о общему правилу именно с момента рождения у ребенка возникает способность приобретать права. Учитывая выводы, сделанные в п. 3.1, интересы не родившегося лица охраняются еще во время его внутриутробной жизни. Следует рассмотреть данные положения для определения роли государства в обеспечении законных интересов будущих субъектов права.

Представляется необходимым начать изучение вопроса с положений Гражданского кодекса РФ. Часть вторая ГК РФ содержит норму, согласно которой в случае причинения вреда жизни право на возмещение вреда в связи со смертью кормильца имеет его ребенок, родившийся после смерти потерпевшего334. Законодатель, учитывает состояние беременности женщины, тем самым охраняет интересы насцитуруса и говорит о праве на возмещение вреда с момента его рождения. Не стоит забывать о таком методе вспомогательных репродуктивных технологий как суррогатное материнство. Здесь вновь возникает проблема осуществления права ребенка умершего лица на получение возмещения после рождения, в данном случае вреда в связи со смертью генетического родителя, так как суррогатная мать еще не дала

согласие на запись генетических родителей в качестве отца и матери ребенка. А поскольку из презумпции материнства и отцовства, генетические родители не признаются отцом и матерью ребенка можно сделать вывод об отсутствии данной возможности получения возмещения вреда после рождения у такого ребенка. В связи с чем, представляется целесообразным признать за ребенком,

выношенным суррогатной матерью право на получение после его рождения

334 Гражданское право: учебник, под общ. ред. чл.-корр. РАН С.С. Алексеева, 2-е изд., перераб. и доп., - Москва: Проспект, 2011, С. 381

А.А. Гончаров, А.В. Маслова Краткий комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, - М.: Волтерс Клувер, 2011, С. 159

возмещения вреда в связи со смертью кормильца – генетических отца или (и) матери. Таким образом, представляется необходимым внести изменения в часть 1 пункта 1 статьи 1088 ГК РФ и изложить ее в следующей редакции:

«В случае смерти потерпевшего (кормильца) право на возмещение вреда имеют:

нетрудоспособные лица, состоявшие на иждивении умершего или имевшие ко дню его смерти право на получение от него содержания;

ребенок умершего (в том числе, выношенный суррогатной матерью), родившийся после его смерти;

один из родителей, супруг либо другой член семьи независимо от его трудоспособности, который не работает и занят уходом за находившимися на иждивении умершего его детьми, внуками, братьями и сестрами, не достигшими четырнадцати лет либо хотя и достигшими указанного возраста, но по заключению медицинских органов нуждающимися по состоянию здоровья в постороннем уходе;

лица, состоявшие на иждивении умершего и ставшие нетрудоспособными в течение пяти лет после его смерти».

Часть третья ГК РФ, помимо общего упоминания о насцитурусе среди лиц, имеющих право призываться к наследованию, охраняет интересы зачатого наследника путем выделения конкретной статьи, согласно которой раздел наследства может быть осуществлен только после рождения такого наследника, кроме того выдача свидетельства о праве на наследство также приостанавливается.

Следует вновь упомянуть о ранее действовавшем законодательстве, согласно которому при наличии зачатого, но еще не родившегося наследника остальные наследники имели право произвести раздел наследственного имущества, однако при этом необходимо было выделить причитающуюся насцитурусу наследственную долю, а в целях охраны его интересов, приглашался представитель органа опеки и попечительства. Судебная практика придерживалась правил о приращении наследственных долей в случае

рождения ребенка мертвым и распределения его наследственной доли между остальными наследниками335.

В данном контексте нельзя не затронуть вопрос соглашения о разделе имущества, так наследственное имущество, переходя сонаследникам является их общей долевой собственностью, а указанное соглашение «направлено на прекращение гражданского правоотношения общей долевой собственности и на возникновение гражданского правоотношения индивидуальной собственности»336.

Наследники, заключая соглашение о разделе наследства, по общему согласию могут иначе распределить свои доли, то есть не так как определено в законе или завещании, а в других долях. Данное право подкреплено пунктом

55 Постановления Пленума ВС РФ, в котором говорится, что заключая соглашение наследники осуществляют принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению, в связи с чем раздел наследства может быть произведен ими не только в соответствии с причитающимися размерами долей. Возможность, данная наследникам, в случае отсутствия спора, разделить имущество и договориться об устраивающем всех распределении долей предоставлена в том числе обязательным наследникам. При этом, в случае не достижения соглашения, наследник вправе требовать выдела, причитающейся ему доли.

Разница между разделом имущества, находящегося в общей собственности и выделом доли заключается в том, что при разделе имущества происходит реальное распределение всего имущества между всеми собственниками в соответствии с их долями, и как следствие прекращение общей собственности, а при выделе доли, отделяется только часть имущества с

сохранением общей собственности на имущество для остальных участников337.

335 Т.А. Брючко Раздел наследства в русском законодательстве (исторический обзор), Наследственное право,

2010, № 2

336 Т.А. Брючко Соглашение о разделе наследства, правовая природа, порядок и срок заключения, Нотариус,

2009, № 1

337К.Б. Ярошенко Наследственное право – М.: Волтерс Клувер, 2005, С. 277

Если наследник, желающий выделить свою долю в наследстве не сможет достигнуть соглашения с иными наследниками по поводу способа и условия ее выдела, он вправе обратиться в суд.

По желанию наследников соглашение о разделе имущества может быть удостоверено нотариально. Нотариальная практика до введения в действие части третьей ГК РФ исходила из того, что такое соглашение можно было заключить только после получения наследниками свидетельства о праве на наследство, но до государственной регистрации прав наследников на наследственное имущество338. В действующем законодательстве право наследников заключить это соглашение, только если речи не идет о недвижимом имуществе, предоставлено наследникам еще до получения ими свидетельства о праве на наследство.

В целях охраны интересов несовершеннолетних наследников о составлении такого соглашения и рассмотрении в суде дела о разделе наследства необходимо уведомить орган опеки и попечительства. Однако, соглашение будет признано ничтожным, в случае его заключения до рождения насцитуруса, поскольку согласно вышеуказанному положению ГК РФ раздел наследства можно осуществлять только после его рождения, это обусловлено неизвестностью родится наследник живым или нет.

Однако, существует проблема информирования иных наследников о потенциальном насцитурусе. Бывают ситуации, когда о зачатом ребенке никто

не знает, а мать, вынашивающая ребенка не желает о нем рассказывать. В дальнейшем, в случае появления такого наследника и выражения им воли на получение причитающегося наследства, вероятно возникновение таких проблем как: применение последствий недействительности ничтожных сделок (ничтожность раздела наследства, иных сделок по распоряжению

наследственным имуществом), применение сроков приобретательной давности

338 Нотариат и нотариальная деятельность: учебное пособие для курсов повышения квалификации нотариусов, под ред .В.В. Яркова, Н.Ю. Рассказовой, - М.: Волтерс Клувер, 2009, С. 200-201

(неоднозначность статуса собственника имущества в течение длительного времени)339.

Данная проблема относится к проблеме розыска наследников. Формально обязанности по розыску наследников лежат на нотариусе, так, согласно пункту

65 Методических рекомендаций по удостоверению завещаний, принятию нотариусом закрытого завещания, вскрытию и оглашению завещания340, нотариус принимает меры по розыску наследников по закону лица, составившего закрытое завещание в соответствии со статьей 61 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. В свою очередь статья

61 Основ обязывает нотариуса известить об открывшемся наследстве тех наследников, место жительства или работы которых ему известно341. В качестве возможности, которой может воспользоваться нотариус, описан такой способ розыска наследников, как помещение публичного извещения или сообщения об этом в средствах массовой информации. Следует отметить, что на сайте Московской городской нотариальной палаты, в разделе для наследников, можно найти подраздел, в котором публикуется информация о разыскиваемых нотариусами наследниках. Содержание информации ограничивается фамилией, именем и отчеством наследодателя, датой его смерти, последним местом его жительства, а также ФИО нотариуса, открывшего наследственное дело.

озыском наследников, помимо нотариуса, может заниматься исполнитель завещания. Полномочия исполнителя завещания основываются на самом завещании. Одной из основных обязанностей является обеспечение перехода к наследникам причитающегося им наследственного имущества в соответствии с выраженной в завещании волей наследодателя и законом. Исполнитель

завещания вправе возместить за счет наследственного имущества, понесенные

339 М.В. Телюкина Комментарий к разделу V Гражданского кодекса Российской Федерации, Законодательство и экономика, № 8, 9, 10,11, 2002

Определение Московского областного суда от 14.02.2012 по делу № 33-3774/2012

340 Методические рекомендации по удостоверению завещаний, принятию нотариусом закрытого завещания, вскрытию и оглашению закрытого завещания, (утв. Решением Правления ФНП от 01-02.07.2004, Протокол №

04/04), Нотариальный вестник, № 9, 2004

341 Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1), Российская газета, № 49, 13.03.1993

им расходы, связанные с исполнением завещания, в нашем случае, это расходы, связанные с розыском наследником, к которым можно отнести публикацию сообщения в средствах массовой информации об открытии наследства.

Однако, следует отметить, что ни нотариус, ни исполнитель завещания не несут ответственности в случае, когда наследственное имущество распределено между имеющимися на лицо наследниками, но спустя некоторое время появляется еще один наследник, имеющий право наследовать наравне с остальными.

Возвращаясь к насцитурусу, стоит отметить, что судебная практика, сталкиваясь с подобного рода делами, придерживается позиции, согласно которой, учитывая ненадлежащее исполнение законным представителем возложенных на него функций, это не должно отрицательно сказываться на правах и интересах наследников, не обладающих дееспособностью в полном объеме. Так, в Апелляционном определении Самарского областного суда от

17.10.2012 № 33-9638/2012, суд указал, что ответчик своими действиями скрыл от нотариуса наличие наследников у умершего, а от наследника первой очереди наличие наследственного имущества у наследодателя. В связи, с чем суд сделал обоснованный вывод о том, что тем самым ответчик неосновательно обогатился: незаконно вступил в права наследования и произвел отчуждение наследственного имущества. При таких обстоятельствах, суд обоснованно пришел к выводу о том, что с ответчика подлежит взысканию неосновательное обогащение в счет возмещения стоимости наследственного имущества в размере <...> рублей. В ситуации с потенциальным насцитурусом, равно как с иными наследниками, следует обязать лиц, имеющих информацию о наследниках, извещать нотариуса или остальных наследников о наличии первых.

Таким образом, представляется необходимым обязать в данном случае мать/женщину вынашивающую потенциального насцитуруса, информировать остальных наследников/нотариуса о наличии зачатого ребенка, с целью предотвращения возможных, иногда трудноразрешимых проблем, а также

установить последствия неинформирования. В частности, одним из важнейших последствий может быть прекращение защиты насцитуруса по истечение определенного периода времени после его рождения. В связи с чем, следует внести изменения в законодательство, а именно добавить в статью 1152 ГК РФ пункт 5 и изложить его в следующей редакции:

«При наличии зачатого, но еще не родившегося наследника мать/женщина вынашивающая его, должна сообщить иным наследникам/нотариусу о потенциальном наследнике».

Методические рекомендации по оформлению наследственных прав указывают на специальные сроки принятия наследства, в частности приведен случай когда наследство, полагается лицу, зачатому при жизни наследодателя и родившемуся живым после его смерти, принятие наследства в таком случае осуществляется в течение шести месяцев со дня рождения насцитуруса живым342.

Семейный Кодекс РФ также непосредственно охраняет интересы не

родившегося лица, так статья 30 СК РФ говорит, что если ребенок родился в течение трехсот дней со дня признания брака недействительным, то это никак не влияет на его права. Данное положение подкрепляется нормой о признании отцом ребенка бывшего супруга матери, даже в случае расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка в течение трехсот дней после указанных событий.

Более того, в интересах ребенка установлено положение, согласно которому если есть основания полагать, что после рождения ребенка будет затруднительно или вовсе невозможно подать совместное заявление об установлении отцовства, родители ребенка, не состоящие в зарегистрированном браке имеют право подать такое заявление в органы ЗАГС

до рождения ребенка343 (данное право также закреплено в статьей 50

342 Методические рекомендации по оформлению наследственных прав, утв. Правлением ФНП 28.02.2006, Нотариальный вестник, 2006, № 5

Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации (учебно-практический), О.Г. Алексеева, Л.В. Заец, Л.М. Звягинцева, под общ. ред. С.А. Степанова, - М.: Проспект; Екатеринбург: Институт частного права, 2010, С. 110

Федерального закона от 15.11.1997 № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»), однако, запись о родителях в любом случае производится все равно после рождения. После установления отцовства, ребенок имеет равные права с детьми, рожденными в браке. Следует добавить, что при беременности супруги муж имеет право возбудить дело о расторжении брака только с согласия жены.

Относительно порядка заключения брака, есть исключения из общего правила, когда заключение брака производится по истечении месяца со дня подачи заявления в органы ЗАГС, так при беременности будущей супруги брак может быть заключен в день подачи заявления. Кроме того, супруги как во время брака, так и после его расторжения имеют право на получение алиментов от другого супруга, в нашем случае жена (бывшая жена) в период беременности344.

Таким образом, СК РФ действует в интересах будущего ребенка,

различные нормы говорят об охране его интересов с целью возможности в будущем защитить права, прослеживается тенденция сохранения прав ребенка именно как полноправного члена семьи, несмотря на уже прекратившийся брак или вовсе не существовавший.

Особая забота о беременной женщине может означать в том числе заботу о здоровье не родившегося ребенка. Трудовой кодекс РФ345 (далее – ТК РФ) содержит целый ряд норм, предусматривающий гарантии беременным женщинам, в том числе: работодателю запрещается при заключении трудового договора отказывать женщине только из-за ее беременности; беременные не проходят испытание при приеме на работу; по просьбе беременной женщины работодатель обязан установить неполный рабочий день (смену) или неполную рабочую неделю; установлены особые правила перевода беременной женщины

на другую работу; беременных не допускают к работе в ночное время,

344Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 3/ Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева под ред. А.П. Сергеева – М.: РГ – Пресс, 2011, С. 559

345 «Трудовой кодекс Российской Федерации» от 30.12.2001 № 197-ФЗ, (принят ГД ФС РФ 21.12.2001), Российская газета, № 256, 31.12.2001

вахтовым методом, выходные и нерабочие праздничные дни, сверхурочной работе, также запрещено направление их в служебные командировки346.

Оплачиваемый отпуск, предоставляемый за первый год работы по общему правилу по истечении шести месяцев непрерывной работы у конкретного работодателя, по заявлению беременной женщины должен быть предоставлен ей перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него, несмотря на стаж работы у данного работодателя. Отзыв из отпуска, равно как замена его денежной компенсацией беременным женщинам не допускается. Предоставление женщине отпуска по беременности и родам также

гарантируется Трудовым кодексом РФ.

Кроме того, ТК РФ содержит ряд гарантий при расторжении трудового договора с беременной женщиной347. Среди них, следует выделить положение, согласно которому расторжение трудового договора по инициативе работодателя возможно только в случае ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем348. Здесь необходимо привести пример из судебной практики, иллюстрирующий, что данная норма применяется не всегда безусловно и срок исковой давности играет свою роль. Истица обратилась в суд с иском к ответчику о признании приказа об увольнении незаконным, восстановлении на работе. Ответчиком был издан приказ об увольнении по основанию - сокращение штатов. При трудоустройстве на другое место работы при прохождении медицинского осмотра истице стало известно о беременности, на момент увольнения она была беременной. Суд отказал истице в удовлетворении требований, обосновав свое решение правилами о применении срока давности. Согласно ст. 392 ТК РФ за

работником закреплено право обратиться в суд за разрешением

346 Г.А. Корнийчук Особенности регулирования труда отдельных категорий работников, - СПб.: Питер,

2004, С. 39-42

Трудовое право: учебник, Н.А. Бриллиантова, под ред. О.В. Смирнова, И.О. Снегиревой, - 4- е изд., перераб. и доп., - Москва: Проспект, 2011, С. 440

347 Л. Мачковский Необоснованный отказ в приеме на работу и увольнение беременной женщины и женщины, имеющей малолетних детей, Законность, 2004, № 6, С. 16

Л.А. Андреева, К.Н. Гусов, О.М. Медведев Незаконное увольнение: научно-практич. пособие, под ред. К.Н.

Гусова, - М.: Проспект, 2009, С. 96

348 Определение Московского городского суда от 22.06.2010 по делу № 33-17072

индивидуального трудового спора по спорам об увольнении. ТК РФ устанавливает срок в один месяц со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. При пропуске по уважительным причинам указанного срока он может быть восстановлен судом.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»349, в качестве уважительных причин пропуска срока обращения в суд могут расцениваться обстоятельства, которые препятствовали работнику своевременно обратиться с иском в суд за разрешением индивидуального трудового спора (к их числу принято относить: болезнь истца, нахождение его в командировке, невозможность обращения в суд вследствие непреодолимой силы, необходимость осуществления ухода за тяжелобольными членами семьи). Истица просила его восстановить, указывая, что причиной пропуска срока было плохое самочувствие, она обращалась в консультацию, но в

стационар лечь не могла, поскольку одна воспитывает малолетнего сына, ей был рекомендован постельный режим. В подтверждение своих доводов истица представила медицинскую карту, в которой содержатся сведения об обращениях истицы в консультацию. Рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности истицей уважительных причин пропуска срока для обращения в суд. Суд кассационной инстанции оставил кассационную жалобу без удовлетворения350.

Уголовный кодекс РФ, также предусматривает нормы, касающиеся

особого положения беременных женщин. Так, например, беременность входит в число смягчающих обстоятельств, арест не назначается беременным женщинам, в некоторых случаях, осужденной беременной суд может отсрочить

реальное отбывание наказания до достижения ребенком возраста 14 лет.

349 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2, «О применении судами Российской

Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», Российская газета, № 72, 08.04.2004

350 Определение Санкт-Петербургского городского суда от 06.02.2012 № 33-1599

И наоборот, в случае совершения преступления в отношении (заведомо для виновного) беременной женщины, это будет признано обстоятельством, отягчающим наказание, в том числе убийство женщины заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, предусматривает более строгое наказание, тоже можно сказать о таких преступлениях как: истязание, похищение, незаконное лишение свободы, торговля людьми, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшего за собой прерывание беременности, и др351. Стоит вновь упомянуть о необоснованном отказе в приеме на работу или необоснованном увольнении женщины по мотивам ее беременности, только в данном случае это преступление рассматривается в рамках уголовного законодательства.

Следует отметить статью, которая имеет свои спорные моменты, речь идет о статье 106 УК РФ – убийство матерью новорожденного ребенка. По смыслу статьи «убийство матерью новорожденного ребенка во время или сразу же после родов, а равно убийство матерью новорожденного ребенка в условиях психотравмирующей ситуации или в состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемости наказывается ограничением свободы на срок от двух до четырех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок». Данное преступление считается совершенным при смягчающих обстоятельствах, поскольку принимается во

имание особое психическое состояние женщины352. Спорным является

вопрос о квалификации данного преступления во время или сразу после родов по заранее возникшему умыслу. Так, есть мнение о необходимости применения части 2 статьи 105 УК РФ, поскольку речи о смягчающем обстоятельстве идти не может. С другой стороны, «закон не связывает квалификацию ст. 106 УК с тем или иным видом умысла. Конечно, несправедливо квалифицировать действия матери по ст. 106 УК, если она заранее спланировала это убийство и

хладнокровно его осуществила во время или сразу же после родов, но, к

351 Определение Верховного Суда РФ от 29.03.2012 № 9-О12-6

Приговор Ленинградского областного суда от 04.02.2010 по делу № 2-7/10

352 Кассационное определение Московского городского суда от 24.09.2012 по делу № 22-12770

сожалению, закон не делает исключений в зависимости от различия во времени формирования умысла»353.

В данном контексте, следует отметить, что субъектом иного преступления - незаконного производства аборта (статья 123 УК РФ) является лицо, достигшее возраста 16 лет, не имеющее высшего медицинского образования соответствующего профиля, речи о матери, решившей пойти на прерывание беременности, после 12 недель, без социальных и медицинских показаний, равно как после 22 недель без медицинских на то показаний, не идет. Таким образом, женщина, решившая прервать беременность, независимо от ее срока может пойти в специализированное учреждение и произвести аборт, в случае согласия квалифицированного специалиста, имеющего на это право, поскольку никакой ответственности не наступит.

Особое положение беременной женщины можно проследить также в рамках уголовно-исполнительного права. Так, Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации354 предусматривает возможность для беременной, осужденной к обязательным работам, равно как и к исправительным работам, обратиться в суд с ходатайством об отсрочке отбывания наказания со дня предоставления отпуска по беременности и родам. Кроме того, осужденные беременные женщины могут привлекаться к работе без оплаты труда по их желанию, при этом пособие по беременности и родам выплачивается им независимо от исполнения трудовых обязанностей и иных обстоятельств. Беременным создаются улучшенные жилищно-бытовые условия, устанавливаются повышенные нормы питания, оказывается

специализированная медицинская помощь.

Федеральный закон от 24.07.1998 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и

353 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации, 3-е изд., перераб. и доп., Ю.В. Грачева, Л.Д. Ермакова, отв. ред. А.И. Рарог, - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005, С. 176

354 «Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации» от 08.01.1997 № 1-ФЗ, Российская газета, № 9,

16.01.1997

профессиональных заболеваний»355 учитывает интересы зачатого лица и предусматривает право ребенка, родившегося после смерти родителя на получение страховых выплат в случае смерти застрахованного в результате наступления страхового случая. Здесь, как и в случае с правом ребенка, родившегося после смерти родителя на получение возмещения вреда в связи со смертью кормильца, представляется, что ребенок, выношенный суррогатной матерью, имеет после рождения право на получение страховых выплат в случае смерти застрахованного – генетического отца или матери, в результате наступления страхового случая. В связи с чем, необходимо внести изменения в законодательство, а именно, часть 1 пункта 2 статьи 7 Федерального закона от

24.07.1998 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» изложить в следующей редакции:

«Право на получение страховых выплат в случае смерти застрахованного в результате наступления страхового случая имеют:

нетрудоспособные лица, состоявшие на иждивении умершего или имевшие ко дню его смерти право на получение от него содержания;

ребенок умершего (в том числе, выношенный суррогатной матерью), родившийся после его смерти;

один из родителей, супруг (супруга) либо другой член семьи независимо от его трудоспособности, который не работает и занят уходом за состоявшими на иждивении умершего его детьми, внуками, братьями и сестрами, не достигшими возраста 14 лет либо хотя и достигшими указанного возраста, но по заключению учреждения государственной службы медико-социальной экспертизы (далее - учреждение медико-социальной экспертизы) или лечебно- профилактических учреждений государственной системы здравоохранения

признанными нуждающимися по состоянию здоровья в постороннем уходе;

355 Федеральный закон от 24.07.1998 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний», Российская газета, № 153-154, 12.08.1998

лица, состоявшие на иждивении умершего, ставшие нетрудоспособными в течение пяти лет со дня его смерти».

В науке встречается мнение, с которым следует согласиться, согласно которому пособие по беременности выплачивается в целях соблюдения интересов не родившегося ребенка356. В связи этим, представляется необходимым рассмотреть вопрос получения пособия как некой гарантии зачатого, но не родившегося лица.

Федеральный закон от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»357 выделяет главу 3 – обеспечение пособием по беременности и родам, в ней говорится о выплате пособия беременной женщине, а также при усыновлении ребенка, при этом не сказано о выплате пособия при использовании такого метода вспомогательных репродуктивных технологий как суррогатное материнство.

Федеральный закон от 19.05.1995 № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей»358 содержит следующие виды государственных пособий: по беременности и родам; единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки беременности; единовременное пособие при рождении ребенка; ежемесячное пособие по уходу за ребенком; ежемесячное пособие на ребенка; единовременное пособие при передаче ребенка на воспитание в семью; единовременное пособие беременной жене военнослужащего, проходящего военную службу по призыву. Следует отметить, что и в данном Федеральном законе, и в Приказе Минздравсоцразвития РФ от 23.12.2009 № 1012н «Об утверждении Порядка и

условий назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим

356 Н. Беседкина Права неродившегося ребенка: личные неимущественные и имущественные, Право и жизнь. Независимый правовой журнал, - М., 2005, № 82, С. 123

357 Федеральный закон от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством», Российская газета, № 297, 31.12.2006

358 Федеральный закон от 19.05.1995 № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей», Российская газета, № 99, 24.05.1995

детей»359, среди лиц, имеющих право на вышеуказанные пособия нет генетических родителей, воспользовавшихся услугами суррогатной матери, в отличие от лиц, усыновивших ребенка.

Таким образом, охрана интересов зачатого, но еще не родившегося ребенка прослеживается во многих отечественных нормативно-правовых актах. Основную роль в регулировании интересов будущего субъекта права берет на себя Гражданский кодекс РФ, предусматривающий будущую возможность возникновения статуса наследника у не родившегося лица, непосредственную охрану его интересов, благодаря закреплению положений о разделе наследственного имущества и т.п., о праве на возмещение вреда после смерти кормильца и др.

При этом, не особенно уступает и Семейный кодекс РФ, определяющий довольно большое количество положений, согласно которым несмотря на происходящую действительность (развод родителей, смерть отца и др.) гарантия на будущие права зачатого ребенка как полноправного члена семьи закрепляется его нормами.

Особая забота о беременной женщине подразумевает заботу о здоровье не родившегося ребенка. Трудовой кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ, Уголовно-исполнительный кодекс РФ, предусматривают ряд гарантий для беременных женщин, в том числе особые улучшенные условия в рамках перечисленных отраслей права.

Выплата пособий, полагающихся беременным, помимо своей основной цели – поддержание беременной женщины, необходима также для соблюдения интересов зачатого, но еще не родившегося лица. Однако среди лиц, имеющих право на вышеуказанные пособия нет генетических (потенциальных, нареченных) родителей/матери, воспользовавшихся услугами суррогатной матери. С чем нельзя согласиться и представляется необходимым

внести изменения в законодательство с целью предоставления пособий

359 Приказ Минздравсоцразвития РФ от 23.12.2009 № 1012н «Об утверждении Порядка и условий назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей», Российская газета, № 15, 27.01.2010

указанной категории лиц, на тех же условиях, которые в данный момент предоставлены усыновителям.

Исходя из анализа рассмотренных проблем, можно прийти к следующим выводам:

- зачатый ребенок обладает правоспособностью только после его рождения живым;

- действующее законодательство не содержит противоречий в отношении правоспособности не родившегося лица;

- выделены позиции о различном понимании прекращения правоспособности, которая все же определяется моментом смерти гражданина;

- указание на насцитуруса как на лицо, имеющее право призываться к наследованию содержит непременное условие рождения его живым, иначе он не будет признан наследником, а следовательно и субъектом наследственных правоотношений;

- право составить завещание в пользу насцитуруса является неким гарантом охраны интересов не родившегося лица;

- насцитурус не обладает правами до рождения, а следовательно речи об их защите быть не может;

- указанные в ГК РФ и других правовых актах нормы, содержащие «защиту прав» на самом деле направлены только на охрану интересов будущего субъекта права, в связи с чем представляется необходимым выделить особую категорию – Охрана интересов потенциальных насцитурусов, в целях недопущения ошибочного понимания вышеуказанных норм как прав и как следствие наличия правоспособности у не родившегося лица;

- «охрана интересов» означает постоянную охрану, тогда когда «защита права»

означает защиту уже нарушенного права;

- довольно не плохо регламентированы права несовершеннолетних детей;

- если рассматривать насцитуруса как ребенка на начальной стадии развития, можно сказать о наличии у него следующих прав несовершеннолетних детей: право на заботу, право на защиту своих законных интересов, однако, ранее сделанные выводы не позволяют говорить о наличии у не родившегося ребенка каких-либо прав, в связи с чем, можно сказать о наличии в законодательстве определенного числа гарантий о храны будущих прав насцитуруса. К ним можно отнести положения: о невозможности расторжения брака с беременной супругой без ее на то согласия; о признании в качестве отца ребенка бывшего супруга матери в течение 300 дней с момента прекращения брака по указа нным в СК РФ обстоятельствам, а также о праве подать заявление об установлении отцовства в период беременности матери; обязанности выплачивать алименты супруге (бывшей супруге) в период ее беременности; право на получение пособий;

- деление несовершеннолетних на малолетних и несовершеннолетних в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет имеет практическое значение, поскольку в зависимости от возраста ребенка меняется его сознание, эмоциональное состояние, возможность самостоятельно осуществлять те или

иные действия;

- довольно широкий объем дееспособности предусмотрен для лиц достигших шестнадцати лет, в том числе право заниматься предпринимательской деятельностью и заключать трудовые договоры;

- следует особо выделить право собственности на имущество, п олученное в порядке наследования, которое согласно ГК РФ считается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства, то есть в нашем случае до рождения ребенка;

- выделена проблема реализации права несовершеннолетнего знать своих родителей в случае зачатия искусственным путем, благодаря применению методов ВРТ, в том числе при использовании суррогатного материнства;

- охрана интересов зачатого, но еще не родившегося ребенка напрямую и через предоставление гарантий и улучшенных условий беременной женщине, прослеживается во многих отечественных нормативно-правовых актах (ГК РФ; СК РФ; УК РФ; УИК РФ; ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»; ФЗ

«Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»; ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» и др.);

- розыском наследников могут заниматься нотариус, исполнитель завещания, при этом ни на одном из них не лежит ответственность, в случае явки еще одного наследника, имеющего право наследовать наравне с остальными;

- доказана необходимость установить обязанность матери информировать остальных наследников/нотариуса о наличии зачатого ребенка, с целью предотвращения возможных проблем в дальнейшем, например, таких как: применение последствий недействительности ничтожных сделок, применение сроков приобретательной давности, в связи с чем, следует внести изменения в законодательство, а именно, добавить в статью 1152 ГК РФ пункт 5 и изложить его в следующей редакции:

«При наличии зачатого, но еще не родившегося наследника мать/женщина вынашивающая его, должна сообщить иным наследникам/нотариусу о потенциальном наследнике»;

- соглашение о разделе наследственного имущества ничтожно до рождения насцитуруса, поскольку раздел наследственного имущества, равно как выдача свидетельства о праве на наследство невозможны до рождения зачатого наследника;

- доказано, что ребенок, выношенный суррогатной матерью, в случае смерти до его рождения одного из или обоих генетических родителей, имеет право на возмещение вреда в связи со смертью кормильца – генетических отца или матери. Кроме того, такой ребенок, имеет право на получение страховых выплат в случае смерти застрахованного – генетического отца или матери, в

результате наступления страхового случая. Отсюда следует необходимость внести изменения в законодательство, а именно: Часть 1 пункта 1 статьи 1088

ГК РФ изложить в следующей редакции:

«В случае смерти потерпевшего (кормильца) право на возмещение вреда имеют:

нетрудоспособные лица, состоявшие на иждивении умершего или имевшие ко дню его смерти право на получение от него содержания;

ребенок умершего (в том числе, выношенный суррогатной матерью), родившийся после его смерти;

один из родителей, супруг либо другой член семьи независимо от его трудоспособности, который не работает и занят уходом за находившимися на иждивении умершего его детьми, внуками, братьями и сестрами, не достигшими четырнадцати лет либо хотя и достигшими указанного возраста, но по заключению медицинских органов нуждающимися по состоянию здоровья в постороннем уходе;

лица, состоявшие на иждивении умершего и ставшие нетрудоспособными в течение пяти лет после его смерти»;

Часть 1 пункта 2 статьи 7 Федеральный закон от 24.07.1998 N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»:

«Право на получение страховых выплат в случае смерти застрахованного в результате наступления страхового случая имеют:

нетрудоспособные лица, состоявшие на иждивении умершего или имевшие ко дню его смерти право на получение от него содержания;

ребенок умершего (в том числе, выношенный суррогатной матерью), родившийся после его смерти;

один из родителей, супруг (супруга) либо другой член семьи независимо от его трудоспособности, который не работает и занят уходом за состоявшими на иждивении умершего его детьми, внуками, братьями и сестрами, не достигшими возраста 14 лет либо хотя и достигшими указанного возраста, но

по заключению учреждения государственной службы медико-социальной экспертизы (далее - учреждение медико-социальной экспертизы) или лечебно- профилактических учреждений государственной системы здравоохранения признанными нуждающимися по состоянию здоровья в постороннем уходе; лица, состоявшие на иждивении умершего, ставшие нетрудоспособными в течение пяти лет со дня его смерти».