Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств используется достаточно широко как в отношениях между российскими физическими и юридическими лицами, так и в сделках с участием иностранных субъектов. При этом защита нарушенных прав бенефициаров нередко происходит в российских судах. И порой это становилось достаточно сложной задачей, если учесть неоднозначность подходов к толкованию правовых норм о банковских гарантиях российских арбитражных судов, что позволяло признавать банковские гарантии недействительными и тогда, когда воля гаранта очевидно была направлена на предоставление обеспечения исполнения обязательств принципала. В таких случаях в последнее время действовала достаточно единообразно сложившаяся судебная практика, где суды по формальным основаниям, прямо не вытекающим из закона, признавали банковские гарантии недействительными. Новый подход ВАС РФ к правовым нормам о банковских гарантиях должен изменить практику арбитражных судов и, как следствие, увеличить доверие российского и иностранного бизнеса к банковской гарантии, подпадающей под регулирование российского права, как к надежному инструменту защиты экономических интересов.

Революционным для российского законодательства положением Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 №14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» является признание действительности банковской гарантии, выданной посредством телекоммуникационной системы SWIFT. Несмотря на то что SWIFT уже долгое время является признанной во всем мире системой передачи информации, в России устоялась практика признания таких гарантий недействительными. Арбитражные суды отказывали в признании юридической силы SWIFT-гарантии, поскольку считали, что в таком случае письменная форма односторонней сделки по выдаче банковской гарантии не считается соблюденной. Безусловно, банковская гарантия, как следует из приведенной статьи ГК РФ, должна выдаваться в письменной форме. Но по общему правилу несоблюдение письменной формы сделки не влечет ее недействительность, а участники процесса вправе приводить письменные и другие доказательства, за исключением свидетельских показаний, в подтверждение сделки и ее условий.

ВАС РФ не просто признал действительность SWIFT-гарантии, но и констатировал возможность несоблюдения письменной формы банковской гарантии, что само по себе не влияет на ее действительность. Формально это и ранее следовало из закона, однако не применялось российскими арбитражными судами. Теперь бенефициар в подтверждение факта выдачи банковской гарантии и ее условий сможет ссылаться на любые доказательства, за исключением свидетельских показаний. Принятия банком на себя обязательств перед бенефициаром сможет свидетельствовать любая переписка банка с бенефициаром, а также любые действия, подтверждающие принятие банком на себя обязательств по гарантии. Например, рассмотрение банком первичного требования гаранта и отказ от его исполнения вследствие непредставления необходимого объема документов, предусмотренного в гарантии, вряд ли теперь позволят банку сослаться на недействительность гарантии при рассмотрении спора в суде, поскольку своими действиями банк подтвердил существование обязательства как такового.

Нередко в отсутствие четко выраженной позиции высшей судебной инстанции по данному вопросу принимались и противоположные решения. Например, при рассмотрении одного из дел ФАС Северо-Западного округа указал, что о недействительности банковской гарантии свидетельствует в том числе и то, что в тексте банковской гарантии не конкретизируется, исполнение каких именно обязательств в рамках заключенного договора ею обеспечивается, а также не содержится оговорок об обеспечении гарантией выполнения только части обязательств по договору. Справочная правовая система «Гарант». Однако при этом, как следует из постановления, в гарантии не только содержалась ссылка на договор, но и было указано, что обеспечивается исполнение обязательств гаранта по возврату аванса.

В настоящее время предлагается внести поправки в ГК РФ, в соответствии с которыми в гарантии должно быть указано не только основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, но и в обязательном порядке конкретизированы обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

На сегодняшний день, безусловно, практика арбитражных судов должна стать более мягкой по отношению к требованиям бенефициара. Гаранту же необходимо учесть положения, сформулированные ВАС РФ, и в том случае, если гарант поручается за исполнение конкретных обязательств принципала, исчерпывающим образом указывать их в гарантии. В противном случае отсутствие конкретики в банковской гарантии может привести к тому, что гаранту придется отвечать за любые нарушения в рамках обеспеченного обязательства в период действия гарантии либо за любые нарушения, соответствующие характеру обязательства, за исполнение которого поручился гарант. Признать недействительной банковскую гарантию в том случае, если воля гаранта не была направлена на исполнение конкретных обязательств принципала, станет намного труднее.