Правовая регламентация порядка заключения договора на торгах зависит от того, кто претендует на его заключение. Так, если предложение заключить договор, которое отвечает всем требованиям оферты, направлено конкретному субъекту, который потенциально может стать стороной договора, то акцепт последнего является достаточным, чтобы считать договор заключенным (при соблюдении установленной законодательством формы).

Если на право заключить договор претендует или может претендовать несколько или неограниченное число лиц, тогда в силу возникновения своего рода конкуренции между ними необходим механизм выбора оптимального контрагента. Для этой цели служит порядок заключения договора на торгах, где лицо, признанное в качестве их победителя, обязуется заключить с организатором торгов договор, тем самым "снимается" вопрос выбора контрагента. [62, с.17]

В наше время Интернет внедрился практически во все сферы общественной жизни. Исключение также не составляет и сфера принудительного исполнения судебных постановлений и иных исполнительных документов. Миллионы людей во всем мире ежедневно обращаются к Интернету с целью приобретения того или иного товара. Данный факт стал одной из причин развития новой прогрессивной формы принудительной реализации арестованного имущества должника в исполнительном производстве - проведения торгов в электронной форме (далее - электронные торги). Ведь участие в них возможно с любой точки мира, где есть доступ в Интернет.

Так, с 2011 года Службой судебных исполнителей экономических судов Республики Беларусь реализация арестованного имущества осуществлялась в том числе путем проведения электронных торгов. Представляется, что применение процедуры электронных торгов в исполнительном производстве позволяет:

- сократить затраты рабочего времени судебного исполнителя;

- сократить расходы (затраты) по исполнению исполнительного документа (перемещение, хранение имущества; расходы на проезд судебного исполнителя к месту совершения исполнительных действий; расходы на комиссионное вознаграждение торговой организации за реализацию имущества должника и иные расходы);

- выставлять на продажу различное имущество (за исключением имущества, в отношении которого законодательством установлен иной порядок реализации (оплаты)) независимо от его количества, вида и стоимости;

- выйти за пределы региона, значительно расширить рынок реализации и круг участников электронных торгов;

- минимизировать количество нереализованного имущества;

- исключить не предусмотренное законом вмешательство в процесс электронных торгов со стороны должностного или иного лица, тем самым обеспечить максимальную прозрачность их проведения. [66, с.47]

Представляется, что в ближайшем будущем на интернет-портале (сайте) системы органов принудительного исполнения судебных постановлений и иных исполнительных документов начнет функционировать площадка для принудительной реализации имущества должника в электронной форме.

Неоспоримым фактом является то, что от эффективной реализации имущества, на которое обращено взыскание в процессе принудительного исполнения судебного постановления или иного исполнительного документа, по сути, зависит успех исполнительного производства в целом. Электронные торги в исполнительном производстве - принципиально новый и прогрессивный механизм реализации имущества в рамках исполнительного производства, который способен значительно повысить результативность проводимой судебными исполнителями работы по взысканию долгов.

Кроме того, если рассматривать порядок проведения торгов как механизм, завершающим этапом которого считается оформление протокола по их результатам, то очевидна несостоятельность придания протоколу силы договора. Дело в том, что законодатель различает торги, предметом которых является имущество, в том числе имущественные права, и право на заключение договора и соответственно данному делению устанавливает различные правовые последствия по факту определения лица, выигравшего торги: в первом случае участник, выигравший торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона (конкурса) протокол, который имеет силу договора; если по условиям торгов разыгрывается только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола, если иное не предусмотрено законодательными актами (части первая и вторая п. 5 ст. 418 ГК).

Однако на практике возникают вопросы, решение которых в правоприменительной практике найдено в расширительном толковании п. 5 ст. 418 ГК: так, если предметом торгов выступает сложное технологическое оборудование, для работы на котором требуется установка программного обеспечения, требуется обучение персонала и т.п., то при его приобретении на торгах и при составлении протокола, что достаточно для заключения договора, не представляется возможным согласовать ряд условий, которые будут регламентировать порядок установки программного обеспечения, обучения персонала и проч. [59, с.34]

В связи с этим в подобных этой ситуациях стороны помимо протокола, поскольку это не запрещено п. 5 ст. 418 ГК, заключают договор в простой письменной форме, в котором согласовывают необходимые для них условия. Если же предметом торгов является недвижимое имущество, то победитель торгов и организатор с точки зрения ГК могут ограничиться подписанием протокола, который будет иметь силу договора, однако в силу императивности норм о форме договора купли-продажи недвижимости и о требовании государственной регистрации договора (ст. 521, 522 ГК) стороны вынуждены наряду с протоколом по результатам торгов оформлять отношения соответственно законодательству, то есть заключать договор в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, и его регистрировать.

Тем самым механизм заключения договора - торги - завершен, т.к. составлен протокол, фиксирующий его результаты, и между лицом, признанным победителем, и организатором торгов заключается договор - юридический факт, на основании которого возникают правоотношения из договора купли-продажи.

Конститутивным признаком торгов является состязательность, вследствие чего торги и иные «состязательные» способы заключения договора являются по своей сути «конкурентными процедурами заключения договора», "смысл которых сводится к существованию нескольких альтернативных контрагентов, которые состязаются (соперничают, конкурируют) друг с другом за право стать стороной (контрагентом) в одном и том же договоре".

Категория "конкурентные способы" в национальном законодательстве впервые использована в специальных нормах, регулирующих порядок проведения закупок за счет собственных средств, где для целей заключения договора могут быть применены аукционы, конкурсы, которые по смыслу законодательства отнесены к конкурентным процедурам (часть первая подп. 2.1 п. 2 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 N 229 "О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств"). Однако, несмотря на введение нового термина, законодатель не раскрывает содержание конкурентных процедур и не раскрывает их перечень.

К примеру, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о публичных закупках определены методы закупок, к числу которых отнесены: открытые торги; торги с ограниченным участием; запрос котировок; запрос предложений без проведения переговоров; двухэтапные торги; запрос предложений с проведением диалога; запрос предложений с проведением последовательных переговоров; конкурентные переговоры; электронный реверсивный аукцион, закупки из одного источника, рамочное соглашение (ст. 27). В названном Типовом законе отдельно урегулирован каждый метод безотносительно от того, конкурентный он или неконкурентный. [44, с.23]

Общепринято, что договор может быть заключен при помощи конкурентных и неконкурентных способов. Между тем, с нашей точки зрения, классификация способов заключения договоров на конкурентные и неконкурентные достаточно условна, поскольку одни авторы к конкурентным способам относят торги, неконкурентными способами считаются переговоры сторон, в том числе путем обмена офертой и акцептом, заключение договора в обязательном порядке и в результате присоединения. Другие, наоборот, процедуру переговоров относят к числу конкурентных.

С учетом отмеченного представляется, что вводить в национальное законодательство новые категории (конкурентные процедуры), если это не повлияет на характер регулирования отношений, тактически неверно. Такой шаг законодателя был бы обоснованным в случае, если бы нарушение состязательности или ограничение конкуренции в конкурентных процедурах могло быть предметом спора, инициированного иными участниками, права которых на равные условия на торгах, в процедурах закупок нарушены. Но тогда возник бы другой вопрос: о критериях нарушения права на равные условия для участия в торгах, чего также нет в законодательстве о закупках за счет собственных средств.

В связи с этим логично определить критерии отнесения тех или иных процедур заключения договоров к конкурентным и установить механизмы защиты прав участников при нарушении состязательности (конкуренции), а также правовые последствия нарушения, к примеру, признание торгов недействительными по данному основанию.

Особое внимание при проведении торгов заслуживает соотношение торгов как порядка заключения договора и условий реализации преимущественного права на заключение договора. Конкурентная сущность торгов предполагает, что все их участники должны находиться в равном положении и каких-либо преимуществ для отдельных из них быть не должно. В противном случае устанавливаемые преимущества девальвируют торги.

Институт преимущественного права и торги не должны и не могут сочетаться, поскольку в ходе проведения торгов любое преимущественное право должно "блокироваться" и может быть реализовано либо до проведения торгов, либо после. Однако оптимальным считается установление "запрета на проведение торгов до реализации преимущественного права".[49, с.27]

Важный момент, "страхующий" участников аукциона от возможной реализации преимущественного права прежним арендатором на заключение договора, состоит в том, что победитель торгов вправе требовать возмещения убытков, связанных с участием в торгах, если информация о наличии лица, обладающего преимущественным правом на заключение договора аренды, не была включена в извещение об их проведении. Однако отсутствие в извещении о проведении торгов такой информации не является основанием для признания торгов недействительными (п. 4 постановления № 73).

Из приведенного очевидно некоторое умаление принципа равенства участников торгов, однако создан превентивный механизм защиты прав других участников в виде обязательного указания в извещении о проведении торгов информации об обладателях преимущественного права.

Более эффективным с точки зрения защиты прав субъектов, обладающих преимущественным правом, видится предоставление им правовой возможности реализации преимущественного права до проведения торгов, а в случае, если ими данное право не было реализовано, возможно проведение торгов, где будут обеспечиваться равенство участвующих в них лиц и исключен риск осуществления преимущественного права. [17, с.29]

В случае если по каким-либо объективным причинам необходимо, тем не менее, установление преимуществ, то соответствующие отношения должны быть специально урегулированы. К примеру, законодательство о государственных закупках, которые осуществляются посредством проведения аукционов, конкурсов и ряда других процедур, содержит правила о так называемой преференциальной поправке.

Механизм действия преференциальной поправки, например, для электронных аукционов следующий: в ходе торгов на электронной торговой площадке отображаются одновременно текущая ставка и соответствующая ей ставка, увеличенная соответственно на 15 или 25 процентов.

В случае выбора участником-победителем участника, применяющего преференциальную поправку, договор о государственной закупке с таким участником заключается: при проведении конкурсов, процедуры запроса ценовых предложений, процедуры оформления конкурентного листа - по цене предложения такого участника, при проведении электронных аукционов - по цене последней ставки такого участника, увеличенной соответственно на 15 или 25 процентов при осуществлении государственных закупок на территории Республики Беларусь.

Вывод:

Правила о торгах не могут и не должны обезличивать правила, установленные для других способов заключения договора. В противном случае это приводит к ущемлению прав граждан и юридических лиц в части свободы усмотрения при выборе своего контрагента. Налицо не что иное, как посягательство на один из основополагающих принципов гражданского законодательства - принцип свободы договора. Свобода эта заключается не только в самостоятельном выборе того, с кем заключать договор, но и в самостоятельном определении алгоритма процедуры выбора данного лица.

Использование торгов возможно при заключении любых договоров, совершение которых на торгах совместимо с их сущностью. Следует опровергнуть распространенное в юридической науке мнение о непригодности торгов для заключения издательского договора, договора дарения, договора мены, договора о совместной деятельности. Попытки точно выделить модели договоров, которые можно или нельзя заключать на торгах, являются бесперспективными. Вид договора - сам по себе для выбора способа его заключения - значения не имеет.

Торги совместимы с сущностью тех договоров, в процессе заключения которых есть место конкуренции, но не в том смысле, который придается этому понятию в антимонопольном законодательстве, а в более узком значении - как состязанию и соперничеству между двумя субъектами в конкретном соревновании, т.е. в торгах.

Общепринято, что договор может быть заключен при помощи конкурентных и неконкурентных способов. Между тем, с нашей точки зрения, классификация способов заключения договоров на конкурентные и неконкурентные достаточно условна, поскольку одни авторы к конкурентным способам относят торги, неконкурентными способами считаются переговоры сторон, в том числе путем обмена офертой и акцептом, заключение договора в обязательном порядке и в результате присоединения. Другие, наоборот, процедуру переговоров относят к числу конкурентных.