Римский юрист III в. н. э. Ульпиан определял завещание как правомерное выражение воли, действующее после нашей смерти138. Следует отметить, чем более выражена воля наследодателя, тем это эффективнее. Никакого влияния на его волю никто оказывать не может.

Ст.1119 ГК РФ закрепляет принцип свободы завещания, заключающийся в праве совершить завещание на свое усмотрение139, например, завещать имущество любым лицам (круг наследников не ограничен), в любом размере (часть или полностью все имущество), определить доли, лишить наследства, включить в завещание условие о подназначении наследника, о завещательном отказе, о завещательном возложении140, назначить исполнителя своей воли – душеприказчика, составить одно или несколько завещаний, отменить или изменить завещание141. Для сравнения, Русская Правда давала возможность указывать в завещании лишь доли наследников, которые и без того вступили бы в обладание имуществом, при этом наследование было возможно лишь после родителей142.

Право завещать имущество любым лицам в действующем законодательстве означает также и право завещать имущество насцитурусу. Сразу возникает вопрос, можно ли указывать в завещании наследника без имени, ведь он только зачат, наследодатель не знает когда он родится, как его назовут, можно ли завещать ему свое имущество; может ли завещатель подназначить такого наследника; может ли насцитурус быть отказополучателем; можно ли возложить на него обязанность совершить

действие, имеющее общеполезную цель; будет ли наследство являться

138 И.П. Политова Воля умершего – закон: основные этапы развития одного из основополагающих принципов наследственного права России, Вестник Российского государственного университета им. И. Канта. - Калининград: Изд-во РГУ им. И. Канта, , Вып. 9, 2010, С. 158

139 М.С. Абраменков, П.В. Чугунов Свобода завещания в российском наследственном праве // Наследственное право. 2010. № 2. С. 10 - 11

140Нотариат и нотариальная деятельность: учебное пособие для курсов повышения квалификации, под ред. В.В. Яркова, Н.Ю. Рассказовой, - М.: Волтерс Клувер 2009, С. 120

Руководство адвоката по гражданским делам, под ред. К.П.Федорова, - СПб.: Питер, 2005, С. 208

141 И.А. Зенин Гражданское право Российской Федерации: учебное пособие, - М: МЭСИ, 2003, С. 199

142 И.П. Политова вышеук. соч.

выморочным, если наследодатель в завещании лишил всех наследства, оставил все насцитурусу, а он родился мертвым; как он принимает наследство; будет ли он отвечать по долгам наследодателя; и др.

Следует начать с вопроса обозначения лица без имени в завещании. Как же быть нотариусу в таком случае? Ведь насцитурус не является физическим лицом, у него нет ни даты рождения, ни фамилии имени и отчества, пусть даже он указан в числе лиц, которые могут призываться к наследованию.

Представляется целесообразным в таком случае указывать степень родства. Например: «Все мое имущество завещаю детям сестры», соответственно, следует указать подробные данные сестры, к которым можно отнести дату рождения, фамилию, имя, отчество (далее – ФИО), и др. При этом, конечно, имеются ввиду дети уже родившиеся и уже зачатые на момент смерти наследодателя.

С другой стороны здесь появляется проблема исполнения воли наследодателя, ведь он мог не знать о зачатом ребенке и, составляя завещание, подразумевал лишь уже родившихся детей.

В юридической литературе можно встретить следующее решение проблемы. Сначала в завещании указываются ФИО и паспортные данные наследодателя, а затем идет подобный текст: «Все мое имущество, которое ко дню моей смерти окажется мне принадлежащим, где бы таковое ни находилось и в чем бы ни заключалось, в том числе денежные средства, находящиеся во вкладах в банках и иных кредитных организациях, я завещаю ребенку, далее следуют ФИО родителей ребенка, если таковой будет зачат при моей жизни и родится живым после моей смерти»143. Затем как в обычном завещании

следуют сведения о количестве экземпляров, нотариусе, подписи и т.д.

143 Е.А. Гречушкина Наследование и завещание, часто задаваемые вопросы, образцы документов, Образец 3, Завещание в пользу неродившегося ребенка, - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : Юрайт, 2008

данном контексте, следует обратить внимание на следующую проблему обозначения насцитуруса в науке. Насцитурус – лицо, зачатое при жизни наследодателя, родившееся живым после открытия наследства. Насцитурус является лицом, уже родившимся живым, однако довольно часто говоря о насцитурусе, подразумевается только зачатое, но еще не родившееся лицо. Даже ГК РФ, в статье, посвященной охране интересов не родившегося лица при разделе наследства, называет его «зачатым, но еще не родившимся наследником». Представляется целесообразным, разграничить две стадии (до и после рождения) развития насцитуруса и выделить понятие

«потенциальный насцитурус» - то есть, лицо, зачатое при жизни наследодателя, но пока не родившееся. Потенциальность заключается в неведении, родится ли он живым и станет насцитурусом, то есть наследником, или родится мертвым и вообще не будет субъектом права. Таким образом, введя термин потенциальный насцитурус, можно будет однозначно изъясняться не прибегая к толкованию что именно имелось ввиду, говоря о насцитурусе.

Итак, в завещании появилось такое лицо как потенциальный насцитурус. Теперь следует с этой точки зрения рассмотреть возможные варианты его участия в наследственных правоотношениях.

Первым делом, стоит вновь упомянуть о выморочном имуществе, которое признается таковым в случае: отсутствия наследников как по закону, так и по завещанию; отстранения наследников от наследования; непринятия наследства самими наследниками; отказа от наследства без указания в пользу кого

отказались; а также если ни у кого из наследников нет права наследовать144.

144 Правоведение А.Н. Тарбагаев, В.М. Шафиров, И.В. Шишко, - М.: Проспект, 2010, С. 243

В.В. Гущин, А.А. Овчинников Наследственное право: Учебное пособие, - М.: МГИУ, 2008, С. 136

Гражданское право: учебник в 3 т. Т. 3, Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева под ред. А.П. Сергеева – Москва: РГ-Пресс, 2011, С. 677

Т.И. Зайцева Нотариальная практика: ответы на вопросы: Выпуск 2, - М.: Волтерс Клувер, 2008, С. 424

Н.В. Сосна Выморочное имущество: Проблемы и возможные пути решения, Бюллетень нотариальной практики, № 3, 2004, С. 34-35

В. Ф. Валиуллина Наследование выморочного имущества в Российской Федерации, Право и образование, № 1,

2006, С. 227-228

Возможна выморочность части имущества145, например, в том случае, если завещано не все, а только определенное имущество или его часть.

Следует отметить, что наследниками по закону в такой ситуации являются Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования. При этом ранее наследником признавалась только Российская Федерация, однако, в связи с принятием Федерального закона от 29.11.2007

№ 281-ФЗ были внесены изменения в ГК РФ, по ныне действующему законодательству, выморочное имущество в виде жилого помещения переходит в собственность того муниципального образования, где находится это помещение146, в случае его расположения в субъекте Российской Федерации - городе федерального значения Москве или Санкт-Петербурге, - соответственно, в собственность данного субъекта Российской Федерации. Иное выморочное имущество переходит в собственность Российской Федерации.

«Таким образом, выморочное имущество в виде жилых помещений не переходит в порядке наследования по закону в собственность Российской Федерации»147. Нотариальный орган (иное уполномоченное лицо), согласно Приказу Минюста РФ от 10.04.2002 № 99 «Об утверждении Форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах» выдает налоговому органу свидетельство о праве на наследство по закону, удостоверяющее право на выморочное наследственное имущество по форме

№ 12.

После получения данного свидетельства налоговые органы передают имущество и правоустанавливающие документы Росимуществу, так как принятие выморочного имущества согласно Постановлению Правительства

Российской Федерации от 05.06.2008 № 432 возложено на Федеральное

145 А.В. Вишнякова Семейное и наследственное право: учеб пособие, - М.: Юридическая фирма «Контракт»: Волтерс Клувер, 2010, С. 300

Наследственное право, Ин-т законодательства и сравн. правоведения при Правительстве Рос. Федерации, отв. ред. К.Б. Ярошенко, - М.: Волтерс Клувер, 2005, С. 157

И.С. Дутов Наследование выморочного имущества, Законы России, № 10, 2006, С. 43-45

146 Кассационное определение Смоленского областного суда от 13.03.2012 по делу № 33-910

147 Письмо ФНС РФ от 04.12.2008 № ШС-6-3/892 «О выморочном имуществе»

агенство по управлению государственным имуществом (Росимущество). При этом, как говорит ГК РФ для приобретения выморочного имущества принятия наследства не требуется, по всей видимости, имеются ввиду те способы принятия, которые указаны в ст. 1153 ГК РФ.

Итак, следует привести пример, иллюстрирующий различный исход ситуации и вероятность выморочности имущества с участием насцитуруса.

Наследодатель завещал все свое имущество насцитурусу, однако он родился мертвым, следовательно, физического лица не существовало, появилась ли выморочность?

1) Наследодатель специально не указывал в завещании о лишении остальных своих наследников наследства. Выморочности не возникло при наличии наследников по закону, а также отсутствии иных вышеуказанных условий признания выморочности имущества.

2) Наследодатель лишил всех остальных наследства (при составлении завещания, нотариус указывает на категорию обязательных наследников, чем в свою очередь предупреждает завещателя). Однако и в этой ситуации, выморочным имущество станет лишь в том случае, если нет обязательных наследников.

случае рождения ребенка живым он будет являться наследником завещанного имущества, несмотря даже на то, если проживет всего минуту с момента рождения148. Еще Г.Ф. Шершеневич утверждал, что наследник приобретает наследственное право несмотря на скорую кончину, а иначе, в случае рождения мертвого ребенка, можно рассудить будто этого рождения

вовсе не было, поскольку оно не имеет юридического значения149.

148 В.В. Гущин, А.А. Овчинников Наследственное право: учебное пособие, - М.: МГИУ, 2008, С. 72

С.С. Шевчук, Проблемы правоспособности физических лиц как субъектов гражданских прав, Труды юридического факультета СевКавГТУ: Сборник научных трудов. Выпуск 1, - Став-ль: СевКавГТУ, 2004, С. 251

Н.А. Алимова Участие гражданина в гражданском процессе, - М.: ЮРАЙТ-ИЗДАТ, 2008, С. 7

149 Г.Ф. Шершеневич Учебник русского гражданского права Т. 2

Возвращаясь к свободе завещания, следует отметить, что завещатель имеет право подназначить наследника150(данное право определяется понятием субституция). Римское право различало четыре формы наследственной субституции: вульгарная, пупилярная, квазипупилярная, фидеикомиссарная151. Действующее законодательство не стало различать формы и объединило все случаи в одну статью. Итак, подназначенный будет наследовать в случае, если первый наследник не примет наследства по различным причинам, в том числе: умрет до открытия наследства; умрет после открытия наследства, но не успев его принять; возможно он просто откажется от наследства; либо будет признан недостойным; по иным, указанным в законодательстве причинам152.

В свою очередь, подназначение отменяет наследственную трансмиссию, наследование по праву представления, действие правил, согласно которым наследство переходит к наследникам по закону последующих очередей, а также устраняет правила о порядке приращения наследственных долей, о наследовании граждан, умерших одновременно. Кроме того, подназначить можно наследника не только по завещанию, но и по закону, одного или нескольких (по очереди или совокупно)153.

Учитывая тот факт, что наследодатель может составить завещание в

пользу насцитуруса, можно сделать вывод, что он имеет право подназначить такого наследника. Что произойдет в случае рождения его мертвым? В таком случае, будут действовать правила как будто подназначенный наследник наследства не принял, а значит, наследственная трансмиссия и наследование по праву представления восстановятся. Но это произойдет в том случае, если нет иного подназначения.

Кроме подназначения наследника, наследодатель имеет право указать так

называемого отказополучателя, т.е. лица, в пользу которого иной наследник

150 Наследственное право, Ин-т законодательства и сравн. правоведения при Правительстве Рос. Федерации, отв. ред. К.Б. Ярошенко, - М.: Волтерс Клувер, 2005, С. 98

151 В.Н. Яковлев Древнеримское частное право и современное российское гражданское право: учебник – М.: Волтерс Клувер, 2010, С. 750

152 Т.И. Зайцева, П.В. Крашенинников Наследственное право в нотариальной практике: комментарии (ГК РФ, ч.

3, разд. V) , 5-е изд., перераб. и доп., - М.: Волтерс Клувер, 2007,С. 85

153 Гражданское право: учебник в 3 т. Т.3/ Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева, под ред. А.П. Сергеева. – М.: РГ-Пресс, 2011, С. 682

(иные наследники) должен исполнить некую обязанность имущественного характера154. Отказополучатель в свою очередь имеет право требовать исполнения такой обязанности155. У наследодателя есть возможность подназначить отказополучателя в нескольких случаях, например, отказополучатель последний умрет до даты открытия наследства (в том числе одновременно с наследодателем), откажется от принятия завещательного

отказа, лишится (по правилам статьи, относящейся к недостойным наследникам) права на получение завещательного отказа как недостойный отказополучатель,. В случае исполнения легата недостойному отказополучателю, наследник, исполнивший его, имеет право на возмещение стоимости выполненной работы/оказанной услуги. Стоит отметить, что сначала наследник, обремененный легатом, выплачивает долги наследодателя (в пределах стоимости наследственного имущества) и только потом осуществляет завещательный отказ156. Право на получение легата действует в течение трех лет со дня открытия наследства, при возникновении спора, суды придерживаются позиции, согласно которой указанный срок является пресекательным и не подлежащим восстановлению в случае его пропуска157.

Может ли ребенок, зачатый при жизни наследодателя, родившийся живым

после его смерти быть указан в завещании в качестве отказополучателя или наследника, обязанного исполнить завещательный отказ. Представляется необходимым дать положительный ответ на данный вопрос. Ведь насцитурус вполне может быть наследником, получившим дом, в котором согласно

154 Гражданское право: учебник, под общ. ред. чл.-корр. РАН С.С. Алексеева, 2-е изд., перераб. и доп.,

- Москва: Проспект, 2011, С. 403

Энциклопедия будущего адвоката: учеб. пособие, под общ. ред. И.Л. Трунова, рук. авт. коллектива Л.К. Айвар,

- М.: Волтерс Клувер, 2007, С. 407

А.А. Гончаров Гражданское право (части общая и особенная): курс лекций, - М.: Волтерс Клувер, 2010, С. 439

В.А. Алексеев Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования, -

М.: Волтерс Клувер, 2007, С. 443

Е.В. Магницкая, Е.Н. Евстигнеев Правоведение: Учебное пособие. – 3-е изд. – СПб: Питер, 2006, С.116

М.А. Стенина Завещательный отказ, Человек, № 4, 2005, С. 87-88

155 А.Н. Ткач Жилищное право России: курс лекций, - М.: Волтерс Клувер, 2010, С. 37

Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 09.10.2012 по делу № 33-11438/12

156 А.А. Гончаров, А.В. Маслова Гражданское право (части Общая и Особенная): курс лекций, отв. ред. проф. А.А. Гончаров, - М.: Волтерс Клувер, 2010, С. 439

157 Апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 23.10.2012 по делу № 33-21334/12

завещательному отказу будет проживать отказополучатель. И наоборот, насцитурус может быть отказополучателем, проживающим в этом доме.

При этом, необходимо добавить, что в соответствии со ст. 33 Жилищного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 № 188-ФЗ 158 (далее – ЖК РФ) гражданин, которому в соответствии с завещательным отказом предоставлено право пользования жилым помещением, пользуется им наравне с собственником данного жилого помещения, в том числе, отказополучатель вправе требовать государственной регистрации права пользования жилым помещением, возникшего из завещательного отказа159.

Срок, в течение которого отказополучатель имеет право пользоваться жилым помещением может и не указываться в завещании, в таком случае право пользования сохраняется за отказополучателем пожизненно.

Бремя содержания и ответственности по обязательствам, вытекающим из пользования жилым помещением, отказополучатель и собственник по общему правилу несут солидарно, однако это касается лишь дееспособных и ограниченных судом в дееспособности граждан, отсюда можно сделать вывод, что новорожденный, являющийся полностью недееспособным лицом (исходя из положений ст. 28 ГК РФ), не несет никакой ответственности. Комментарий к ЖК РФ говорит о полной в таком случае ответственности собственника жилого помещения, не упоминая о законных представителях160.

Возникает еще один вопрос, можно ли исполнить легат до рождения

насцитуруса? Например, в соответствии с завещанием наследник должен исполнить завещательный отказ в пользу иного лица, не связанного с насцитурусом. Необходимо ли ждать рождения зачатого наследника в такой ситуации? По правилам статьи 1166 ГК РФ, следует дать положительный ответ на поставленный вопрос. Ведь раздел наследства возможен только после

рождения насцитуруса, значит наследник, обязанный исполнить легат, сначала

158 Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 188-ФЗ, (принят ГД ФС РФ 22.12.2004), Российская газета, № 1, 12.01.2005

159 А.Н. Ткач Жилищное право России: курс лекций, - М.: Волтерс Клувер, 2010, С. 38

160 Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации (постатейный), О.А. Городов, А.К. Губаева, М.Н. Долгополый, под ред. О.А. Городова, - 3-е изд., перераб. и доп., - М.: Проспект, 2011, С. 106

будет ждать раздела наследства и только потом сможет выполнить данное обязательство в пределах стоимости перешедшего наследственного имущества.

Разновидностью завещательных распоряжений выступает возложение. Это такой вид распоряжения, при котором наследники по завещанию обязаны исполнить какое-либо действие, имеющее общеполезную цель161. Предметом возложения могут быть действия имущественного и неимущественного характера. Если возложение имеет имущественный характер, применяются правила о завещательном отказе. Для признания завещательного распоряжения возложением, имеет правовое значение наличие общеполезной цели, которая определяется как некая цель, полезная для государства, общества в целом, неопределенного числа лиц, в пределах определенного круга (жители города, студенты ВУЗа)162.

Имеет ли право наследодатель возложить на не родившегося ребенка

такого рода обязанность? И вновь положительный ответ. Ребенок, получивший в наследство, например, дом с комнатой полной произведений искусств, будет обязан в соответствии с возложением предоставлять доступ посетителям.

Для признания насцитуруса полноправным наследником следует также ответить на вопрос каким образом он принимает наследство. По общему правилу для приобретения наследства наследник должен его принять163. Для принятия необходимо подать заявление нотариусу или иному, указанному в законодательстве лицу. Однако, не всегда необходимо заявление, зачастую действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства, считаются достаточными. Речь идет о таких действиях, как вступление во владение,

принятие мер по сохранению наследственного имущества, оплата расходов на

содержание наследственного имущества, оплата долгов наследодателя, другие,

161С.П. Гришаев Наследственное право: учебно-практическое пособие, - Москва: Проспект, 2011, С. 75-77

А.В. Вишнякова Семейное и наследственное право: учеб. пособие, - М.: Юридическая фирма «Контракт»: Волтерс Клувер, 2010, С. 280

Е.Ю. Бархатова Гражданство и регистрация. Москва, Россия, СНГ. - 3-е изд., перераб. и доп. – Москва: Проспект, 2011, С. 449

О.А. Серова К проблеме регулирования завещательных возложений, Нотариус, № 2, 2011, С. 19-20

162В.В. Ярков, Н.Ю. Рассказова Нотариат и нотариальная деятельность: учебное пособие для курсов повышения квалификации нотариусов, - М.: Волтерс Клувер, 2009, С. 133

163 Е.В. Князева Проблемы принятия наследства, «Черные дыры» в Российском законодательстве, № 3, 2004, С. 370

суды в таких случаях удовлетворяют исковые требования о признании права собственности164.

а детей до 14 лет (а значит и за насцитуруса) наследство без доверенности принимают их законные представители, т.е. родители, усыновители, опекуны165. Являясь законными представителями, родители выступают в защиту прав и интересов своих детей в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах. Усыновленные дети и усыновители, независимо от записи усыновителей в качестве родителей в актовой записи о рождении ребенка, приравниваются к родственникам по происхождению. Опекуны, равно как вышеуказанные законные представители, имеют право без специальных полномочий представлять интересы и выступать в защиту своих подопечных в любых отношениях. Относительно попечителей, следует отметить, что они выступают в качестве

законных представителей в случаях, предусмотренных законом.

огласно п. 39 вышеуказанного Постановления Пленума В РФ,

«заявление о принятии наследства от имени наследника по завещанию и по закону, родившегося после открытия наследства, может быть подано его законным представителем в течение шести месяцев со дня рождения такого наследника».

Согласно Методическим рекомендациям по оформлению наследственных прав, утв. Правлением ФНП 28.02.2006166, заявление нотариус может принять от законного представителя такого наследника только после рождения ребенка живым. При этом, нотариус уведомляет остальных наследников о том, что выдача принявшим наследство наследникам свидетельства о праве на

наследство будет приостановлена до рождения ребенка.

164 Определение Московского городского суда от 24.09.2012 по делу № 11-23029

Определение Пермского краевого суда от 02.11.2011 по делу № 33-11036

Апелляционное определение Суда Ненецкого автономного округа от 30.10.2012 по делу № 33-149/2012

Апелляционное определение Московского городского суда от 20.12.2012 по делу № 11-29527/2012

Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 06.12.2012 по делу № 33-14018/12

165В.В. Гущин, А.А. Овчинников Наследственное право: учебное пособие, - М.:МГИУ, 2008, С. 142

166 Методические рекомендации по оформлению наследственных прав, утв. Правлением ФНП 28.02.2006, Нотариальный вестник, 2006, № 5

ГК РФ содержит норму, согласно которой независимо от времени фактического принятия наследства, момента государственной регистрации, наследство считается принадлежащим наследнику со его открытия наследства167. В нашем случае очевидным является тот факт, что насцитурус по объективным причинам просто не может иметь данное имущество указанным в ГК РФ образом, ведь он был рожден только после смерти наследодателя, а значит после открытия наследства. В связи с вышеуказанным противоречием

норм ГК РФ, представляется необходимым внести изменения в статью 1152 ГК РФ и изложить ее в следующей редакции:

«Принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства (либо со дня рождения наследника) независимо от времени его фактического принятия, а также независимо от момента государственной регистрации права наследника на наследственное имущество, когда такое право подлежит государственной регистрации».

Более того, возникает вопрос относительно налогов на имущество. На ком

будет лежать обязанность уплаты налогов за тот промежуток времени, когда наследство уже было открыто, а насцитурус еще не был рожден. Будет ли он (в лице своих законных представителей) выплачивать сумму налога за вышеуказанный период. К сожалению, согласно действующему законодательству, следует дать положительный ответ, будет, несмотря на то, что он еще даже не был рожден. Так, например, согласно положениям Закона РФ от 09.12.1991 № 2003-1 «О налогах на имущество физических лиц»168 (далее

– Закон О налогах на имущество) за строение, помещение и сооружение,

перешедшее по наследству, налог взимается с наследников с момента открытия наследства, а ст. 396 Налогового кодекса Российской Федерации169 (далее – НК

167 А.А. Гончаров Краткий комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, - М.: Волтерс Клувер,

2011, С. 172

Правоведение А.Н. Тарбагаев, В.М. Шафиров, И.В. Шишко, - М.: Проспект, 2010, С. 235

Наследственное право, Ин-т законодательства и сравн. правоведения при Правительстве Рос. Федерации, отв. ред. К.Б. Ярошенко, - М.: Волтерс Клувер, 2005, С. 164

168 Закон РФ от 09.12.1991 № 2003-1 «О налогах на имущество физических лиц», Российская газета, № 36,

14.02.1992

169 Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ (принят ГД ФС РФ

19.07.2000), Парламентская газета, № 151-152, 10.08.2000

РФ) в свою очередь, в отношении земельного участка (его доли), перешедшего (перешедшей) по наследству к физическому лицу, указывает, что данный налог исчисляется начиная с месяца открытия наследства. Таким образом, ребенок будет платить за то время когда его просто не существовало как физического лица.

Отсюда явно следует необходимость внесения изменений в действующее законодательство. Пункт 5 статьи 5 Закона о налогах на имущество, представляется необходимым изложить в следующей редакции:

«По новым строениям, помещениям и сооружениям налог уплачивается с начала года, следующего за их возведением или приобретением.

За строение, помещение и сооружение, перешедшее по наследству, налог взимается с наследников с момента открытия наследства (с момента рождения наследника).

В случае уничтожения, полного разрушения строения, помещения, сооружения взимание налога прекращается начиная с месяца, в котором они были уничтожены или полностью разрушены».

Пункт 8 статьи 396 НК РФ дополнить и изложить в следующей редакции:

«В отношении земельного участка (его доли), перешедшего (перешедшей) по наследству к физическому лицу, налог исчисляется начиная с месяца открытия наследства (с месяца рождения наследника)».

Однако, может возникнуть проблема в случае рождения наследника мертвым, в связи с чем предлагается продолжать начислять данный налог до момента рождения, а в дальнейшем, подобно положениям статьи 59 НК РФ, списать сумму налога за вышеуказанный период (с момента открытия наследства и до рождения наследника).

Не менее интересен вопрос относительно расходов на содержание данного имущества в указанный период. Рожденному ребенку придется заплатить и за такие расходы.

аким образом, доказано, что насцитурус не является, подобно остальным наследникам обладателем имущества с даты открытия наследства. Он

приобретает имущество с момента своего рождения, следовательно не должен нести бремя содержания имущества за период с момента смерти наследодателя до момента рождения.

Стоит также упомянуть о долгах наследодателя, которыми может быть обременено наследственное имущество170. Насцитурус, будет отвечать по таким долгам так, будто бы он был обычным наследником, никаких исключений или отсрочек для него не существует. Здесь за него также выступают законные представители.

Подводя итоги, следует отметить, что ребенок, зачатый при жизни наследодателя, родившийся живым после его смерти является полноправным наследником. Наследодатель может завещать ему свое имущество, подназначить или указать его в качестве отказополучателя, наследника, обязанного исполнить завещательный отказ или возложение, в некоторых случаях его можно признать обязательным наследником. Свои права насцитурус осуществляет через законных представителей.

Следует сделать вывод, что законодательство не предусматривает никаких исключений для такого наследника, с чем, однако, стоит поспорить.

Очевидной несправедливостью является уплата налогов и иных расходов на содержание имущества за тот период, когда ребенка не было в живых, он даже не существовал как физическое лицо, в связи с чем представляется необходимым внести соответствующие изменения в действующее законодательство.

Исходя из анализа рассмотренных проблем, можно сделать следующие выводы:

- насцитурус является уникальным субъектом, с давних времен его интересы охранялись законодательством;

170 Энциклопедия будущего адвоката: учеб. пособие, под общ. ред. И.Л. Трунова, рук. авт. коллектива

Л.К. Айвар, - М.: Волтерс Клувер, 2007, С. 302

- ребенок, рожденный живым признается наследником, несмотря на продолжительность его жизни;

- новорожденный, подключенный к аппаратам поддержания жизнедеятельности признается наследником, несмотря на неспособность к самостоятельной жизни;

- ребенок, ошибочно признанный как мертворожденный, признается наследником, несмотря на противоречие условию о живорождении наследника;

- днем открытия наследства признается: день смерти гражданина; день вступления в законную силу решения суда об объявлении гражданина умершим; день смерти, указанный в решении суда;

- местом открытия наследства признается последнее место жительства наследодателя либо место нахождения наследственного имущества (наиболее ценной его части);

- насцитурусу отведено место почти в каждой очереди наследников по закону;

- насцитурус имеет право наследовать по праву представления;

- недостойный наследник, несмотря на признание его таковым судом, имеет возможность принятия наследственного имущества, в случае, когда он является единственным законным представителем насцитуруса;

- доказано, что в случаях, когда брак прекращен смертью отчима насцитурус приобретает статус пасынка/падчерицы, то есть становится наследником седьмой очереди. В связи с чем предлагается внести изменения в пункт 3 статьи

1145 ГКРФ изложить его в следующей редакции:

«Если нет наследников предшествующих очередей, к наследованию в качестве наследников седьмой очереди по закону призываются отчим, мачеха, пасынки и падчерицы наследодателя, в том числе зачатые при жизни наследодателя, если брак прекратился смертью отчима»;

- насцитурус входит в круг обязательных наследников только в том случае, если он является ребенком наследодателя;

насцитурус не является подобно остальным наследникам, обладателем имущества с даты открытия наследства. Он приобретает имущество с момента его рождения, следовательно, не должен нести бремя содержания имущества за период с момента смерти наследодателя до момента рождения. Предлагается внести изменения в законодательство, а именно внести изменения в ч. 4 ст.

1152 ГК РФ и изложить ее в следующей редакции:

«Принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства (либо со дня рождения наследника) независимо от времени его фактического принятия, а также независимо от момента государственной регистрации права наследника на наследственное имущество, когда такое право подлежит государственной регистрации»;

- пункт 5 статьи 5 Закона о налогах на имущество физических лиц, представляется необходимым изложить в следующей редакции:

«По новым строениям, помещениям и сооружениям налог уплачивается с начала года, следующего за их возведением или приобретением. За строение, помещение и сооружение, перешедшее по наследству, налог взимается с наследников с момента открытия наследства (с момента рождения наследника). В случае уничтожения, полного разрушения строения, помещения, сооружения взимание налога прекращается начиная с месяца, в котором они были уничтожены или полностью разрушены»;

- пункт 8 статьи 396 НК РФ дополнить и изложить в следующей редакции:

«В отношении земельного участка (его доли), перешедшего (перешедшей) по наследству к физическому лицу, налог исчисляется начиная с месяца открытия наследства (с месяца рождения наследника)»;

- может возникнуть проблема в случае рождения наследника мертвым, в связи с чем предлагается продолжать начислять данный налог до момента рождения, а в дальнейшем, подобно положениям статьи 59 НК РФ, списать сумму налога за вышеуказанный период (с момента открытия наследства и до рождения наследника);

- насцитурус может быть обозначен в завещании как:

1) наследник;

2) подназначенный наследник;

) отказополучатель или наследник, на которого возложена обязанность исполнить завещательный отказ;

3) наследник, обязанный исполнить завещательное возложение;

- как отказополучатель, насцитурус не несет бремя ответственности по обязательствам, вытекающим из пользования жилым помещением;

- свои права насцитурус осуществляет через законных представителей;

- представляется целесообразным выделить понятие «потенциальный насцитурус» - то есть, лицо, зачатое при жизни наследодателя, но пока не родившееся. Потенциальность заключается в неведении родится ли он живым и станет ли субъектом права. Введение указанного термина в научный оборот приведет к установлению правовой определенности терминологии.