Одной из особенностей института производства с участием иностранных лиц является возможность применения в некоторых случаях иностранного права. Что касается применения иностранного материального права, то оно регулируется разделом VI части третьей Гражданского кодекса РФ и международными договорами Российской Федерации. Вообще, применение иностранного права судами РФ возможно в трех случаях: в силу международного договора, в силу коллизионной нормы, или в соответствии с принципом автономии воли[1]. Но это касается выбора судом применяемой нормы материального права, а значит, не может служить объектом изучения в рамках данной работы. С точки зрения данного исследования нас интересуют те процессуальные проблемы, которые возникают в рамках отечественного гражданского процесса при применении иностранного права, как, например, механизм установления содержания иностранного права.

Другим аспектом изучения данного параграфа является возможность применения иностранного процессуального права. Статья 1 ГПК РФ предусматривает, что порядок гражданского судопроизводства в федеральных судах общей юрисдикции определяется Конституцией Российской Федерации, Федеральным конституционным законом "О судебной системе Российской Федерации", настоящим Кодексом и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами, порядок гражданского судопроизводства у мирового судьи - также Федеральным законом "О мировых судьях в Российской Федерации". Но, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила гражданского судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законом, применяются правила международного договора. Однако анализ действующих международных соглашений Российской Федерации свидетельствует о том, что единственным исключением из принципа производства в соответствии с законом суда является возможность применения законодательства государства, обратившегося в российский суд с просьбой об исполнении судебного поручения[2].

В данном случае функционально оправдано и правило, и исключение из него. Процессуальное законодательство государства является публичной отраслью права, а неукоснительное соблюдение требования, применяемых к правоприменительному процессу – одной из гарантий законности, соблюдения прав и свобод участников процесса. Использование в каждом отдельном случае процессуальных правил других стран поставило бы под угрозу национальную систему судопроизводства. Кроме этих принципиальных положений возникли бы и другие проблемы, связанные с огромным разнообразием процессуальных правил различных государств, обусловленных как объективными, так и субъективными причинами.

С другой стороны, свое объяснение имеет и использование процессуальных правил другой страны при исполнении судебных поручений иностранных судов российскими судами. Очевидно, что такие процессуальные действия по получению доказательств подчинены цели оказания содействия правосудию других стран. А для того, чтобы их можно было использовать в иностранном гражданском процессе, они должны быть получены с соблюдением процессуальных норм запрашивающего государства. Кстати, в связи с этим возникает вопрос о том, что обязательно необходимо довести до сведения запрашиваемого суда процессуальные требования к совершению определенных действий в рамках правовой помощи. Возможно, оправдано даже дополнить проект положения о форме судебного поручения, который обсуждается в данном исследовании[3], не только указанием в ГПК общих реквизитов судебного поручения, но и направлением запрашиваемого суду процессуальных правил, в соответствии с которыми должно быть произведено процессуальное действие.

Таким образом, судебный процесс в Российской Федерации по общему правилу ведется в соответствии с внутренним законодательством, даже если в деле участвует иностранный гражданин и даже применяется иностранное материальное право. Единственной особенностью такого процесса с иностранным элементом является применение к нему норм Раздела V Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Однако существуют вопросы, которые становятся вдвойне актуальны в рамках производства с иностранным элементом. Это положения статьи 9 ГПК о языке производства и вопрос установления содержания иностранных норм права и их толкования.

В соответствии со статьей 9 ГПК гражданское судопроизводство ведется на русском языке - государственном языке Российской Федерации или на государственном языке республики, которая входит в состав Российской Федерации и на территории которой находится соответствующий суд. Исходя из принципа равенства всех перед законом и судом суд должен предоставить стороне, не владеющей языком судопроизводства, переводчика.

Сходная проблема может возникнуть при применении судом норм иностранного материального права. Заключается она в установлении буквального смысла применяемой нормы. Нужно учесть, что правоприменитель (судья) не может знать достаточно детально особенности всех правовых систем мира (по крайней мере, знать в той степени, чтобы в порядке осуществления правосудия четко и правильно применить нормы иностранного права). Это предопределено действием объективных факторов - многочисленностью как правовых систем мира, так и их внутренним разнообразием.

Предположим, что судья должен применить английское гражданское право, используя при этом принцип прецедента. Может ли судья это сделать? Ведь требуется знать и такую необходимую для практического применения специфику системы прецедента, как разграничение правовой нормы на две части: ratio decidendi и obiter dictum; при этом лишь первая часть (ratio decidendi) имеет обязывающее значение для последующих судебных решений. Такую специфику разграничения правовой нормы сами английские юристы постигают в процессе многолетней практики. Как же российский судья без необходимого предварительного длительного обучения применит судебный прецедент английского права[4]?

Тем самым судья в гражданском процессе может быть поставлен перед неразрешимой для него в ряде случаев проблемой, когда он должен применить иностранное право, но в силу объективных причин не осведомлен об особенностях соответствующих иностранных норм. Тем самым может быть нарушен принцип законности принимаемого судом решения. К сожалению, в вопросе о применении иностранного права в гражданском процессе невозможно воспользоваться и ссылкой на мнение эксперта, так как экспертиза в соответствии с ч. 1 ст. 79 ГПК РФ назначается судом при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Как видим, вопросы права не относятся к компетенции эксперта. Хотя оправдано и то, что разрешение вопросов права остается в компетенции судьи.

Вместе с тем помощь в разрешении поднятой проблемы может оказать п. 2 ст. 1191 ГК РФ, согласно которому в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. При этом согласно той же норме, «лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм». Однако такая позиция сталкивается с вполне оправданной критикой: от лица, участвующего в деле и заинтересованного в его исходе трудно ожидать полного предоставления информации, которая может негативно сказаться на его правах и обязанностях[5]. Поэтому установление содержания нормы права – это скорее прерогатива беспристрастного суда.

Стоит также отметить, что помощь в установлении содержания норм права часто входит в объем правовой помощи, оказываемой в рамках судебных поручений. Так, статья 15 Минской Конвенции[6] устанавливает, что центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции.

В проблематике применения иностранного права особое место занимает вопрос о применении таких источников права, которые не встречаются в российском праве. Например, это применение судебного прецедента (англо-американская правовая система), норм религиозных правовых систем (право исламских государств: Ирана, Саудовской Аравии, Объединенных Арабских Эмиратов и т.д.; канонического права государства - города Ватикана; религиозного права Государства Израиль).

Здесь перед судьей стоит вопрос о таком применении иностранного права, чтобы это не противоречило бы принципу публичного порядка. В случае противоречия применяется исключительно национальное право. Как гласит ст. 1193 ГК РФ: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации».

Таким образом, судья не просто применяет иностранное право, но и решает вопрос о его совместимости с национальным правопорядком. Порой это сделать достаточно сложно, что предопределено также и тем, что сам законодатель не дает четкого определения публичного порядка, границ этой категории, в результате этого мы связаны здесь научной доктриной, а это может вызвать споры. Например, как может быть соотнесено с принципом публичного порядка само применение российским судом норм религиозных правопорядков? Ведь Россия – светское государство, и в российском праве нет принципа, в соответствии с которым могла бы быть применена религиозная норма. Не противоречит ли основам российского права применение принципа судебного прецедента, которого нет в российском праве? Как оценить ту степень противоречия "публичному порядку", когда исключается применение иностранного права? Должен ли суд, и если должен, то в какой мере обосновать неприменение иностранного права?

Эти сложные вопросы, возникающие при применении норм иностранного права, должны решаться на основе всестороннего изучения самой применяемой нормы, ее материальной основы, а также сопоставимости с исходными принципами российского правосудия. Подробнее вопрос о публичном порядке рассматривается в параграфе 6 данной работы, но уже сейчас я хочу отметить, что категория «публичного порядка» явно требует законодательного закрепления на уровне федерального закона.

[1] Дробязкина И.В. Особенности рассмотрения гражданских дел с иностранным элементом: Автореф. дис. канд. юрид. наук – Саратов, 2004. С.14.

[2] Дробязкина И.В. Особенности рассмотрения гражданских дел с иностранным элементом: Автореф. дис. канд. юрид. наук – Саратов, 2004. С.14.

[3] подробнее об этом см.: Дробязкина И.В. Особенности рассмотрения гражданских дел с иностранным элементом: Автореф. дис. канд. юрид. Наук – Саратов, 2004. С. 18 и стр. 42 данного исследования.

[4] См.: Фаткудинов З., Арсланов К., Применение судами иностранного права в гражданском и арбитражном процессе. // "Российская юстиция" N 4, 2002 г.

[5] См.: Дробязкина И.В. Особенности рассмотрения гражданских дел с иностранным элементом: Автореф. дис. канд. юрид. наук – Саратов, 2004. С. 16.

[6] Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам " // Собрание законодательства РФ", 24.04.1995, N 17, ст. 1472