Статья 91 УПК РФ начинается с перечня субъектов, уполномоченных законом применять рассматриваемую меру процессуального принуждения. Здесь названы орган дознания, дознаватель и следователь.

Под органом дознания, о котором идет речь в ст. 91 УПК РФ, понимается учреждение либо должностное лицо, на которое законом возложена обязанность (которому предоставлено право) производить направленную на обеспечение расследования уголовно-процессуальную и иную деятельность в связи с наличием в его распоряжении информации о возможном совершении преступления либо поручения другого органа предварительного расследования.

В одном случае органом дознания является учреждение (органы внутренних дел, органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, органы Федеральной службы судебных приставов, органы государственного пожарного надзора Федеральной противопожарной службы и др.), а в другом случае - руководители учреждения - должностные лица (командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов и др.).

Любой орган дознания при наличии к тому оснований и соблюдении предусмотренных законом условий вправе в пределах своей компетенции произвести задержание.

Следует отметить, что некоторые исследователи указывают на то, что «ранее действовавший уголовно-процессуальный закон (УПК РСФСР 1960 г.) предоставлял» право принятия решения о задержании подозреваемого только органу дознания[1]. Однако это утверждение не соответствует действительности. И по УПК РСФСР задержать лицо по подозрению в совершении преступления могли не только органы дознания. Например, ч. 6 ст. 127 УПК РСФСР предоставляла это право также следователю.

Следующий субъект - дознаватель. Согласно п. 7 ст. 5 УПК РФ дознаватель - это должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные УПК РФ. Применительно к органам дознания системы МВД России, федеральной службы безопасности, Федеральной службы судебных приставов, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органов государственного пожарного надзора Федеральной противопожарной службы, таможенных органов и воинских частей (соединений и учреждений), иных ведомств дознаватель - это аттестованный сотрудник государственного учреждения, уполномоченный на осуществление уголовно-процессуальной деятельности после констатации в материале проверки (заявлении, сообщении о преступлении) достаточных данных, указывающих на наличие в деянии признаков объективной стороны состава какого-либо преступления.

Дознаватель, в производстве которого находится уголовное дело либо которому дано поручение, предусматривающее возможность производства задержания, может, опять же при наличии к тому оснований и соблюдении обязательных условий, по своему единоличному усмотрению применить рассматриваемую в настоящей работе меру процессуального принуждения.

Некоторы исследователи считают целесообразным, «чтобы протокол задержания, оформленный дознавателем, был согласован с начальником органа дознания»[2]. В то же время УПК РФ такого требования не содержит. Ранее такое требование содержалось в п. 2.1. Правил внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел, утвержденных Приказом МВД РФ от 26 января 1996 г. N 41. Они требовали «протокол задержания, составленный лицом, производящим дознание» утверждать «начальником органа дознания». Однако из текста действующих утвержденных Приказом МВД РФ от 22 ноября 2005 года N 950 Правил внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел данное требование уже исключено[3]. Поэтому в настоящее время говорить о необходимости утверждения составленного дознавателем протокола задержания начальником органа дознания вряд ли правомерно.

Задержание также вправе произвести и следователь. В соответствии с положениями, закрепленными в п. 41. ст. 5 и ч. 1 ст. 38 УПК РФ, следователь - это должностное лицо, уполномоченное в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные законом. Следователем является гражданин, законно состоящий в должности следователя (старшего следователя, следователя по особо важным делам, старшего следователя по особо важным делам) Следственного комитета РФ, органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности или органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Незаконно состоящим в должности, к примеру, считается следователь Следственного комитета РФ, не являющийся гражданином России, так как следователями могут быть только граждане Российской Федерации[4].

В то же время указанный в ст. 91 УПК РФ перечень субъектов не является исчерпывающим. Решение об уголовно-процессуальном задержании вправе принимать и иные должностные лица.

Так, задержание вправе осуществлять также начальник подразделения дознания, следственная группа и руководитель следственного органа. Руководитель следственного органа, производящий предварительное следствие самостоятельно (ст. 39 УПК РФ), и руководитель следственной группы (ст. 163 УПК РФ) могут обладать процессуальным статусом следователя. Начальник подразделения дознания вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести дознание, обладая при этом всеми правами дознавателя (ч. 2 ст. 40.1 УПК РФ).

Таким образом, задержание в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ в пределах своей компетенции вправе производить следователь, дознаватель, начальник подразделения дознания, орган дознания, руководитель следственной группы, руководитель следственного органа. Причем ходатайствовать об избрании в отношении лица меры пресечения в виде заключения под стражу следователь (руководитель следственной группы) вправе лишь с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель (начальник подразделения дознания) - с согласия прокурора. Только сам руководитель следственного органа не должен с кем-либо согласовывать собственное ходатайство о заключении лица, подозреваемого в совершении преступления, под стражу.

Согласно закону фактическое лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, будет признаваться с момента фактического задержания только в случае осуществления такового в порядке, установленном УПК РФ[5]. Указанный порядок не распространяется на частных лиц. Б.Т. Безлепкин пишет: «Моментом задержания подозреваемого следует считать официальное объявление управомоченного должностного лица гражданину о том, что он задерживается по подозрению в преступлении. Именно с этого момента между сотрудником правоохранительного органа и физическим лицом возникает правоотношение, глубинный смысл которого заключается в том, что гражданин утрачивает свободу»[6].

Однако существует и иная точка зрения. Так, по мнению авторов одного из комментариев к УПК РФ, произвести фактическое задержание «может не только должностное лицо правоохранительного органа, но и любое другое лицо»[7]. В то же время требовать от частных лиц соотнесения их действий по захвату правонарушителя с требованиями ч. 1 ст. 92 УПК РФ крайне затруднительно да и, скорее всего, неправомерно.

То обстоятельство, что применение мер процессуального принуждения связано с существенным ограничением прав, свобод и интересов подозреваемого, обусловливает необходимость установления гарантий законности и обоснованности их применения.

Одной из таких гарантий является институт судебного контроля, установленный в УПК РФ применительно к производству отдельных мер пресечения и иных мер процессуального принуждения (так, только на основании решения суда могут быть применены меры пресечения в виде домашнего ареста или заключения под стражу, а также меры процессуального принуждения в виде временного отстранения от должности и наложения ареста на имущество).

При этом суд проверяет:

во-первых, наличие оснований и дополнительных условий задержания;

во-вторых, порядок (последовательность) действий органов, осуществляющих задержание, разъяснение прав подозреваемому, составление протокола задержания подозреваемого, направление сообщения о задержании;

в-третьих, соблюдение всех процессуальных сроков, связанных с рассматриваемым правовым институтом[8].

Несмотря на тот факт, что в действующем УПК РФ сфера судебного контроля за применением мер процессуального принуждения была существенно расширена по сравнению с УПК РСФСР, этим институтом не охватываются все случаи процессуальной необходимости осуществления правового ограждения от нарушений законности при производстве процессуальных действий, ограничивающих права и свободы лиц, вовлеченных в уголовное судопроизводство.

В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством законность задержания по подозрению в совершении преступления в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ проверяется в суде лишь в случае рассмотрения постановления следователя о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу либо при обжаловании в суд подозреваемым факта его задержания. На практике не каждый задержанный обжалует факт задержания, хотя в их числе есть и незаконно задержанные[9].

Данное обстоятельство обусловливает необходимость организации и осуществления действенного прокурорского надзора за соблюдением законности при избрании и реализации мер процессуального принуждения, а в особенности осуществления задержания[10].

Полномочия прокурора по надзору за исполнением закона при избрании и применении мер процессуального принуждения регламентированы УПК РФ, Законом о прокуратуре[11], а также Приказами Генерального прокурора РФ.

Правоприменительная практика свидетельствует о том, что наибольшее количество нарушений закона допускается при проведении задержания. В силу этого обстоятельства законность задержания требует особо пристального внимания прокурора.

Основой реализации прокурором полномочий по надзору за законностью задержания является норма ч. 3 ст. 92 УПК РФ, обязывающая дознавателя, орган дознания или следователя в письменном виде сообщить прокурору о произведенном задержании в течение 12 часов с момента задержания (см. Приложение А).

Представляется, что законодателю следовало дополнить это правило обязанностью прикладывать к письменному уведомлению о задержании копию соответствующего протокола. В связи с этим целесообразно в норму ч. 3 ст. 92 УПК РФ внести дополнение: после слов «задержание подозреваемого» добавить слова «с приложением копии протокола задержания».

Причем передача надзирающему прокурору письменного, установленной формы, сообщения о задержании не право, а обязанность следователя (дознавателя и др.), которым было принято решение о применении названной меры процессуального принуждения. Исключений из этого правила нет. Ничто не может служить оправданием несвоевременного сообщения прокурору о задержании, а тем более отсутствия такового.

В то же время, как справедливо отмечает А.Р. Белкин, далеко не всегда возможно гарантировать, что в срок 12 часов с момента фактического задержания лица где-нибудь в глухой тайге его успеют доставить в орган дознания или к следователю, а до того уведомлять прокурора бессмысленно[12]. В связи с этим логичнее связать уведомление с моментом доставления или составления протокола задержания.

Сообщение прокурору о задержании, о котором идет речь в ч. 3 ст. 92 УПК РФ, должно оформляться в строгом соответствии с требованиями закона. Соответственно, рассматриваемый процессуальный документ должен содержать в себе следующие сведения.

1. Наименование документа («сообщение о задержании лица, подозреваемого в совершении преступления»).

2. Собственно текст сообщения, в котором указываются:

- дата и время фактического задержания;

- место фактического задержания;

- ссылка на ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, в соответствии с которыми произведено задержание;

- пункт, часть и статья УК РФ, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого задержанный подозревается;

- фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, место жительства или регистрации, место работы или учебы подозреваемого.

3. Вид связи (нарочным, почтовой связью, передано лично и др.), которым сообщение о задержании направлено прокурору.

4. Дата и время направления указанного документа прокурору.

5. Наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя и др.), подготовившего уведомление.

В левой верхней части сообщения о задержании ставится штамп учреждения, к которому относится должностное лицо (орган), принявший решение о задержании, дата направления документа прокурору и исходящий номер. В правом верхнем углу документа указывается наименование органа прокуратуры, классный чин, фамилия, инициалы прокурора, которому направляется сообщение о задержании.

Как следует из содержания ст. 92 УПК РФ, закон не требует в сообщении о задержании указывать конкретные доказательства (обстоятельства), послужившие фактическими основаниями (мотивами) задержания.

Законность производства задержания своевременно должна проверяться прокурором с установлением соответствия данных, содержащихся в протоколе задержания, фактическим обстоятельствам происшедшего. Данные требования содержатся в нормативных актах Генерального прокурора РФ.

Так, п. 12 Приказа N 137 прокурорам поручено обеспечивать надлежащий прокурорский надзор за неукоснительным соблюдением органами дознания требований уголовно-процессуального законодательства при применении процессуальных мер принуждения и пресечения, связанных с ограничением конституционных прав, в том числе на свободу и личную неприкосновенность. Во всех случаях выявления нарушений добиваться восстановления законности и решать вопрос об ответственности виновных лиц.

Требовать от органов дознания, дознавателей направления прокурору в течение 12 часов письменного сообщения о задержании подозреваемого в порядке ч. 3 ст. 92 УПК РФ и копии соответствующего протокола.

В каждом случае проверять законность задержания подозреваемых в совершении преступления, в том числе наличие оснований, указанных в ст. 91 УПК РФ, имея в виду, что их перечень является исчерпывающим, а также соблюдение порядка задержания, установленного ст. 92 УПК РФ, и срока составления протокола задержания не позднее 3 часов с момента фактического доставления подозреваемого в орган дознания.

Пресекать задержание лиц по подозрению в совершении преступлений на основании протоколов об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 2 ст. 10 УПК РФ немедленно своим постановлением освобождать всякого незаконно задержанного или лишенного свободы, а также незаконно помещенного в медицинский или психиатрический стационар либо содержащегося под стражей свыше установленного срока.

При получении заявления задержанного о применении незаконных методов дознания проводить проверку всех доводов с принятием соответствующих мер прокурорского реагирования[13].

В свою очередь, пунктом 1.5 Приказа N 162 прокурорам поручено своевременно реагировать на необоснованное и незаконное применение к подозреваемым и обвиняемым мер процессуального принуждения. В случаях нарушения установленного ч. 3 ст. 92 УПК РФ срока направления сообщения прокурору о произведенном задержании принимать соответствующие меры прокурорского реагирования.

В ходе проверки обращать внимание на соблюдение следственными подразделениями порядка задержания, соответствие сведений, изложенных в протоколе, материалам уголовного дела. При выявлении нарушений безотлагательно принимать меры к их устранению.

Пресекать случаи задержания лиц, подозреваемых в совершении преступлений, на основании протоколов об административных правонарушениях.

Организовать незамедлительное рассмотрение жалоб на незаконность задержания и нарушения прав задержанных. Проверять все изложенные в них доводы с изучением соответствующих материалов уголовного дела, при необходимости опрашивать заявителя.

При обнаружении лиц, незаконно задержанных или лишенных свободы, незаконно помещенных в медицинский или психиатрический стационар либо содержащихся под стражей свыше срока, определенного уголовно-процессуальным законом, использовать полномочия, предусмотренные ч. 2 ст. 10 УПК РФ[14].

Обозначенные выше требования Генерального прокурора РФ являются вполне обоснованными и способствующими повышению эффективности прокурорского надзора при применении мер процессуального принуждения.

Следует иметь в виду, что задержание является действием, которое ограничивает важнейшее конституционное право лица - право на свободу и личную неприкосновенность. Минимизация стеснения законных прав и интересов граждан требует большей четкости в регламентации порядка, и в особенности сроков проверки законности и обоснованности задержаний. Поэтому целесообразно нормативным правовым актом Генеральной прокуратуры РФ обязать прокурора проверять законность задержания незамедлительно, сразу же после получения уведомления о задержании.

Следует отметить еще одну функцию прокурора, связанную с задержанием подозреваемого. По общему правилу дознаватель и следователь не позднее 12 часов с момента задержания обязаны уведомить близких родственников, а при их отсутствии - других родственников или предоставить возможность такого уведомления самому подозреваемому.

Данное требование направлено на обеспечение прав и законных интересов не только самого задержанного подозреваемого, но и его родственников. В аналогичном порядке уведомляется посольство или консульство государства, гражданином или подданным которого является задержанный. Если задержанный является военнослужащим, то об этом уведомляется командование воинской части.

Исключением из указанных обстоятельств являются случаи необходимости сохранения факта задержания совершеннолетнего подозреваемого в тайне в интересах предварительного расследования, что в соответствии с ч. 4 ст. 96 УПК РФ возможно лишь с согласия прокурора.

В то же время в уголовно-процессуальном законе не определен ни сам порядок обращения к прокурору за получением согласия на сохранение в тайне факта задержания, ни порядок рассмотрения прокурором такого обращения. Не определены процессуальные формы принятия таких решений в органах предварительного расследования.

Представляется, что следователь, дознаватель, орган дознания в тот же трехчасовой срок, в течение которого составляется протокол задержания, вправе вынести постановление о сохранении в тайне факта задержания. В этом постановлении должны быть указаны основания и мотивы, по которым необходимо сохранить в тайне факт задержания, оно должно быть незамедлительно направлено прокурору для решения вопроса о даче или об отказе в даче согласия. (см. Приложение Б)

Прокурор не позднее девяти часов с момента получения ходатайства органов предварительного расследования обязан принять решение о даче или об отказе в нем и незамедлительно сообщить об этом следователю, органу дознания, дознавателю. Целесообразно по изложенным предложениям внести дополнение в норму ст. 96 УПК РФ, изложив дополнения в виде самостоятельного абзаца ч. 4 данной нормы.

[1] См., например: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А.В. Агутин, А.С. Александров, Л.Б. Алексеева и др.; под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006

[2] См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под общ. ред. А.В. Смирнова. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009.

[3] См.: Приказ МВД РФ от 22 ноября 2005 года N 950 «Об утверждении Правил внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел» (ред. от 18.10.2012) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 51.

[4] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 10.

[5] Булатов Б.Б., Николюк В.В. Возмещение в порядке ч. 3 ст. 133 УПК РФ вреда, причиненного подозреваемому незаконным задержанием // Российский следователь. 2011. N 1.

[6] Безлепкин Б.Т. Краткое пособие для следователя и дознавателя. Москва: Проспект, 2011.

[7] Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Г.Д. Агамов, Р.Х. Батхиев, Т.А. Боголюбова и др.; под ред. А.Я. Сухарева. 2-е изд., перераб. М.: НОРМА, 2004.

[8] См. подробнее: Денисова С.Ю. Задержание подозреваемого - фактическое и процессуальное. Судебный контроль за его законностью // Российский следователь. 2010. N 16.

[9] Канцеляров А.В. Порядок задержания и заключения под стражу // Законность. 2011. N 3.

[10] См.: Крюков В.Ф. Уголовное преследование в досудебном производстве: уголовно-процессуальные и надзорные аспекты деятельности прокурора. М.: Норма, 2010.

[11] Федеральный закон от 17.01.1992 N 2202-1 (ред. от 07.05.2013) «О прокуратуре Российской Федерации» // СЗ РФ, 1995, N 47, ст. 4472

[12] Белкин А.Р. Задержание по подозрению в совершении преступления: спорные вопросы и возможные пути разрешения проблем // Уголовное судопроизводство. 2011. N 4.

[13] Приказ Генпрокуратуры РФ от 06.09.2007 N 137 (ред. от 28.12.2007) «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов дознания» // Законность, 2007, N 11.

[14] Приказ Генпрокуратуры РФ от 02.06.2011 N 162 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия» // Законность, 2011, N 11