваться другими способами защиты гражданских прав в случае нарушения тайны завещания (ст.1123, п.5 ст.1125 ГК РФ).

Поскольку рукоприкладчик подписывает завещание вместо завещателя (абз.2 п.3 ст.1125 ГК РФ), а свидетель подписывает завещание вместе с завещателем (абз.2 п.4 ст.1125 ГК РФ), невозможно совмещение в одном лице рукоприкладчика и свидетеля. Если при составлении и удостоверении завещания присутствует свидетель, завещание должно быть подписано двумя лицами: самим завещателем (или рукоприкладчиком) и свидетелем (п.44 Методических рекомендаций по удостоверению завещаний).

В случае, когда право совершения нотариальных действий предоставлено законом должностным лицам органов местного самоуправления и должностным лицам консульских учреждений РФ, завещание может быть удостоверено вместо нотариуса соответствующим должностным лицом с соблюдением правил ст.1124 ГК РФ о форме завещания, порядке его нотариального удостоверения и тайне завещания. Завещания, удостоверенные должностными лицами вместо нотариуса, являются альтернативным вариантом в легитимации завещательных распоряжений наследодателя.

Однако полномочия данных органов по удостоверению завещаний в юридической литературе подвергаются сомнению. Так, Т.И. Зайцевой и П.В. Крашенинниковым* [44] был сделан вывод о невозможности удостоверения завещаний названными лицами с основой на следующих нормах. Следует иметь в виду, что в соответствии с Основами законодательства о нотариате (ст.1, 37, 39) правом удостоверять завещания наделены также должностные лица органов исполнительной власти, уполномоченные на совершение этих действий в случаях отсутствия в населенном пункте нотариуса. Порядок совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти устанавливается инструкцией, утверждаемой Министерством юстиции РФ.

Нет необходимости убеждать, что перечисленные нормы, содержащиеся в Основах и ГК РФ, несут в себе огромную социально-политическую нагрузку. В Российской Федерации имеется множество населенных пунктов, учреждение должности нотариуса в которых бессмысленно. Это экономически и социально слабо развитые, так называемые неперспективные поселения, малочисленные по количеству жителей деревни и села, зачастую находящиеся на значительном расстоянии от административных центров. В таких населенных пунктах вопрос возможности получения нотариальной помощи весьма и весьма актуален [40].

Закон легитимным признает завещание, которое удостоверено не только уполномоченным должностным лицом, наделенным специальным статусом (нотариус, либо должностное лицо органов местного самоуправления), но также и лицом, в силу исполнения своих служенных обязанностей, обладающим сходным с органами власти набором функций. Завещание, удостоверенное таким лицом является завещанием, приравненным к нотариально удостоверенным.

Если между завещанием, удостоверенным нотариусом, и завещанием, удостоверенным уполномоченным должностным лицом, закон практически ставит знак равенства, то в отношении завещания, приравненного к нотариально удостоверенному, идет лишь речь о признании его таковым для целей стабильности гражданского оборота.

Согласно ст.1127 ГК РФ, к нотариально удостоверенным завещаниям приравниваются:

1) завещания граждан, находящихся на излечении в больницах, госпиталях, других стационарных лечебных учреждениях или проживающих в домах для престарелых и инвалидов, удостоверенные главными врачами, их заместителями по медицинской части или дежурными врачами этих больниц, госпиталей и других стационарных лечебных учреждений, а также начальниками госпиталей, директорами или главными врачами домов для престарелых и инвалидов;

2) завещания граждан, находящихся во время плавания на судах, плавающих под Государственным флагом РФ, удостоверенные капитанами этих судов;

3) завещания граждан, находящихся в разведочных, арктических или других подобных экспедициях, удостоверенные начальниками этих экспедиций;

4) завещания военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, где нет нотариусов, - также завещания работающих в этих частях гражданских лиц, членов их семей и членов семей военнослужащих, удостоверенные командирами воинских частей;

5) завещания граждан, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальниками мест лишения свободы.

Завещание, приравненное к нотариально удостоверенному завещанию, должно быть подписано завещателем в присутствии лица, удостоверяющего завещание, и свидетеля, также подписывающего завещание (п.2 ст.1127 ГК РФ).

Как следует из анализа положений нормы п.2. ст.1127 ГК РФ такие завещания носят скорее экстраординарный характер. И при всем стремлении закрепить как можно больше условий для выполнения последней воли наследодателя, законодатель весьма осторожно относится к таким завещаниям, определяя возможность их совершения не в качестве правила, а как исключение из правил в условиях крайней нужды.

Подтверждением такого вывода служит, во-первых, требование о том, что "такое завещание должно быть, как только для этого представится возможность, направлено лицом, удостоверившим завещание, через органы юстиции нотариусу по месту жительства завещателя. Если лицу, удостоверившему завещание, известно место жительства завещателя, завещание направляется непосредственно соответствующему нотариусу". Вторым обстоятельством, на наш взгляд более весомым, видится предписание о том, что "при наличии воли гражданина об удостоверении завещания нотариусом, лица, которым предоставлено право удостоверить завещание, обязаны принять все необходимые меры для приглашения к завещателю нотариуса" (п.4 ст.1127 ГК РФ).

Правда, в обозначенном пункте идет речь также о наличии "разумной возможности выполнить это желание" гражданина, что на практике интерпретируется различным, и не всегда в угоду завещателя, образом.

Скорее всего, следует, наверное, подойти к порядку легитимации таких завещаний в законодательстве более последовательно и поставить на "первое место" обязательную возможность приглашения нотариуса, и лишь после того, как станет известно, что в сложившихся условиях это сделать невозможно, ставить вопрос об удостоверении завещания иным компетентным лицом.

К сказанному добавим также, что предусмотренный перечень завещаний, приравниваемых к нотариально удостоверенным, является исчерпывающим. Это означает, что какие-либо иные должностные лица, кроме перечисленных выше, не имеют права удостоверять завещания.

Кроме того, в некоторых случаях легитимность завещания, совершенного хоть и с требованием закона, может подвергнуться сомнению. Касается это опять-таки четкого определения субъектного состава уполномоченных лиц. Например, правом удостоверения завещаний лиц, находящихся на излечении в стационарном лечебном учреждении, наделены дежурные врачи лечебных учреждений (Приложение Б). Это означает, что, если завещание лица, находящегося на излечении в больнице, было удостоверено дежурным врачом, следует проверять, дежурным врачом больницы или отделения являлось лицо, удостоверившее завещание, так как дежурный врач отделения не наделен правом удостоверения завещаний. Также завещания лиц, находящихся на излечении в лечебных учреждениях, не могут удостоверяться какими-либо другими работниками лечебного учреждения, например медсестрами, санитарами и т.п. В юридической литературе приводится ряд примеров, когда в нарушение этого правила завещания удостоверялись работниками больницы, не имеющими на это права. Аналогичным образом не вправе удостоверять завещание, например, председатель кооперативной организации, несмотря на встречающиеся в практике удостоверения завещаний указанными лицами.