Вопрос о правоспособности насцитуруса вызывает дискуссии, поскольку принято считать, что Гражданский кодекс РФ защищает его права. Необходимо разобраться верно ли признавать правоспособным только зачатого, но еще не родившегося ребенка? Действительно ли нормы, содержащиеся в ГК РФ направлены на защиту прав насцитуруса? Важно определить что входит в понятие правоспособности, точные моменты ее возникновения и прекращения, а также каким образом это соотносится с правами насцитуруса.

Итак, согласно ГК РФ гражданская правоспособность – это способность иметь гражданские права и нести обязанности. Действующее законодательство признает ее в равной мере за всеми гражданами260, без каких-либо исключений, в отличие от законодательства прошлых лет, когда имели значение национальность, пол, раса, религиозные признаки261. Однако, стоит отметить, что указанное равенство различается по объему прав у конкретного лица, поскольку наличие субъективного права зависит от различных факторов: желания субъекта его иметь, возраста, состояния здоровья и др262.

С какого момента можно говорить о наличии у лица правоспособности? Обратившись к Конституции Российской Федерации, становится очевидным факт наличия у человека правоспособности с момента его рождения, так, п. 2 статьи 17 определяет, что основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения. В свою очередь ГК РФ также говорит о возникновении правоспособности в момент рождения. Однако, несмотря на прямое указание в законе, в науке сформировалось несколько точек зрения, представляется необходимым их исследовать для наиболее полного понимания проблемы и получения верного ответа на поставленный вопрос.

Итак, существуют различные позиции, одни ученые полагают, что правоспособностью обладают лишь рожденные люди263, другие, что у не родившегося лица есть условная правоспособность. Первая точка зрения обосновывается следующим образом:

- зачатый ребенок является лишь потенциальным будущим субъектом права264;

- субъективные права могут возникнуть только у уже существующего субъекта;

- защита прав не родившегося лица не означает наличия правоспособности265;

260 А.А. Гончаров, А.В. Маслова Гражданское право (Части Общая и Особенная): курс лекций, - М.: Волтерс

Клувер, 2010, С. 25

261 Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 3/ Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева под ред. А.П. Сергеева – М.: РГ – Пресс, 2011, С. 143

262 Правоведение: учебное пособие, 2-е изд. стереотип / под ред. И.А. Соколова, - М.: МГИУ, 2007, С. 109

263 Г.Д.Лихачев Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. М., 2005

264 Гражданское право: В 4 т., т. 1: Общая часть. отв. ред. Е.А. Суханов, 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс

Клувер, 2007, С. 152

Наследственное право, Ин-т законодательства и сравн. правоведения при Правительстве Рос. Федерации, отв. ред. К.Б. Ярошенко, - М.: Волтерс Клувер, 2005, С. 62

- для возникновения правоспособности важен факт рождения ребенка живым, в противном случае его интересы не будут учтены266.

Отсюда следует, что говорить о наличии правоспособности у не родившегося лица не представляется целесообразным, поскольку до его рождения невозможно узнать будет он ей обладать или нет. Данная позиция подкреплена положениями Методических рекомендаций по оформлению наследственных прав, согласно которым правоспособность у не родившегося ребенка возникает в момент его рождения живым, до этого ребенок является только потенциальным наследником267.

Говоря об иной позиции, следует отметить, что ученые настаивают на

возможности иметь гражданские права до рождения268. Данная точка зрения обосновывается наличием определенных на законодательном уровне норм, защищающих права насцитуруса, к которым, например относят ст. 1166 ГКРФ (раздел наследства может быть осуществлен только после его рождения), ст. 1163 ГК РФ (приостановление выдачи свидетельства о праве на наследство до рождения такого наследника). Есть мнение, что поскольку ГК РФ называет зачатое, но еще не родившееся лицо наследником, выходит что оно является субъектом наследственных правоотношений. Далее автор указанной позиции обосновывает способность насцитуруса иметь права: «Отсюда следует, что еще не родившийся, но зачатый при жизни наследодателя и указанный в завещании как наследник имеет право на долю в наследстве, а, точнее, имеет возможность приобрести данное право, то есть у зачатого и еще не родившегося наследника уже есть способность иметь права»269.

Кроме того, ученые придерживающиеся второй точки зрения, полагают,

что насцитурус обладает условной (предварительной, ограниченной)

правоспособностью, которая подразумевает наличие у него лишь некоторых

265 Гражданское право ч.1. , под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева - М., 1997, С. 58.

266 А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой Гражданское право Т.3 4- изд. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005, С. 637

267 Методические рекомендации по оформлению наследственных прав, (утв. Правлением ФНП 28.02.2006), Нотариальный вестник, № 5, 2006

268 Е. В. Григорович Гражданско-правовая ответственность при использовании искусственных методов репродукции, Юрист, 1999, №10, С. 63

269 Р.Ш. Суюнбаев Казусы законодательства: момент возникновения и прекращения правоспособности граждан, Гуманитарные исследования, 2008, С. 82

прав, но не обязанностей270, которые он будет нести только после рождения (уплата налогов, выплата долгов наследодателя и т.д.). Не родившееся лицо не признают субъектом права в полной мере, ведь способность быть субъектом права или «правосубъектность» (юридическое качество, позволяющее гражданам быть носителями гражданских прав и обязанностей, участвовать в гражданских правоотношениях, одинаково, на равных271) охватывает такие

понятия как правоспособность, дееспособность, деликтоспособность272.

Прекращение правоспособности законодатель связывает со смертью гражданина273, но некоторые ученые полагают, что отдельные элементы правоспособности продолжают существовать и после смерти274. Есть мнение, что истечение срока, установленного законом также можно рассматривать в качестве основания прекращения правоспособности.

Представляется необходимым вновь упомянуть о Конституции РФ. Часть

2 статьи 17 КРФ утверждает, что основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения, а согласно части 4 статьи

35 КРФ право наследования гарантируется. Отсюда следует, что право наследования гарантируется каждому от рождения, а значит можно прийти к однозначному выводу – право насцитуруса признаваться наследником не гарантируется Конституцией РФ. Либо можно прийти к иному заключению – право наследования не рассматривается законодателем в числе основных прав и свобод человека и гражданина, поскольку право признаваться наследником, принадлежит не родившемуся лицу. Выходит согласно КРФ, насцитурус является незащищенным лицом, отсюда следует, что вполне можно нарушать положения ГК РФ в части охраны прав и интересов насцитуруса (подробнее о

вышеуказанных положениях см. в параграфе 3 главы 3), ведь они никак не

270 А.Е. Тарасова Правосубъектность граждан. Особенности правосубъектности несовершеннолетних, их проявления в гражданских правоотношениях, - М.: Волтерс Клувер, 2008, С. 51

271 Гражданское право: В 3 т.: учебник Т. 1 под ред. С.А. Степанова, Проспект, 2010, С. 69

272 А.А. Гончаров, А.В. Маслова Гражданское право (части Общая и Особенная): курс лекций, отв. ред. проф. А.А. Гончаров, - М.: Волтерс Клувер, 2010, С. 15

273Правоведение А.Н. Тарбагаев, В.М. Шафиров, И.В. Шишко, - М.: Проспект, 2010, С. 166

Гражданское право: учебник, под общ. ред. чл.-корр. РАН С.С. Алексеева, 2-е изд., перераб. и доп., - Москва: Проспект, 2011, С. 56

274 Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики, Под общ. ред.: В.А. Белов - М.: Юрайт-Издат,

гарантированы Конституцией РФ. В связи с данным противоречием, следует ответить на следующие вопросы: что входит в понятие «право наследования», которое гарантируется; какой закон следует применять КРФ или ГК РФ?

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 30.09.2004

№ 316-О право наследования «включает в себя как право наследодателя распорядиться своим имуществом на случай смерти, так и право наследников на его получение. Право наследования в совокупности двух названных правомочий вытекает и из статьи 35 (часть 2) Конституции Российской Федерации, предусматривающей возможность для собственника распорядиться принадлежащим ему имуществом», что является основой конституционной свободы наследования275. Гражданский кодекс РФ в свою очередь под наследованием понимает переход имущества умершего в порядке универсального правопреемства к другим лицам.

Но для того, чтобы осуществить право на получение имущества, необходимо признаваться лицом, входящим в круг наследников, а зачатые лица

как раз относятся к таковым. Следовательно, необходимо ответить на второй вопрос - какой закон применять?

Конституция Российской Федерации, являясь основным законом, имеет высшую юридическую силу. Иные принимаемые законы, правовые акты не должны противоречить Конституции РФ276. Однако, согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании» порядок перехода имущества наследодателя определяется гражданским законодательством277, то есть будет применяться ГК РФ. Как тогда быть с соотношением статей 17 КРФ и 1116 ГК РФ? Несмотря на то, что в пользу насцитуруса можно составить завещание, для

признания его наследником необходимо, чтобы ребенок родился живым.

275 Определение Конституционного Суда РФ от 30.09.2004 № 316-О, Российская газета, № 249, 11.11.2004

276Е.Ю.Бархатов Комментарий к Конституции Российской Федерации, - М.: Проспект, 2011, С. 27

Конституционное право России: учеб, А. Е. Постников, В.Д. Мазаев, Е.Е. Никитина, под ред. А.Е. Постникова, -

М.: Проспект, 2009, С. 199

Е.И. Козлова, О.Е. Кутафин Конституционное право России: учебник, - М.: Проспект, 2010, С. 69

277 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании», Российская газета, № 127, 06.06.2012

А после рождения соответственно, возникает правоспособность, указанная в ст. 17 КРФ.

Таким образом, углубившись в проблему, становится ясно, что противоречия норм нет, насцитурус будет обладать основными правами, в том числе гарантированным правом наследования, и свободами, после рождения, а нормы охраняющие его интересы, направлены на защиту его как потенциального, будущего субъекта права. Отсюда следует необходимость выделения особой категории, включающей охрану интересов не родившегося лица в случае потери кормильца, при разделе и принятии наследства и пр.– охраны интересов потенциальных насцитурусов, то есть еще не родившегося лица, а не защиты его прав, с целью недопущения ошибочного понимания их наличия, и как следствие, наличия правоспособности у не родившегося лица.

Относительно зарубежного законодательства, следует отметить, что правоспособность во многих государствах возникает с моментом рождения (Германия, Испания, Португалия)278. При этом, можно встретить и иную законодательную позицию, например в Венгрии по ГК 1977 г. правоспособность возникает с момента зачатия, если ребенок родился живым279, «авторы нового Гражданского кодекса Аргентины на основе новой конституции Аргентины 1994 г. руководствовались принципом признания того, что человеческая жизнь должна охраняться гражданским правом с момента зачатия»280. Во Франции, Дании, Швеции жизнь человека находится под защитой соответственно с 10, 12 и 20 недель после зачатия281.

Следует отметить, признание насцитуруса правоспособным лицом, может

ородить немало проблем на практике. Сразу возникнут вопросы о

278 С.С. Шевчук Проблемы правоспособности физических лиц как субъектов гражданских прав Труды юридического факультета СевКавГТУ: Сборник научных трудов. Выпуск 1. – Ставрополь: СевКавГТУ, 2004

279 Н. Н. Тарусина Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства, Вестник ЯрГУ. Серия

Гуманитарные науки, 2011, № 1 (15), С. 56

280 С.К. Жирнова К проблеме правосубъектности неродившегося лица, Право и закон на современном этапе развития общества и государства. Материалы Межрегиональной научно-практической конференции. 17-18

октября 2008 г. , - Сочи: РУДН, 2008, С. 294

281 Н.И. Беседкина Конституционно-правовая защита прав неродившегося ребенка в Российской Федерации, дис… канд. юрид. наук: 12.00.02, - М., 2005, С. 31

правомерности абортов (даже по медицинским показаниям), праве на жизнь, но уже не в теоретическом, а практическом смысле.

Проанализировав действующее законодательство и различные позиции ученых относительно наличия или отсутствия той или иной правоспособности у не родившегося лица, можно прийти к выводу, что зачатый ребенок обладает правоспособностью только после его рождения живым. При этом никакого противоречия в законодательстве нет, Конституция РФ и Гражданский кодекс РФ последовательно дополняют друг друга.

Кроме того, выделены позиции о различном понимании прекращения правоспособности, которая все же определяется моментом смерти гражданина.

ГК РФ не содержит разграничения граждан на наследников только по закону или только по завещанию, указанное деление обозначено для таких наследников как Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, юридические лица, иностранные государства и международные организации, круг наследников определен в одной статье. Указание на насцитуруса как на лицо, имеющее право призываться к наследованию содержит непременное условие рождения его живым, иначе он не будет признан таковым лицом, а следовательно и субъектом наследственных правоотношений. Право составить завещание в пользу насцитуруса является неким гарантом охраны интересов не родившегося лица, при этом вновь, субъектом он станет лишь после рождения живым.

По поводу защиты прав насцитуруса в ГК РФ, представляется необходимым отметить, что здесь осуществляется именно охрана интересов не родившегося лица, а не защита прав, так как правами он будет обладать только после появления на свет живым. В связи с чем следует выделить особую категорию, направленную именно на охрану гражданских интересов зачатых лиц. В отличие от «защиты прав» представляется, что понятие «охрана интересов» означает постоянную охрану, в целях недопущения нарушений интересов, тогда когда «защита права» означает защиту уже нарушенного права.