В международно-правовой науке существует лишь общее представление о ММП, причиной чему служит сложность данного явления, многообразие форм его внешнего выражения. Высказанные мнения не позволяют однозначно определить место и специфику ММП в системе социальных регуляторов, что свидетельствует о некой искусственности рассматриваемой концепции. Разнообразие документов, которыми оно представлено, значительно затрудняет формулирование понятия его норм и присущих им признаков.

Весьма показательно, что под ММП зачастую понимается не уникальная разновидность международных норм, обладающих общими свойствами, а их конгломерат (рекомендательные, политические, модельные, моральные и др.). Несмотря на то что сам термин «ММП» широко используется, в связи с чем его можно признать устоявшимся, тем не менее отечественные словари по международному праву не содержат его дефиницию.[1]

Обычно при определении ММП различными авторами приоритет отдается либо источникам ММП, либо признакам его норм, и сравнительно реже упоминаются как «содержание», так и «форма» ММП.[2]

Распространенное, особенно среди зарубежных исследователей, представление о ММП как о всех международных актах, не обладающих юридической силой (рекомендации международных организаций, решения международных конференций, акты международных неправительственных организаций, меморандумы о намерениях, кодексы поведений, доклады, подготавливаемые международными группами ученых, подготовительные материалы, документы, содержащие толкование правовых актов и др.), не позволяет однозначно определить его место и специфику в системе нормативных регуляторов.[3] По этой причине международные акты, признаваемые теми или иными авторами в качестве ММП, могут различаться: по предмету регулирования, порядку создания, форме закрепления, характеру реализации и обеспечения исполнения, последствиями несоблюдения и т. д. Другими словами, рассмотрение ММП по остаточному принципу, как антипода «жесткого права», права в привычном для нас понимании, вносит дополнительные трудности, поскольку зависит от субъективных представлений конкретного автора и не способствует четкому оформлению границ изучаемого международного явления.

В качестве примера такого расширения приведем позицию Р. Бакстера, признающего ММП соглашения pactum de contrahendo, несамоисполнимые и наставительные положения международных договоров; точку зрения Ф. Франчиони, допускающего включение в состав ММП неписаных предписаний, таких как «общие соображения человечности» и «веления совести».[4]

В результате высказывается мнение, что «не удается дать такое определение мягкому праву, которое позволило бы, с одной стороны, строго выделить подобные нормы из других социальных норм, а с другой – сохранить связь мягкого права с собственно правом в общеупотребительном для правового дискурса понимании термина “право”».[5] В этой связи видится совершенно справедливым утверждение Дж. Хууфа, который, отмечая положительные свойства ММП, не без оснований обращает внимание на необходимость сужения «серой зоны» – специального термина, которым в зарубежной международно-правовой доктрине обозначается весь спектр актов ММП.[6]

Ряд исследователей утверждают, что ММП являются международно-правовые документы (инструменты), не имеющие обязательной силы, но отражающие выраженное в юридической форме обязательство (commitment) его участников и закрепляющие их права.[7] В то же время приведенное определение носит противоречивый характер, поскольку подвергает сомнению тот факт, что признаком любого правового акта является наличие у него юридической силы.

Несмотря на сложность и неопределенность природы ММП, довольно редкими являются случаи, когда об источниках ММП в определениях не упоминается вовсе.[8]

Думаем, что характеристика ММП предполагает изучение как его общих свойств, так и исчерпывающего перечня его источников, не отдавая при этом предпочтения ни одному, ни другому. Следует обосновать существование особой группы международных норм, обладающих общими признаками, либо признать концепцию ММП несостоятельной. При этом условность термина «ММП» не должна вводить в заблуждение. В большинстве случаев он используется (и должен использоваться) в целях подтверждения взаимосвязи правовых и неправовых регуляторов, а не посягательства на свойственные праву признаки (принудительный характер и т. п.). Приведем существующие высказывания о ММП.

Некоторые высказывания позволяют судить о включении в состав ММП международных политических норм,[9] которые могут быть воплощены в международных документах, именуемых по-разному: международные договоренности (international commitments), международные необязательные инструменты (international non-binding instruments), международные неформальные соглашения (Memorandums of Understanding, MoUs) и др. Им свойственны упрощенный порядок принятия и внесения изменений, текст, исключающий использование четких обязательств и др.[10] Однако такой подход встречает возражения. Так, Мелаку Деста (Melaku Geboye Desta) полагает, что не все «намеренно необязательные соглашения» (intentionally non-binding arrangements) можно назвать ММП, поскольку иначе само понятие было бы слишком широким для того, чтобы служить какой-либо полезной цели. Необходим некий способ дифференциации между намеренно необязательными соглашениями, которые предназначены остаться простыми политическими заявлениями и теми, что созданы с ожиданием юридической значимости или которые позднее приобретают такие признаки.[11]

Иногда ММП определяется посредством указания на составляющие его квазиправовые нормы, т. е. правила, созданные государствами и иными субъектами международного права, которые не несут юридического обязательства по их соблюдению, но обладают определенным правовым значением[12]. Так, Р. А. Колодкин считает, что международные рекомендательные нормы являются самостоятельным видом международных норм, отличным от международного права, морали или чисто политических норм. Они имеют в основном политическую природу, однако содержат и правовой элемент, позволяющий рассматривать их в качестве компонента международной юридической системы, подсистеме международной нормативной системы.[13] В то же время подобный подход не носит объективного характера, основывается на оценочной категории, вследствие чего требует дальнейших пояснений. Например, Ю. А. Тихомиров считает, что правообразующий смысл международных рекомендаций морального и политического характера (ММП), выражающих согласование воли сторон, заключается в том, что они обладают ценностно-ориентирующим потенциалом.[14]

Нередко под одной категорией «ММП» происходит объединение различных видов международных норм. По мнению И. И. Лукашука, термин «ММП» используется для обозначения двух различных явлений – неопределенных по своему содержанию норм международных договоров (legal soft law) и положений, содержащихся в неправовых актах – резолюциях международных организаций, конференций и т. д. (non-legal soft law).[15] В данном случае ММП названы соответственно правовые и морально-политические нормы. Согласно точке зрения М. Ю. Велижаниной, ММП – совокупность юридически необязательных международных норм, не противоречащих основным принципам и нормам международного права, не содержащих юридических обязательств и закрепленных в рекомендательных актах международных организаций и политических актах государств.[16] Таким образом, ММП считаются рекомендательные нормы (рекомендательных актов международных организаций) и международные морально-политические нормы.

Наблюдается стремление расширить области правового регулирования с помощью актов ММП, увеличить количество создающих его субъектов. Об этом свидетельствуют публично-правовой и смешанный подходы, наметившиеся при определении ММП.

Согласно первому, более распространенному, подходу ММП регулирует отношения, которые носят преимущественно властный характер, создается субъектами международного права, прежде всего международными организациями.[17] В соответствии со вторым подходом ММП признаются также инструменты, функционирующие в сфере международного частного права, коммерческого оборота, финансовых отношений. Утверждается, что правила ММП формируются субъектами, не наделенными властными полномочиями и не обладающими международной правосубъектностью – международными неправительственными организациями, транснациональными корпорациями и т. п. В итоге под ММП понимаются торговые обычаи, деловые обыкновения, руководства и комментарии, модельные (типовые) законы и т. п.[18] Подчеркиваются большая вовлеченность в нормотворческий процесс субъектов частного права, их возрастающая роль, определенная самостоятельность. Вместе с тем объединение в рамках ММП различных международных актов, не обладающих юридической силой, но имеющих свои особые специфические черты, препятствует установлению четких границ ММП.

Отдельными исследователями понятие «ММП» используется не только применительно к международным нормативным регуляторам, но и для обозначения определенных институтов, действий и процедур, которые носят менее формализованный характер и могут повлечь менее жесткие, по сравнению с международным правом, меры ответственности и т. п. («мягкие» международные организации, «мягкие» внесудебные способы мирного разрешения межгосударственных разногласий, «мягкие» санкции и др.).[19] Подобная тенденция воспринимается положительно, поскольку, резюмируется, позволяет приспособиться к современным международным отношениям. Мягкость международного права рассматривается в качестве неотъемлемой части современной деформализации международного права.[20]

Представляется очевидным, что для эффективного функционирования международного права целесообразно учитывать те факторы, которые оказывают на него влияние. В последнее время на международном уровне особое значение придается менее формализованным правилам и процедурам, что следует воспринимать не как несовершенство международного права и правового регулирования, а доказательство их развития и модернизации. Поэтому попытки оспорить действующую систему современного международного права представляются весьма дискуссионными. Фактически осуществление деформализации международного права означает пересмотр его системы, источников, способов нормотворчества и круга субъектов, участвующих в данном процессе, а также затрагивает процесс реализации международного права. Подобная практика может привести к менее предсказуемым результатам, поскольку способствует значительному росту количества международных актов, не находящихся в какой-либо связи между собой, осложняя тем их реализацию и не исключая возникновения несоответствия между ними. Вследствие этого регулирование становится неопределенным, подверженным конкретным обстоятельствам и сводится к множеству разнообразных процедур, предпринимаемых на различных уровнях.

Принимая во внимание сказанное, можно заключить, что содержание ММП весьма условно. Следствием этого являются случаи, когда конкретный международный акт может признаваться ММП одним специалистом и не признаваться им другим. Однако это не означает, что указанная концепция не имеет права на существование. Думается, ее значение состоит в том, что благодаря специальному обобщающему термину «ММП», возможно показать влияние тех или иных международных неправовых регуляторов на современные общественные отношения, отличающиеся динамичностью, сложностью, вовлечением в них различных по своему правовому статусу субъектов.

Введение специального термина, характеризующего положения указанных международных актов, видится целесообразным по двум причинам. Во-первых, следует учитывать, что международные акты, не обладающие юридической силой, могут заключать в себе разные виды международных норм. Рекомендации международных организаций, международных конференций как таковые, не ограничиваются неправовыми положениями, а ММП является только их частью. Во-вторых, многие из положений международных неправовых актов не предназначены для того, чтобы с их помощью осуществлялось регулирование международных отношений. В данном случае с помощью актов ММП может выражаться подход принявшей их международной организации к существующей проблеме, происходить информирование о значимых международных событиях. Так, Верховным судом Канады в решении от 4 июня 1998 г. отмечалось, что на протяжении 1980–1990-х гг. международные усилия по борьбе с незаконным оборотом наркотиков были включены в пункт повестки дня Генеральной Ассамблеи на каждой ее сессии, и на каждой сессии она принимала резолюции по данному вопросу. Эти резолюции, отмечалось далее, не являются юридически обязательными для государств-членов, но они ясно и твердо указывают на взгляды ООН и ее членов. Резолюции по контролю за незаконным оборотом наркотиков последовательно содержат выражение крайней озабоченности проблемой и осуждение тех, кто ответственен за их сохранение и непрерывный рост (п. 116).[21] Как видно из приведенного примера, в данном случае Генеральной Ассамблеей не были представлены какие-либо способы решения проблемы, но недвусмысленно отражена позиция ООН по вопросу.

Поэтому представляется целесообразным проведение различий между решениями международных организаций, не обладающими юридической силой. Например, И. И. Лукашук при характеристике их действия различал, в частности, два вида решений, содержащих морально-политические нормы, способные непосредственно регулировать международные отношения: оказывающие влияние на политическое и моральное сознание, правосознание; и способствующие созданию и развитию норм международного права путем принятия в качестве таковых их положений государствами.[22]

С учетом присущих нормам ММП признаков, можно сформулировать следующее авторское определение: ММП – это совокупность международных юридически необязательных (рекомендательных) норм, содержащих «образцы», «стандарты» поведения, воплощенных в решениях международных организаций и их органов, межправительственных конференций. Действие и реализация ММП осуществляется в определенной связи с системой международного права и международной правовой системой в целом

[1] Додонов В. Н., Панов В. П., Румянцев О. Г. Международное право : словарь-справочник. М. : ИНФРА-М., 1997; Словарь международного права / отв. ред. С. А. Егоров. 3-е изд. перераб. и доп. М. : Статут, 2014.

[2] На этот момент обращают внимание и зарубежные специалисты. См.: Elias O., Lim C. "General Principles of Law", "Soft" Law and the Identification of International Law // Netherlands Yearbook of International Law. 1997. Vol. 28. P. 45–48.

[3] Senden L. Soft Law in European Community Law. Oxford and Portland Oregon : Hart Publishing, 2004. P. 123–221; Friedrich J. Op. cit. P. 13–14.

[4] Baxter R. R. International Law in "Her Infinite Variety" // International and Comparative Law Quarterly. 1980. Vol. 29. No 4. P. 554; Francioni F. International "Soft Law": A Contemporary Assessment // Fifty years of the International Court of Justice: Essays in Honour of Sir Robert Jennings / ed. by Vaughan Lowe, Malgosia Fitzmaurice. New York : Cambridge University Press, 2007. P. 173.

[5] Фогельсон Ю. Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе // Журн. рос. права. 2013. № 5 (197). С. 40.

[6] Hoof G. J. H. Rethinking the Sources of International Law. Deventer : Kluwer Law and Taxation Publishers, 1983. P. 189–191.

[7] Право международных организаций : учебник / под ред. И.П. Блищенко, А. Х. Абашидзе. М. : РУДН, 2013. С. 361–363 (авторы соотв. главы – И. П. Блищенко, В. И. Блищенко, В. А. Карташкин, Е. С. Алисиевич).

[8] Кашлач О. Нормы «мягкого» права: понятие и признаки // Журн. междунар. права и междунар. отношений. 2006. № 2. С. 30.

[9] Hafner G. The Effect of Soft Law on International Economic Relation // International Economic Governance and Non-Economic Concerns: New Challenges for the International Legal Order / ed. Stefan Griller. Wien : Springer-Verlag, 2003. P. 154–160; Hillgenberg H. A Fresh Look at Soft Law // European Journal of International Law. 1999. Vol. 10. No 3. P. 499–515.

[10] Aust A. The Theory and Practice of Informal International Instruments // International and Comparative Law Quarterly. 1986. Vol. 35. No 4. P. 787–812; Münch F. Non-binding agreements // Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV). 1969. Vol. 29. P. 1–11; Schachter O. The Twilight Existence of Nonbinding International Agreements // American Journal of International Law. 1977. Vol. 71. No 2. P. 296–304; International Texts of Legal Import in the Mutual Relations of Their Authors and Texts Devoid of Such Import : Institut de droit international, seventh commission, rapporteur Mr Michel Virally, session of Cambridge, 1983 [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.idi-iil.org/

[11] International Investment Law and Soft Law / ed. Andrea K. Bjorklund, August Reinisch. Cheltenham, UK, Northampton MA, USA : Edward Elgar Publishing, 2012. P. 40–41.

[12] Данелия Г. Р. Особенности правового регулирования сотрудничества государств – членов ЕС в области внешней политики и политики безопасности : дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 76–77. Ссылка на юридический эффект ММП встречается также в работе: Senden L. Op. cit. P. 112.

[13] Колодкин Р. А. Международные рекомендательные нормы (на примере резолюций-рекомендаций Генеральной Ассамблеи ООН) : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1986. С. 7–8.

[14] Тихомиров Ю. А. Правовой суверенитет: сферы и гарантии // Журн. рос. права. 2013. № 3 (195). С. 14.

[15] Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М. : Спарк, 1997. С. 124–133. См. также: Shaw M. N. International Law. Sixth edition. NewYork : Cambridge University Press, 2008. P. 117–118.

[16] Велижанина М. Ю. Указ. соч. С. 31.

[17] Калиниченко П. А. Россия и Европейский Союз: двусторонняя нормативная база взаимоотношений : монография. М. : Элит, 2011. С. 166.

[18] Матвеева Т. В. Роль международного договора в международном частном праве : дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 123–167; Фогельсон Ю. Б. Мягкое право и верховенство права // Журн. рос. права. 2014. № 11 (215). С. 22–33; Чеховская С. А. «Мягкое» корпоративное право: постановка проблемы // Предпринимательское право. 2012. № 4. С. 8–12; Кудряшов В. В. «Мягкое право» как метод регулирования международных финансовых отношений в зарубежной доктрине международного финансового права // Моск. журн. междунар. права. 2013. № 2 (90). С. 70–89.

[19] Об этом см., напр.: Neuhold H. Variations on the Theme of "Soft International Law" // International Law between Universalism and Fragmentation: Festschrift in Honour of Gerhard Hafner / ed. by Isabelle Buffard … [et. al.]. Leiden : Martinus Nijhoff Publishers, 2008. P. 353–355.

[20] D’Aspremont J. Formalism and the Sources of International Law: A Theory of the Ascertainment of Legal Rules. New York : Oxford University Press, 2011. P. 128–130.

[21] Pushpanathan v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), Appeal to Supreme Court, (1998) 1 SCR 982 [Электронный ресурс] // Oxford Reports on International Law in Domestic Courts. 182 (CA 1998). Режим доступа: http://opil.ouplaw.com/home/ORIL

[22] Лукашук И. И. Механизм международно-правового регулирования : учеб. пособие. Киев : Вища шк., 1980. С. 138–139.