Понятие договора является одним из центральных и в то же время одним из наиболее проблемных понятий гражданского права.

Современная цивилистическая доктрина придерживается традиционного многоаспектного понимания договора. При этом термином «договор» обозначаются несколько различных по своей природе правовых явлений: юридический факт – сделка (основание возникновения правоотношений), само правоотношение, возникшее из этого основания, и форма совершения юридического действия (документ)[1]. И все же в большинстве случаев договор рассматривают в первом из перечисленных значений, т.е. в качестве сделки.

Общепризнанным считается мнение о том, что договор является одним из основных средств регулирования частных отношений. Однако ни одно из перечисленных понятий договора не отражает его регулятивную функцию. Рассмотрение договора в качестве одного из регуляторов общественных отношений не вписывается в существующее «многоаспектное» представление о договоре. В связи с этим возникает вопрос о понятии договора как регулятора общественных отношений, т.е. как совокупности согласованных сторонами правил поведения. Полагаем, что договор в указанном значении не совпадает с понятием сделки.

В общей теории права, а также в теории гражданского права сделка рассматривается в качестве разновидности юридических фактов. При этом под юридическим фактом в гражданском праве принято понимать такой факт

реальной действительности, с которым нормы действующего права связывают возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения[2].

Сделки относятся к юридическим фактам-действиям и представляют собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ)[3]. При этом, как отмечается в юридической литературе, «сущность сделки составляет волеизъявление субъекта, имеющее своей основой его волю».

Иными словами, сделка представляет собой волеизъявление субъектов гражданского права, совершенное в той или иной форме и направленное на создание правовых последствий в виде установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей.

На мой взгляд, сделку как фактическое действие сторон не следует отождествлять с договором как регулятором их отношений.

Посредством сделки условия договора, согласованные сторонами, приобретают юридическую силу. Одновременно с этим совершение сделки влечет за собой применение к отношениям сторон ряда иных правовых регуляторов, помимо договора, – норм действующего позитивного права, включая гражданское законодательство, и правовые обычаи. В совокупности предписания всех гражданско-правовых регуляторов, применимых к данному общественному отношению, образуют его гражданско-правовой режим, который возникает именно в силу совершения юридического факта – сделки.

Посредством сделки условия договора, согласованные сторонами, приобретают юридическую силу. С точки зрения непозитивистского подхода к праву условия договора можно рассматривать в качестве правовых предписаний индивидуального характера. В таком случае договор как регулятор общественных отношений есть форма права, содержащая индивидуальные правовые предписания.

Что же представляет собой договор как регулятор общественных отношений? Отсутствие в доктрине убедительного ответа на поставленный вопрос обусловлено, как нам кажется, общим негативным отношением к признанию за договором качества формы права, которое в свою очередь основано на традиционных представлениях о праве и формах (источниках) права.

В поисках отличительных признаков права, по справедливому замечанию Г. Ф. Шершеневича, можно обратиться к самому содержанию норм права или же к «формальному моменту».

Вопрос о содержании права сводится к вопросу о его сущности. В советской юридической науке право однозначно определялась как государственная воля экономически господствующего класса, «воля, возведенная в закон». Данное определение отражает правопонимание позитивистского типа, ставшее традиционным для отечественной юриспруденции. Однако следует признать, что традиционное позитивистское понятие права не соответствует современным тенденциям правового регулирования, где все более активную позицию занимает индивидуальная воля. В связи с этим заслуживают внимания иные определения права, основанные на различных вариациях непозитивистского понимания права[4].

Из отказа от однозначного восприятия права как производного от государства следует вывод о возможности придания юридической силы (т.е. формальных свойств права) предписаниям, исходящим не от государства.

С точки зрения формальной характеристики право принято определять как систему общеобязательных, формально определенных, гарантированных государством норм. Система таких норм образует так называемую «внутреннюю» форму права, тогда как источники права, в которых такие нормы содержатся, являются «внешней» формой права. При этом, очевидно, перечень внешних форм права зависит от того, какие свойства признаются за внутренней формой права. К числу основных таких свойств принято относить нормативность, системность, формальную определенность, а также принудительность права[5].

Применительно к предмету исследования наибольшего внимания заслуживает такое свойство права, как нормативность, означающее, что право состоит из общеобязательных норм, действующих в отношении неопределенного круга лиц. Отождествление правовых предписаний с нормами права справедливо критикуется в юридической литературе.[6]

Действительно, юридическая сила правового предписания не зависит от круга лиц, в отношении которых оно действует. В связи с этим следует согласиться с теми авторами, которые признают правом любые юридически обязательные правовые предписания, среди которых можно выделить нормативные и индивидуальные правовые предписания. В отличие от нормативных предписаний, действие которых не зависит от воли участников общественных отношений, юридическая сила индивидуальных предписаний основана на индивидуальной воле.

При таком подходе к понятию права договор можно рассматривать как одну из форм права, содержащую индивидуальные правовые предписания. Договор как форма права, таким образом, представляет собой совокупность индивидуальных правовых предписаний (прямо выраженных и подразумеваемых сторонами условий), действие которых основано на воле сторон. Именно в таком качестве договор является регулятором отношений сторон, который приобретает юридическую силу на основании совершенной ими сделки.

В теории гражданского права пока остается до конца не разрешенным вопрос о том, что считать предметом гражданско-правового договора. При отсутствии предмета (в т. ч. при неверном его определении) договора как юридического факта не возникает, следовательно, не возникает обязательства, а также прав и обязанностей, которые образуют его содержание, что следует из анализа ст. 432 ГК РФ. С другой стороны, в предмете договора находит отражение и объект будущего обязательства, и его предмет. Отсюда возникает вопрос о том, каким образом следует соотносить понятия «предмет договора», «предмет обязательства» и «объект договора». Предположительно, что через рассмотрение этих категорий может быть найдено и объяснение тому, что есть предмет договора как элемент юридического факта[7].

Полагаю, что необходимо разграничивать обозначенные категории. Вместе с тем в юридической литературе предложен иной подход. В частности, С.А. Бевзенко отмечает, что разная правовая природа договора как сделки (юридического факта) и обязательства (правоотношения) не должна препятствовать в отождествлении понятий «предмет договора» и «предмет обязательства». Основной аргумент в том, что, когда идет речь о предмете договора, то всегда имеются в виду те блага, для достижения которых был заключен договор. Автор отмечает, что предмет договора – это то, что будет доставлено кредитору посредством исполнения обязательства,

которое возникло в результате договора. Следовательно, предмет договора никак не отличается от предмета обязательства. Аналогичный подход также можно наблюдать у В.А. Малышева: предметом договора необходимо считать само правоотношение или содержание обязательства[8].

Не видит также особых различий в предмете и объекте договора А.Н. Обыденнов, отмечая, что предмет договора можно рассматривать как объект

материального или нематериального мира, на который направлена воля договаривающихся сторон. Однако категория «объект» относится к договору-правоотношению, а «предмет» – в большей степени к договору-документу[9].

Изложенные подходы вызывают сомнения. Необходимо обратить внимание, что в цивилистической науке договор рассматривается с разных позиций, в частности, как: а) основание возникновения правоотношения или юридический факт; б) само правоотношение или обязательство, связывающее кредитора и должника; в) форма, в которую обязательственное правоотношение воплощено (документ). Применительно к правовой оценке предмета договора как существенного условия, договор должен рассматриваться в первом значении, то есть как юридический факт. Это обусловлено тем, что необходимо выделить такой элемент, который, с одной стороны, имел и отражал бы четко выраженную направленность волеизъявления сторон на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, с другой – указывал бы на объект направленности волевой модели поведения после придания договору юридической силы и, наконец, отражал действия, которые стороны должны совершить для удовлетворения своего интереса, как хозяйствующего субъекта.

Кроме того, если учесть, что предмет договора позволяет провести разграничение со смежными правовыми конструкциями, то в нем должна усматриваться определенная степень детализации тех действий, которые необходимо совершить. Предмет договора как раз и выступает таким элементом. Без согласования сторонами этого элемента, права и обязанности, которые составляют обязательство, возникнуть не могут, то есть нельзя вести речь о значении договора как правоотношения. Договор как документ или форма, в которую облекается обязательство, возникает и имеет правовое значение только в том случае, если состоялся юридический факт, и возникло обязательство, а, следовательно, уже заранее определен предмет договора[10].

В связи с этим мы полагаем, что категория «предмет договора» должна рассматриваться в первую очередь при правовой характеристике договора как юридического факта. Однако это не означает, что предмет договора не связан с обязательством как правоотношением и формой (документом), в которую облекается обязательство. В предмете договора находят сочетание составляющие этой сложной конструкции гражданского права, но они зависимы и производны от предмета как условия договора. Зависимость усматривается в том, что, во-первых, предмет договора отражает предмет будущего обязательства в виде действия должника, и, не ограничиваясь этим, во-вторых, отражает объект, относительно которого будут складываться права и обязанности хозяйствующих субъектов.

При этом сами общественные отношения, которые складываются между заказчиком и подрядчиком, предметом договора быть не могут. Предмет договора есть элемент, при наличии которого образуется юридический факт, вследствие чего возникает правоотношение. Общественное отношение само по себе к субъективным правам и обязанностям не приводит. В то же время особенностью юридического факта является то, что он отражает отношения, с которыми закон связывает правовые последствия, но эти отношения в сравнении с предметом договора лишь предпосылка возникновения правовых последствий. Юридический факт как раз и выступает тем недостающим звеном, с помощью которого отношение образует правовую форму, или возникают права и обязанности.

Предмет договора не следует отождествлять с предметом обязательства. Предметом обязательства традиционно со времен римского частного права считались действия должника, направленные на объект, относительно которого возникают права и обязанности. Если исходить из общего определения юридического факта как обстоятельства реальной действительности, с которым законодатель связывает правовые последствия, в частности возникновение обязательства, содержанием которого являются гражданские права и обязанности, то во времени юридический факт наступает раньше, чем его последствия. Следовательно, обязанными и управомоченными лица в договоре становятся только тогда, когда договор уже заключен. Фактически это должно означать, что определять предмет договора через категории обязанного и управомоченного лица неверно. Права и обязанности участников, которые рассматриваются в литературе как содержание обязательства, также не рассматриваться предметом договора. Право (обязанность) стороны по договору есть юридически обеспеченная мера возможного (необходимого) поведения. Поэтому рассуждения об установленном поведении основательны только после заключения договора или возникновения юридического факта.

Более того, предмет договора как условие формируется в процессе заключения договора, то есть тогда, когда обязательственное правоотношение еще отсутствует.

Таким образом, учитывая вышеизложенные рассуждения, можно сделать вывод о том, что предмет договора есть элемент, который составляет содержание юридического факта, он отличается от предмета обязательства и объекта договора. Отличие заключается в том, что предмет договора не заменяет предмет и объект обязательства, а объединяет их в себе, отражая тем самым волеизъявление сторон и модель будущего обязательственного правоотношения.

Предположительно, что предмет договора, который отражает объект будущего гражданского правоотношения, и предмет обязательства можно рассматривать как содержание и форму. Содержанием здесь выступает объект правоотношения, а также действия стороны, которые образуют предмет исполнения обязательства. Так, заключая договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ в строительстве, стороны при определении предмета указывают одновременно на объект правоотношения, которым выступает работа с овеществленным результатом в виде подготовленных проектных материалов, и предмет исполнения – действия стороны, которые совершаются относительно выделенного объекта.

Очевидно, что только в этом случае усматривается направленность обязательства, отражающая сочетание интересов хозяйствующих субъектов.

В связи с этим предмет договора – это непосредственно результат соглашения сторон, в котором усматривается направленность их волеизъявления на объект, относительно которого возникнут в последующем права и обязанности, а также действия, которые стороны должны совершить для того, чтобы достигнуть той правовой цели, ради которой они вступают в договорные отношения[11].

Полагаю, именно такой подход отражает ранее выделенные критерии, которым должен соответствовать предмет договора (направленность волеизъявления, объект такой направленности и действия сторон, которые совершаются для удовлетворения своих интересов, формирующих правовую цель, ради которой стороны наделяют себя правами и обязанностями).

При таком подходе к понятию права договор можно рассматривать как одну из форм права, содержащую индивидуальные правовые предписания. Договор как форма права, таким образом, представляет собой совокупность индивидуальных правовых предписаний (прямо выраженных и подразумеваемых сторонами условий), действие которых основано на воле сторон. Именно в таком качестве договор является регулятором отношений сторон, который приобретает юридическую силу на основании совершенной ими сделки.

[1] Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: общие положения. М., 2008. С. 8–16.

[2] Белов В. А. Гражданское право. Общая часть. Введение в гражданское право: учебник. М., 2012. С. 176–182

[3] Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30 ноября 1994 г. № 51-Ф3 (в ред. Федерального закона от 2 июля 2013 г. № 187-ФЗ) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; Российская газета, №148, 10.07. 2013

[4] Пьянкова А. Ф. Баланс интересов сторон в процессе заключения гражданско-правового договора: сравнительно-правовой аспект // Гражданское право. 2011. № 4. С. 44 – 46

[5] Гражданское право в 4 т. Т.1: общая часть: учебник для студентов вузов. // Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2012. С.145.

[6] Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2008. С.123.

[7] Гражданское право в 4 т. Т.1: общая часть: учебник для студентов вузов. // Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2012. С.150.

[8] Малышев В.А. О категориях «объект» и «предмет» применительно к гражданско-правовому договору // Законодательство и экономика. 2008. № 10. С. 42–46.

[9] Обыденнов А.Н. Предмет и объект как существенные условия гражданско-правового договора // Журнал российского права. 2003. № 8. С. 61–67.

[10] Родионова О. М. Механизм гражданско-правового регулирования в контексте
современного частного права. М.: Статут,2013. С.201.

[11] Степанова И. Е. Недействительность и не заключенность гражданско-правового договора: проблемы теории и практики. М.: Проспект, 2013. С.56.