Одним из методов вспомогательных репродуктивных технологий является суррогатное материнство235. Интересен вопрос наследования лицом, вынашиваемым суррогатной матерью, зачатым при жизни наследодателя, родившимся после открытия наследства. После кого он будет иметь право наследовать, после суррогатной матери и ее родственников, в том числе ее супруга или после биологических родителей и их родственников? Чьи интересы

могут быть затронуты в связи с возникновением наследственных

235 Приказ Минздрава России от 30.08.2012 № 107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению»

правоотношений во время исполнения договора суррогатного материнства? Следует рассмотреть возможные варианты участия насцитуруса в вышеуказанных отношениях и найти наиболее приемлемые ответы на поставленные вопросы.

Относительно законодательства о суррогатном материнстве, помимо общих упоминаний о ВРТ в вышеназванных правовых актах, следует особо выделить ФЗ «Об охране здоровья», который дает определение понятию

«суррогатное материнство» и указывает на основные требования, предъявляемые к суррогатным матерям (например, возраст женщины, наличие у нее как минимум одного ребенка и др.).

Кроме того, Приказ Минздрава РФ содержит показания к суррогатному материнству, требования, предъявляемые к суррогатным матерям, в том числе указывает перечень необходимых обследований (анализы, осмотры). Также Приказ Минздрава РФ приводит последовательность действий при суррогатном материнстве, а именно: выбор суррогатной матери, синхронизация менструальных циклов, процедура экстракорпорального оплодотворения с переносом эмбрионов в полость матки суррогатной матери. Стоит также отметить, что в ряде стран, суррогатное материнство не урегулировано на законодательном уровне (например, в Греции, Канаде, Бельгии). В некоторых странах оно вообще запрещено законом (например, в Германии, Италии,

Франции и др.)236.

Итак, термин «суррогатное материнство» трактуется по-разному с медицинской и правовой (семейное, гражданское право) точек зрения237.

Одни ученые под суррогатным материнством понимают вид репродуктивной технологии, при котором оплодотворенная яйцеклетка не

способной рожать матери, пересаживается в организм другой женщины,

236Закон № 99-654 от 29 июля 1994 г. о донорстве и использовании донорского материала (Франция) Закон от 13 декабря 1990 г. о защите человеческого эмбриона (Германия)

.. Самойлова Семейно-правовые аспекты реализации репродуктивных прав при применении вспомогательных репродуктивных технологий. дисс. канд. юрид. наук, С. 66

237 Е. С. Митрякова Понятие суррогатного материнства на законодательном уровне в России и за рубежом, Ученые записки. Выпуск 5. -Тюмень : Изд-во Тюменского государственного университета, 2003. -С. 182 - 186

которая вынашивает и рожает ребенка для бездетной пары238.

Другие ученые утверждают, что суррогатное материнство представляет собой программу, дающую возможность иметь ребенка тем женщинам, у которых удалена матка или вынашивание беременности им противопоказано. В этих случаях полученные, при помощи спермы и яйцеклетки бесплодных супругов, эмбрионы переносятся в полость матки здоровой женщины239.

Третьи ученые под суррогатным материнством понимают договоренность

между суррогатной матерью и потенциальными родителями о том, что суррогатной матери имплантируют эмбрион, зачатый с применением экстракорпорального оплодотворения, которого она выносит, родит и передаст потенциальным родителям240.

Также есть позиция, согласно которой суррогатным материнством

признается комплексный институт, регулирующий отношения бесплодных лиц с суррогатной матерью, целью которых является рождение ребенка.

ФЗ «Об охране здоровья» под суррогатным материнством понимает вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору, который заключается между суррогатной матерью и потенциальными родителями, половые клетки которых использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, вынашивание и рождение ребенка для которых является невозможным по медицинским показаниям. Однако это определение не содержит указания на обязанность суррогатной матери передать ребенка другой стороне договора.

Кроме того, в науке ранее можно было встретить деление суррогатного материнства на виды: полное и частичное. Полное в свою очередь означало использование яйцеклетки другой женщины, не являющейся суррогатной

матерью (генетической связи между суррогатной матерью и ребенком нет).

238 А.В. Малько Большой юридический словарь, - М.: Проспект, 2011, С. 177

239 В.С. Корсак, Э.В. Исакова Лечение бесплодия. 2-е изд., - СПб.: Издательский Дом «Нева», 2004, С. 144

Ю.А. Дронова Что нужно знать о суррогатном материнстве, - М.: Городец, 2007

240 Т.Е. Борисова Актуальные вопросы законодательной и правоприменительной практики суррогатного материнства в России, Социальное и пенсионное право, 2008, № 1

Частичное подразумевало использование яйцеклетки суррогатной матери241. Но в действующем законодательстве прямо указано, что суррогатная мать не может одновременно являться донором яйцеклетки, значит данное деление более не актуально. Однако, в практике такое донорство встречается, в таком случае выходит, что вынашивание для другой пары (одинокой женщины) ребенка женщиной, чья яйцеклетка используется не подпадает под понятие суррогатного материнства.

Следует также отметить, что данное определение содержит указание на возможность воспользоваться этим способом ВРТ не только паре, но и одинокой женщине, речь об одиноком мужчине при этом не идет, что представляется не правильным.

Относительно возраста суррогатной матери следует отметить, что ФЗ «Об охране здоровья» ставит предел от 20 до 35 лет. Кроме того, женщина должна иметь как минимум одного здорового (собственного) ребенка, иметь заключение об удовлетворительном состоянии здоровья, дать согласие на медицинское вмешательство. Если женщина, состоит в официально зарегистрированном браке, необходимо наличие письменного согласия ее супруга.

Перед проведением программы экстракорпорального оплодотворения генетические родители (также их называют супругами-заказчиками, биологическими или нареченными родителями242) и суррогатная мать заключают договор243. Правовая природа его неоднозначна244. Одни ученые

241В.В. Самойлова Семейно-правовые аспекты реализации репродуктивных прав при применении вспомогательных репродуктивных технологий. дисс. канд. юрид. наук, С. 63

242 Говоря о генетических родителях диссертант имеет ввиду и одинокую женщину

243 Воронцова С.Н., О наследственных правах суррогатных детей, Бюллетень нотариальной пракитики №

1,2009, С. 2-4

Т.И. Максимец Проблемы договора о суррогатном материнстве, Актуальные проблемы публичного, частного права и правоохранительной деятельности в России. Материалы Всероссийской научно-практической конференции, 23 - 24 апреля 2008 г.

Л. А. Хурцилава Договор о суррогатном материнстве, Юридические науки, 2007, № 3, С. 73 – 80

Т. Е. Борисова Договор суррогатного материнства: актуальные вопросы теории, законодательства и практики, Российская юстиция. -2009. - № 4. - С. 7 - 10

244 Е. В. Стеблева Правовая природа соглашения о суррогатном материнстве, Вестник Российской правовой академии, 2012, № 1, С. 35 – 38

рассматривают договор суррогатного материнства как гражданско-правовой договор245, другие не признают его таковым246. Учитывая серьезное влияние норм семейного и гражданского права его можно считать смешанным договором247.

Учеными выделяется проблема неисполнения обязательств по такому договору. В науке встречаются различные варианты решения данного вопроса, например, введение штрафных санкций (включающих в себя не только взыскание расходов, но и возмещение морального вреда) для гарантии исполнения договора248. Помимо этого высказываются предложения, допустить по инициативе добросовестной стороны досрочное прекращение договора до наступления беременности, в случае «предоставления заведомо ложной информации или сокрытия существенных для договора сведений»249.

Кроме того, правовое положение суррогатной матери считается более обремененным, чем у второй стороны договора, в связи с чем Т.Е. Борисова предлагает на законодательном уровне ввести норму, запрещающую биологическим родителям расторгать договор после наступления беременности суррогатной матери, что будет способствовать интересам не только беременной женщины, но и прежде всего ребенка. Также в целях защиты ребенка от потенциальной возможности оказаться сиротой, предлагается исключить возможность отказа супругов-заказчиков от записи их в качестве родителей

новорожденного250. В случае же нарушения суррогатной матерью обязательства

Н.Ф. Звенигородская Правовая природа договора суррогатного материнства, Правовые вопросы современности:

теория и практика. Материалы Всероссийской научно-практической конференции 15 мая 2009 г., С. 72-75

. А. Пестрикова Правовая природа договора о суррогатном материнстве, Актуальные проблемы частноправового регулирования. -Самара : Универс-групп, 2006. -С. 273 – 275

Е. С. Болычевская Правовая природа договора суррогатного материнства, Актуальные проблемы российского права. -2011 - № 2. - С. 379 – 391

Определение Свердловского областного суда от 28.08.2007 по делу № 33-5744/2007

245 Л. Трунова Материнство на заказ, Домашний адвокат, 2004, № 18

С. П. Журавлева Место договора о суррогатном материнстве среди других гражданско-правовых договоров, Современное право, 2011, № 4. - С. 64 - 66

246 В. Заева Суррогатное материнство, http//www.surrogasy.ru

247 А.А. Пестрикова Обязательства суррогатного материнства. Дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2007. С. 111.

248 Л.К. Айвар Правовая защита суррогатного материнства, Адвокат, 2006, N 3, С. 17.

249 Т.Е. Борисова Ответственность по договору суррогатного материнства, Законность, 2010, № 11, С. 47

250 Т.Е. Борисова Ответственность по договору суррогатного материнства, Законность, 2010, № 11, С. 47

по передаче ребенка Л.К. Айвар считает, что согласно ГК РФ, она будет обязана возместить расходы, понесенные генетическими родителями, и компенсировать моральный вред251.

С точки зрения наследственного права применение такого метода вспомогательных репродуктивных технологий как суррогатное материнство может вызвать ряд проблем. В науке уже затрагивались такие вопросы как смерть суррогатной матери или ее супруга, смерть нареченных родителей252.

Итак, в случае смерти суррогатной матери при отсутствии ее согласия на запись супругов-заказчиков в качестве родителей, ребенок автоматически (из презумпции материнства – кто родила та и мать) является наследником (в числе обязательных) суррогатной матери.

Помимо этого затрагивается проблема, вызванная п. 4 статьи 51 СК РФ, где согласие суррогатной матери на запись супругов-заказчиков в качестве родителей ребенка выступает обязательным условием253. Судебная практика в случае возникновения спора придерживается позиции, согласно которой факт вынашивания или рождения более социально и эмоционально значимым, чем генетическое происхождение254. Таким образом, даже в случае нарушения договора об оказании услуг суррогатного материнства, когда суррогатная мать не отдает ребенка и органами ЗАГС по ее заявлению она записывается в качестве матери ребенка, генетические родители в судебном порядке не могут рассчитывать на положительное для них решение.

Нигде не определен статус новорожденного до дачи этого согласия, не ясен срок в течение которого необходимо дать согласие. Ученые сопоставляют

251 Л.К. Айвар указ соч С. 17

В.В. Самойлова Проблемы суррогатного материнства, Право и образование, № 12, 2009, С. 155-161

252 А.А.Пестрикова О наследственных правах суррогатных детей (постановка проблемы), Наследственное право, № 2 2007 С.18-19

Л.В. Золотарева Наследственные права детей, рожденных с помощью применения суррогатного материнства, Проблемы наследственного права: Материалы научно-практической конференции 2009 С.137-140

253 А . П. Кокорин К вопросу о получении согласия суррогатной матери на запись родителями ребенка

супругов, предоставивших свой генетический материал, Семейное и жилищное право. -2010. - № 1. – С28-31.

254 Определение Конституционного Суда РФ от 15.05.2012 № 880-О

этот срок с установленным в ФЗ «Об актах гражданского состояния» для регистрации новорожденного, но не всегда родители, даже при обычных обстоятельствах, регистрируют своего ребенка именно в этот «месяц со дня рождения», несмотря на то, что он был зачат естественным путем и никаких манипуляций с ним не производилось. Представляется правильной точка зрения на данную проблему Е.С. Резник, которая предлагает предоставить возможность давать согласие не только после рождения ребенка, но и до момента имплантации эмбриона, более того его нельзя будет отозвать иначе

как по договоренности сторон255. И.А. Михайлова считает, что для решения

данной проблемы необходимо внести в СК РФ норму, согласно которой родителями ребенка записываются биологические родители на основании договора суррогатного материнства256.

Пока проблема не решена и получается, что насцитурус, находясь в утробе является ребенком суррогатной матери, значит имеет полное право наследовать за наследодателями – родственниками суррогатной матери, следовательно, они не будут иметь права на раздел наследства пока он не родится, т.е. будут затронуты интересы третьих лиц, совершенно не связанных с этим договором.

нтересен вопрос наследования по закону в такой ситуации, ведь ГК РФ говорит, что степень родства определяется числом рождений, отделяющих родственников одного от другого. При этом родственные отношения подразделяются на кровное родство (генетическое) и социальное (санкционированную обществом систему родственных отношений, в частности, родство через брак). Исходя из такой логики, нельзя говорить о

«родственниках», если суррогатная мать никак генетически и социально не связана с ребенком, но все же действующее законодательство, утверждая, что

материнство устанавливается на основании документов, подтверждающих

255 Е.С. Резник Право на жизнь: гражданско-правовые аспекты, Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007, С. 16

256 И.А. Михайлова Законодательство, регламентирующее установление происхождения детей, нуждается в корректировке, Электронный ресурс, 2009

рождение ребенка матерью в медицинском учреждении, либо свидетельских показаний, иных доказательств, свидетельствует об обратном.

М.Н. Малеина утверждает, что родителями новорожденного должны быть признаны супруги-заказчики, поскольку именно с ними ребенок имеет биологическое родство, а вынашивание ребенка роли не играет257.

Относительно мужа суррогатной матери, интересен тот факт, что он признается отцом ребенка, даже в случае расторжения или признания недействительным брака, а также смерти супруга до его рождения, однако для такого признания установлен срок, в течение которого ребенок должен родиться (300 дней с момента расторжения брака, признания его недействительным, смерти супруга матери ребенка)258. Здесь в случае смерти мужа суррогатной матери насцитурус снова выступает в качестве наследника первой очереди, а при наличии завещания, будет признан обязательным наследником.

ледует вновь упомянуть о наследовании по праву представления и отметить, что насцитурус будет наследовать по праву представления мужа суррогатной матери в случае, если последний умер ранее своего наследодателя. Таким образом, вновь задеваются интересы третьих лиц. А.А. Пестрикова предлагает внести изменения в ГК РФ, а именно, дополнить его нормой о невозможности наследования по закону после суррогатной матери и ее супруга ребенком, рожденным суррогатной матерью, за исключением случаев, когда она сама отказалась дать согласие на запись супругов-заказчиков в качестве родителей259.

Еще одна проблема, выделяемая учеными – смерть обоих нареченных

родителей. В США условие о передаче ребенка одному из них в случае смерти другого является обязательным для включения во все договоры суррогатного

материнства. Итак, если умерли оба супруга-заказчика, а суррогатная мать

257 М.Н. Малеина Человек и медицина в современном мире, - М., 1995

258К.В. Лапина Возникновение и прекращение родительских прав и обязанностей, Бюллетень нотариальной практики, 2010, № 2, С. 30

259 А.А. Пестрикова Суррогатное материнство в России: Монография, 2008, С. 157

отказалась оставить ребенка себе, он будет сиротой. Скорее всего такие случаи не редкость, исходя из цели, в основном преследуемой суррогатными матерями

улучшение финансового благосостояния. В таком случае, признание ребенка наследником нареченных родителей возможно улучшило бы ситуацию, в которую попал ни в чем не повинный ребенок. Не стоит забывать о возможности составления завещания, которую супруги-заказчики могут осуществить сразу после зачатия их будущего ребенка.

Итак, выходит следующая ситуация, при отсутствии завещания, насцитурус не имеет права наследовать после своих генетических родственников, а имеет право наследовать после чужих людей, не связанных с ним никаким родством.

Стоит вновь упомянуть, что ГК РФ, в целях охраны интересов потенциального насцитуруса, содержит норму, согласно которой раздел наследственного имущества возможен только после его рождения. Однако, родственники суррогатной матери, не заинтересованы в столь долгом ожидании появления на свет ребенка, которому в итоге все равно не достанется наследства, при условии дачи согласия суррогатной матерью на запись биологических родителей в качестве отца и матери или в случае ее отказа от ребенка. Кроме того, задеваются вопросы финансового благополучия этих родственников, не стоит забывать о расходах на содержание наследственного имущества, налогах, которые должны будут заплатить наследники и за то время пока ребенок находился в утробе суррогатной матери, хотя в иной ситуации они могли бы, например, сразу продать это имущество. Отсюда вытекает следующее решение - ребенок вынашиваемый суррогатной матерью не приобретает статус насцитуруса после смерти суррогатной матери и ее родственников.

В то же время, в случае смерти одного из родственников биологических родителей (потенциального наследодателя насцитуруса) ребенок не имеет

права на часть такого имущества и иные наследники не будут ждать его рождения.

Выходит, что имущественные интересы насцитуруса не защищены ни с одной стороны. Находясь в утробе суррогатной матери, он является наследником, которому ничего не достанется после дачи ее согласия на запись биологических родителей в качестве отца и матери либо ее отказа от ребенка, а также он не является наследником своих генетических родственников, здесь ему вновь ничего не достанется.

Учитывая такую ситуацию с насцитурусом и третьими лицами, чьи интересы задеваются договором суррогатного материнства, представляется необходимым внести изменения в законодательство с целью защиты прав и интересов вышеуказанных лиц.

В частности, представляется необходимым признать ребенка, выношенного суррогатной матерью насцитурусом в случае смерти до его рождения одного из или обоих генетических родителей, независимо от согласия суррогатной матери на запись генетических родителей в качестве отца и матери, а также независимо от условий договора.

В связи с чем, следует внести изменения в статью 1116 ГК РФ, а именно добавить пункт 3 и изложить его в следующей редакции:

«Лицо, зачатое при жизни наследодателя, выношенное суррогатной матерью, родившееся живым после открытия наследства, призывается к наследованию в случае смерти до его рождения одного из или обоих генетических родителей. К наследованию после смерти суррогатной матери и ее родственников данное лицо не призывается».

Исходя из анализа рассмотренных проблем, можно сделать следующие выводы:

- наследник считается зачатым только после имплантации эмбриона в полость матки, оплодотворение яйцеклетки не является зачатием;

- при внематочной беременности не возникнет лица, зачатого при жизни наследодателя;

- ГК РФ не различает естественного и искусственного зачатия, следовательно, наследник, зачатый с применением вспомогательных репродуктивных технологий, также является полноправным наследником;

- по действующему законодательству криоэмбрион наследником не признается;

- имплантация должна завершится именно при жизни наследодателя, иначе, такой ребенок не будет входить в круг наследников, однако, не стоит забывать об акушерском сроке беременности, опережающий в среднем на две недели истинный срок, следовательно срок беременности может брать начало еще при жизни наследодателя, а сама беременность наступить немного позже его смерти (например, на неделю);

- выявлена вторая категория субъектов, которых можно признавать

насцитурусами - ребенок наследодателя, зачатый после его смерти в течение определенного срока, например, шести месяцев, при условии доказанности воли наследодателя на такое зачатие. В связи с чем представляется необходимым внести изменения в часть 1 пункта 1 статьи 1116 ГК РФ и изложить в следующей редакции:

«К наследованию могут призываться граждане, находящиеся в живых в день открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства, в том числе ребенок наследодателя, зачатый после его смерти в течение шести месяцев, при условии доказанности воли наследодателя на такое зачатие»;

- представляется необходимым признать за зачатым в день смерти наследодателя ребенком право на наследование в следующих случаях:

1) ребенок был зачат до момента смерти наследодателя;

2) наследодатель успел составить завещание в пользу насцитуруса в день своей смерти;

3) ребенок был зачат в одном часовом поясе, а наследодатель скончался в другом, где был уже следующий календарный день;

- представляется необходимым принять Федеральный закон, определяющий статус эмбриона на различных стадиях его развития (в том числе до и после имплантации в полость матки), а также определяющий правила хранения, использования, уничтожения эмбрионов, описание допустимых манипуляций, срок с которого запрещены любые манипуляции с ним, основания и возможность передачи эмбрионов, ответственность за нарушение данных правил и т.д;

- нецелесообразным представляется определение суррогатного материнства, в части предоставления возможности заключить договор суррогатного материнства только потенциальным родителям и одинокой женщине, следует также дать возможность заключить вышеуказанный договор одинокому мужчине, ведь речь идет именно о невозможности родить ребенка по медицинским показаниям;

- разработан статус ребенка, выношенного суррогатной матерью, в случае смерти до его рождения одного из или обоих генетических родителей. Он должен быть признан насцитурусом независимо от согласия суррогатной матери на запись генетических родителей в качестве отца и матери ребенка, а также независимо от условий договора.

Ребенок, вынашиваемый суррогатной матерью не приобретает статус насцитуруса после смерти суррогатной матери и ее родственников. В связи с чем необходимо добавить пункт 3 в статью 1116 ГК РФ и изложить его в следующей редакции:

«Лицо, зачатое при жизни наследодателя, выношенное суррогатной матерью, родившееся живым после открытия наследства, призывается к наследованию в случае смерти до его рождения одного из или обоих генетических родителей. К наследованию после смерти суррогатной матери и ее родственников данное лицо не призывается».