На современном этапе развития международных отношений нормы ММП становятся важным элементом международной нормативной системы. ММП – явление, весьма близкое к международному праву, взаимодействующее с ним.

Изучению специфики ММП способствует определение его отличительных свойств. Рассматривая тот или иной документ ММП в качестве особого нормативного регулятора, следует прежде всего определиться, является ли допустимым применение к его положениям термина «норма». Как известно, основным признаком социальных норм выступает нормативность, т. е. способность упорядочивать общественные отношения. В теории права возможность регламентирования общественных отношений рекомендательными нормами права вызывает неоднозначную реакцию.[1]

Наличие рекомендательных норм в национальном законодательстве и международных договорах вызвано разнообразием общественных отношений, которые обусловливают использование специальных методов их регулирования. От рекомендательных норм, содержащихся в правовых актах, следует отличать рекомендации как таковые. Учитывая специфику международного нормотворческого процесса, отметим, что хотя рекомендация международной организации и не является юридически обязательной по своей форме, тем не менее она может содержать норму международного обычая.

В науке международного права по вопросу регулирования отношений рекомендательными нормами международных договоров и рекомендациями международных организаций высказаны различные точки зрения.[2] Более обоснованной представляется позиция тех авторов, которые допускают возможность упорядочения межгосударственных отношений при помощи международных документов, имеющих рекомендательный характер.[3] Принимая во внимание характер их изложения, действительно, порою весьма затруднительно говорить о возможности на их основе осуществлять регулирование общественных отношений, т. е. признать за ними нормативный характер. Не способствует этому закрепление различных целей и программ действий, большого числа пожеланий («принимать меры», «рассмотреть вопрос»), положений неопределенно-общего характера, не позволяющих определить объем обязательств сторон («стороны будут способствовать», «стремиться», «добиваться», «поощрять»), исполнение которых зависит от усмотрения самих участников («по мере возможностей», «в случае необходимости») и в большей степени характерных для международных неправовых актов.

Вместе с тем некоторые положения рассматриваемых международных актов построены таким образом, что ими вполне можно руководствоваться подобно правовым нормам: они формулируют принципы поведения, довольно четко и недвусмысленно закрепляют права, обязанности и запреты, в том числе в сфере общественных отношений, в которых действуют субъекты внутригосударственного права. Понятие нормы ММП предлагается применять к данным положениям.

Признаки норм ММП. Сравнительно-правовой анализ международного права и ММП показывает, что для них характерны как общие признаки, так и специфические, не позволяющие отождествлять эти регуляторы. Ю. С. Безбородов называет следующие черты сходства норм ММП и международных договорных норм: те и другие представляют собой правила поведения, созданные путем согласования позиций государств и (или) международных организаций; согласие с правилами, в них содержащимися, явно выражено; выполняют регулирующую функцию; нет препятствий, чтобы этими актами воспользовались. Утверждается, что акты ММП сходны с актами, содержащими управомочивающие нормы права. Только последним, в отличие от ММП, корреспондируют обязанности и право требования (предъявления претензии).[4]

Ю. Б. Фогельсон полагает, что ММП присущи как минимум три атрибута, которые до последней четверти XX в. приписывались праву как таковому: «…Это система обязательных (но не юридически обязательных) правил, объективированная, опубликованная и доступная тем, для кого она предназначена; действенность и обязательность этих правил поддерживаются авторитетным центром; эти правила сознательно и целенаправленно изменяются, приспосабливаются к меняющейся жизни».[5]

Ю. П. Бровка считает, что, при характеристике ММП речь идет «о неких промежуточных нормах, напоминающих нормы международного права, но не обладающих всеми их качествами».[6]

Т. Гручалла-Весьерски выделяет следующие признаки ММП: 1) международная природа и способы формирования; 2) включение в него как правовых, так и неправовых инструментов; 3) создание ожиданий (the creation of expectations); 4) наличие специальной цели, заключающейся в том, чтобы избегать или способствовать разрешению споров; 5) сложность эффективного толкования третьей стороной.[7] Положение о том, что ММП связано с определенными надеждами, связанными с его добровольной реализацией, является одним из наиболее распространенных в зарубежной науке международного права.

Ю. Фриедрич при характеристике международных необязательных норм предлагает отбросить предположение о них как мягких, неопределенных и неточных. Он полагает, что такие нормы часто постулируют долгосрочные цели. Необязательные инструменты часто влекут и придают особое значение процедурным, а не материально-правовым стандартам. В отличие от договоров они реже содержат специфические графики или задания и имеют тенденцию к провозглашению сравнительно новых и инновационных норм в сферах, где обязательные правила отсутствуют или недостаточно развиты, способствуя изменению, а не сохранению статус-кво.[8]

По мнению А. Кассесе, ММП, как правило, создается в рамках международных организаций или при их содействии и, в общем, обладает тремя главными особенностями (features). Во-первых, указывает на современные направления, возникающие в международном сообществе, где международные организации или другие коллективные образования активизируют действия по вопросам, вызывающим общее беспокойство. Во-вторых, имеет дело с вопросами, отражающими новую озабоченность международного сообщества. В-третьих, не налагает юридических обязательств, которые, тем не менее, могут закладывать основу для постепенного образования международных обычных или договорных норм.[9]

Заметим, специалисты далеко не всегда называют признаки норм ММП, чаще ссылаясь на международные акты, в которых они воплощены. В том случае если этому вопросу уделяется внимание, обычно ссылаются на основополагающий, конститутивный, признак его норм, а именно на отсутствие у них юридической силы, что не совсем верно. Следует поддержать точку зрения, согласно которой для уяснения специфики ММП нужно определить совокупность свойственных ему признаков, а не ограничиваться каким-либо одним.[10] Подобный подход позволит избежать отождествления различных международных неправовых актов. На наш взгляд, основными признаками нормы ММП являются:

1) цель создания, которая заключается в принятии рекомендательных по своему характеру правил поведения, что может прямо декларироваться.

В этой связи вызывает возражения подход, когда в качестве ММП рассматриваются международные договоры, содержащие общие положения и международные договоры, не вступившие в силу.[11] Достигая согласия относительно текста конкретного договора, государства стремятся создать документ, имеющий юридическую силу. Кроме того, норма общего международного права обязывает государства-участники международного договора воздерживаться от действий, ставящих под сомнение достижение его целей; выражение согласия на обязательность конкретного соглашения может не совпадать с моментом его вступления в силу (временное применение договора); международный договор может служить способом кодификации международного обычая.

Приведем также дискуссию о форме, в которую следует облекать результаты кодификационной работы Комиссии международного права ООН: договорную либо юридически необязательного акта. Думается, что поскольку Комиссия изначально разрабатывает проекты соответствующих международных конвенций, а не рекомендации, что следует из содержания таких проектов, признание их актами ММП является дискуссионным;[12]

2) субъект создания. ММП создается международными межправительственными организациями и их органами, включая международные организации sui generis. ММП может также исходить от международных межправительственных конференций, которые часто поставлены в определенную связь с международными организациями.

Ввиду этого сложно согласиться с точкой зрения о существовании актов ММП в национальном праве.[13] В данном случае не принимается во внимание особенности международного и национального правотворческих процессов.[14] К тому же к характеристике внутригосударственных рекомендательных актов (информационных писем, примерных положений, методических рекомендаций, типовых форм и др.), подходят с самых общих позиций.

Видится спорным признание ММП различного рода заключений, докладов, подготавливаемых научными учреждениями (Институтом международного права, Ассоциацией международного права и др.), группами экспертов. Указанные международные документы не входят непосредственно в процесс международного нормообразования, а являются доктриной международного права;

3) характер правил поведения. Для норм ММП присущ специфический характер правил поведения, представляющих собой определенные «образцы», «стандарты», которые могут быть реализованы частично, с учетом различных обстоятельств, по мере возможностей.

ММП выражает универсальные ценности мирового сообщества. На это обращается внимание теоретиками права, которые отмечают влияние деклараций международных организаций не только на межгосударственные, но и на внутригосударственные отношения.[15] Так, акты ММП могут содержать различные международные стандарты прав и свобод человека. Г. В. Игнатенко характеризует их в качестве «нормативного минимума, определяющего уровень государственной регламентации с допустимыми отступлениями в том или ином государстве в форме его превышения либо конкретизации».[16] Л. В. Ульяшина относит к ним основополагающие права человека, закрепленные в нормативных актах, принятых на международном уровне субъектами международного права, которые независимо от правовой природы и юридической силы легитимны и универсальны. Международные стандарты по правам человека являются эталоном, непосредственно применяются в национальных правовых системах, позволяют определить степень реализации прав и свобод человека;[17]

4) внутренняя организация. ММП представляет собой совокупность, а не специфическую систему международных норм и принципов.

Для любой системы, включая международное право, свойственны целостность, иерархия и внутренняя связь образующих ее элементов. Несмотря на то что в преамбулах актов ММП могут содержаться упоминания об иных актах ММП, принятых ранее по конкретному вопросу, что подчеркивает последовательность разработки подобных международных документов, их взаимосвязь, тем не менее данное обстоятельство не свидетельствует о наличии среди них признаков системности. Вследствие этого не исключено наличие несогласованностей и противоречий.

Сказанное подтверждает судебная практика, в том числе, внутригосударственная. Так, в судебном процессе «Banco Nacional De Cuba v. Chase Manhattan Bank» (США, 1981 г.) при рассмотрении необходимости и размера компенсации за национализированную у негосударственных лиц собственность апелляционный суд указал на отсутствие ясности по данному вопросу в международном праве (§ 68–80, 87–88);[18]

5) обособленность от системы международного права. Хотя ММП оказывает большое влияние на систему международного права, играет важную роль в процессе становления его норм, его акты не являются частью данной системы. Во-первых, при использовании норм ММП поведение субъекта рассматривается с точки зрения соответствующего (не соответствующего) указанным нормам, а не международно-правовым. Во-вторых, существует свобода в выборе средств регулирования отношений (путем использования предписаний международного права или положений ММП). В-третьих, не исключено, что правила поведения, заключенные в форму рекомендательного акта, не будут реализованы на практике.

В целом отечественные специалисты, в отличие от зарубежных коллег, менее единодушны в вопросе о включении рекомендаций международных организаций, которые являются разновидностью ММП, в систему современного международного права.[19] Подобное признание сопровождается констатацией их юридически обязывающего характера,[20] обоснованием функционирования наряду с международным и внутренним правом особой системы права (правовой системы) – «права международных организаций», объединяющей международные юридически обязательные и рекомендательные нормы (ММП).[21]

В контексте данного исследования приведем мнение, в соответствии с которым следует различать источники норм международного права и источники международного права в целом, охватывающие источники и норм международного права, и индивидуальных установок. Так, Л. Х. Мингазов к источникам международного права относит также источники неправовых норм, в частности нормы ММП.[22] Однако ММП не является частью системы международного права, следовательно, не может быть выражено в форме его источников. Поэтому следует отказаться от применения термина «ММП» к декларативным положениям международных договоров. Речь идет о «мягкости» соответствующих формулировок, но не самих международных соглашений, их содержащих.

По той же причине невозможно признать в качестве ММП правовые позиции и решения международных судов по конкретному делу, например Международного Суда ООН.[23] Руководствуясь практикой Международного Суда ООН, можно заключить, что Суд следует своим правовым позициям при рассмотрении в дальнейшем аналогичных споров и не проводит различия между решениями и консультативными заключениями.[24] Спорность выдвинутого подхода становится более очевидной, если провести параллель между решениями международных судов и региональными договорами. Ведь оттого, что отдельные государства не принимают участие в таких соглашениях, не изменяется правовая природа последних.

Использование ММП как научной категории повлекло за собой изучение его специфики не только в рамках распространенного позитивистского подхода к праву как социальному явлению, но и с учетом понимания права представителями иных юридических школ.[25] Определенный отклик подобные исследования находят и у российских специалистов.[26] Принимая во внимание важность всестороннего исследования права, отметим, что для того чтобы показать взаимное влияние международного права и ММП, необязательно размывать собственно границы права, пусть и интерпретируемого с точки зрения позитивизма;[27]

6) особенности действия и обеспечения реализации. Специфика действия ММП состоит в том, что оно находится в определенной связи с системой международного права в частности и международной правовой системой в целом. В случае неисполнения его норм, невозможно использовать принудительный механизм, присущий международному праву. В таком случае соблюдение ММП обеспечивается собственными способами обеспечения реализации, а также с помощью средств, схожих с теми, что имеют место в международном праве (подробнее об этом см. ниже).

Определение признаков норм ММП позволяет раскрыть особенности отдельных положений международных неправовых актов рекомендательного характера, оказывающих влияние на все компоненты международной правовой системы (на становление источников международного права, их реализацию и т. п.). Выявление указанных признаков способствует изучению рекомендаций международных организаций и иных международных актов, которые отдельными авторами рассматриваются в качестве международных документов, вызывающих правовые последствия.

Классификация норм ММП. С целью всестороннего рассмотрения норм ММП представляет интерес проведение их классификации, в основу которой могут быть положены принятые в общей теории права критерии:

1) предмет регулирования: права человека, окружающая среда, международная безопасность, международные отношения и отношения, регулируемые внутренним правом, и др.;

2) содержание: общие принципы и формально-определенные нормы («Декларация принципов, регулирующих режим дна морей и океанов и его недр за пределами действия национальной юрисдикции» 1970 г. и «Декларация о недопустимости интервенции и вмешательства во внутренние дела государств» 1981 г.);

3) круг лиц: общие и специальные нормы (рекомендация МОТ № 203 «О дополнительных мерах в целях действенного пресечения принудительного труда» 2014 г. и Общая рекомендация № 28 Комитета ООН по ликвидации дискриминации в отношении женщин, касающаяся основных обязательств государств-участников в соответствии со ст. 2 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин);

4) предназначение в механизме регулирования: материальные и процессуальные нормы (Специальные рекомендации ФАТФ по борьбе с финансированием терроризма 2003 г. и Рекомендация № R (87) 18 Комитета министров Совета Европы государствам-членам относительно упрощения уголовного правосудия 1987 г.);

5) уровень создания: универсальный и региональный (рекомендации ЮНЕСКО и Совета Европы);

6) форма закрепления: рекомендации международных организаций, стандарты международных специализированных учреждений, рекомендации международных конференций, и др.

Источники ММП. Право существует будучи воплощенным в определенной форме.[28] Не являются исключением и нормы ММП, которые содержатся в:

1) рекомендациях международных организаций и их органов, в том числе специализированных учреждений ООН. По общему правилу рекомендации международных организаций не налагают правовых обязательств. Рекомендации специализированных учреждений ООН также не являются юридически обязательными, но «в данном случае у государств возникают не только морально-политические, но и юридические обязательства по добросовестному рассмотрению и обсуждению рекомендаций».[29]

2) отдельных решениях международных конференций. По итогам работы международных конференций могут приниматься различные международные акты.[30] Большая их часть содержит политические обязательства, но не исключено вынесение таких решений, которые можно отнести к ММП.

Поскольку ММП зачастую признаются международные акты, особенности которых (как правило, отсутствие юридической силы) позволяют их совместное рассмотрение лишь в общем, представляет интерес обращение к сравнительной характеристике ММП и указанных международных актов.

Во-первых, рекомендации международных организаций следует отличать от международных договоренностей, которые зачастую рассматриваются как акты, содержащие политические нормы. Для них характерно:

1) особое содержание. Международные политические акты обычно закрепляют политические обязательства, которые в случае их несоблюдения влекут политическую ответственность. Рекомендации международных организаций помимо обязательств могут содержать правила поведения, исполнение которых видится желательным, возможным для применения.

По мнению Г. И. Тункина, если рекомендательная резолюция международной организации содержит дополнительный призыв действовать в соответствии с ее нормами, то при создании международных договоренностей согласование воль государств идет дальше и включает взаимное обещание соблюдать нормы акта, т. е. содержит моральные обязательства;[31]

2) особый порядок принятия. В отличие от международных политических актов, применительно к рекомендациям международных организаций нельзя вести речь о согласовании правил поведения. Рекомендация создается организацией в одностороннем порядке и воплощает единую волю международной организации, обособленную от воль, составляющих ее государств-членов. На уровне межправительственных конференций правом принятия международных актов рекомендательного характера обладают органы данной конференции.

В отношении международных политических актов действует специфический порядок их принятия, не предполагающий соблюдения ряда формальных процедур, таких как ратификация, опубликование и т. п.;

3) особые источники. Международные политические нормы содержатся в международных политических документах: односторонних заявлениях, международных договоренностях, некоторых решениях международных конференций и др.

Рекомендации международных организаций не принято относить к международным политическим актам;

4) последствия неисполнения. Несоблюдение международных политических актов может быть основанием для обращения пострадавшего государства ко всем средствам, не запрещенным международным правом,[32] т. е. реторсиям – принудительным правомерным мерам, совершаемым в ответ на недружественные акты, ущемляющие интересы государства, но не представляющие собой нарушение международного права (такими средствами являются повышение таможенных пошлин на ввозимые товары, введение ограничений прав иностранных физических и юридических лиц на территории государства, отзыв дипломатических представителей, протесты и др.).

Несоблюдение рекомендаций международных организаций, как правило, не вызывает подобные серьезные последствия, а может повлечь некоторые экономические издержки, моральные оценки. По утверждению Г. В. Игнатенко, «несоблюдение декларативных или рекомендательных норм лишает соответствующие государства правовой возможности пользоваться определенными благами (выгодами) межгосударственного сотрудничества».[33] Отмечая рост числа рекомендательных, декларативных, программных положений, Г. И. Курдюков ставит вопрос о допустимости применения в отдельных случаях санкций в международном праве, если метод международно-правового регулирования, помимо императива, содержит в своих нормах желаемое или возможное поведение;[34]

5) самостоятельный характер международных обязательств. Международные политические акты, в отличие от рекомендаций международных организаций, подчеркивают их обособленность от правовых актов. Согласно п. 39 разд. «X» Будапештских решений 1994 г. «положения, закрепленные в настоящем Кодексе поведения, носят политически обязательный характер».[35]

При проведении сравнительной характеристики международных политических и рекомендательных документов можно также привести справедливое, как представляется, замечание Э. Оста, который усматривает главное различие между инструментами ММП и международными договоренностями в круге их участников, виде норм и наличии возможности ознакомления с ними (акты ММП обычно являются многосторонними, устанавливают универсальные нормы, которые широко публикуются и распространяются).[36]

Государствами принимаются специальные правовые акты, регулирующие правовой статус международных политических обязательств и порядок их реализации.[37]

Во-вторых, закрепление в нормах ММП международных стандартов сближает их с модельными актами, что стало основанием рассмотрения их рядом авторов в качестве разновидности ММП.[38] Однако подобное отождествление не учитывает особенности модельных норм и норм ММП. Думается, что более соответствует действительности подход, согласно которому невозможно отнесение специфических международных документов в сфере международного частного права (субправа) к ММП, несмотря на то, что между ними наблюдаются черты сходства.[39]Об этом свидетельствуют:

1) форма закрепления модельных норм, которая является различной и включает в себя помимо рекомендаций международных организаций и конференций международные договоры;

2) структура модельной нормы, которая содержит конкретную модель регулирования, предназначенную для включения в будущие правовые акты. Поэтому модельная норма может потребовать меньших нормотворческих и организационных усилий для ее применения, чем норма ММП;

3) механизм действия модельной нормы и нормы ММП. Модельная норма регулирует отношения с учетом или при закреплении соответствующего «типового» поведения в национальном законодательстве, т. е. с помощью внутригосударственного права становится возможным реализовать цель, заложенную в модельной норме, разработать правовой акт на ее основе.

ММП, напротив, может оказывать влияние на общественные отношения без какого-либо участия правовых норм. Хотя положения ММП могут быть приняты во внимание в нормотворческом процессе, воспроизведены в проекте правового акта, однако их вряд ли следует рассматривать в качестве «готовой» основы для национальных правовых актов.

Таким образом, международные договоренности отличаются от ММП содержанием, порядком принятия, источниками, самостоятельным характером международных обязательств; модельное право не является ММП потому, что ему присущи особая форма закрепления, структура и механизм действия.

Комплексное изучение международно-правовых норм и норм ММП способствует более детальному уяснению особенностей ММП, а обращение к форме закрепления его норм, принятие во внимание специфики их действия позволяют провести более четкую грань между ними, не допустив стирания международно-правовых и иных международных актов.

Особенности действия ММП. В международном праве для описания осуществления его норм используется несколько понятий, в которые может вкладываться различный смысл («реализация», «применение», «имплементация»).[40] Среди них наиболее общим является имплементация. Как отмечает А. С. Гавердовский, сущность механизма имплементации норм международного права состоит в осуществлении правотворческой (в сфере правоприменения), организационной и оперативно-исполнительной, а также контрольной деятельности.[41] Имплементация осуществляется на международном и национальном уровне. Полагаем, что указанный подход можно использовать и при характеристике ММП, но, разумеется, с учетом специфики его актов.

Процесс реализации актов ММП обладает как рядом особых, присущих только ему признаков, так и наделен общими, с имплементацией международного права, чертами. Свидетельство тому – утверждения отдельных специалистов о трудности проведения на практике различий между осуществлением обязательств, вытекающих из международного права, и ММП.[42] Иными словами, связь международных правовых и международных неправовых регуляторов становится еще более ощутимой не только на уровне общих признаков их норм, но и при изучении практики их использования.

К. А. Бризкун под механизмом использования положений рекомендательных актов международных организаций понимает систему мер, принимаемых государствами и международными организациями в целях оценки целесообразности использования тех или иных положений, а также реализации соответствующих положений.[43]

Как известно, юридический механизм имплементации международного права предполагает наличие специальных оснований для действия международного права и обращения к его нормам. Закрепление подобных нормативных оснований может иметь место и применительно к ММП. Например, в «Руководящихся принципах, касающихся правосудия в вопросах, связанных с участием детей-жертв и свидетелей преступлений» 2005 г. сказано, что они должны осуществляться в соответствии с надлежащим национальным законодательством и судебными процедурами, а также с учетом правовых, социальных, экономических, культурных и географических условий. Государствам следует постоянно прилагать усилия по преодолению практических трудностей в применении указанных Руководящих принципов (п. 2) [здесь и далее курсив мой. – Р. Х.].[44] Комитет министров Совета Европы рекомендует государствам-членам иметь нормативную, институционную и судебную основу для защиты индивидов, которые в силу их служебных отношений сообщают или раскрывают информацию о наличии угроз или вреда общественным интересам. С этой целью Комитетом сформулирована серия руководящих принципов, которые могут потребоваться правовым системам государств-членов при пересмотре национальных законов, внесении законопроекта и постановления или принятии поправок.[45]

Используя гибкие договорные формулировки, позволяющие свободно определять объем взятых на себя обязательств, государства обязуются соблюдать ММП. В «Конвенции о международной гражданской авиации» 1944 г. закреплено, что каждое договаривающееся государство обязуется постольку, поскольку сочтет это возможным, осуществление мер, которые могут быть установлены или рекомендованы Международной организацией гражданской авиации.[46]

Отсылки к ММП содержат правовые акты, включая те, что принимаются в национальном законодательстве (подробнее об этом см. § 1 главы 2, § 1 и 2 главы 3 настоящей работы). В то же время установление нормативных оснований действия ММП не гарантирует, однако, его надлежащее использование, а требует определения специальных субъектов, уполномоченных на соблюдение положений его актов.

В отличие от нормативных оснований обращения к ММП, существование его организационно-исполнительных основ вызывает сомнения.[47] Однако подобное утверждение является категоричным, не в полной мере учитывающим межгосударственную практику. Полагаем, что для организационного обеспечения реализации ММП в целом не свойственно (однако и не исключено) учреждение на международном или внутригосударственном уровне специальных органов для реализации положений ММП или органов, на которые возлагались бы меры по контролю над данным процессом.

Получила распространение практика создания на основе международных договоров специальных органов, созыва периодических конференций, с целью осуществления контроля за ходом их выполнения. К примеру, государства-участники в силу принятых ими обязательств по «Международному пакту о гражданских и политических правах» 1966 г. придерживаются решений Комитета по правам человека ООН.

Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 21 декабря 1982 г. «Немедленное осуществление Найробийской программы действий по освоению и использованию новых и возобновляемых источников энергии» предусмотрено учреждение межправительственного комитета по освоению и использованию новых и возобновляемых источников энергии, который будет содействовать Генеральной Ассамблее ООН, в частности, в выполнении следующих функций: формулировать и рекомендовать практические планы и программы для осуществления данной программы действий в соответствии с ее первоочередными задачами; постоянно оценивать и модифицировать, по мере необходимости, первоочередные задачи программы (разд. II п. 5b и 5c).[48]

С намерением институционализировать Конференцию генеральных прокуроров стран Европы решением Комитета министров Совета Европы от 13 июля 2005 г. был создан Консультативный совет европейских прокуроров. Названная Конференция была запущена для обеспечения исполнения Рекомендации Rec(2000)19 государствам-членам о роли прокуратуры в системе уголовного правосудия[49]. Заключения Консультативного совета европейских прокуроров учитывает в своей работе Конституционный Суд РФ.[50]

Представляется, что к особенностям использования ММП следует отнести: 1) способность самостоятельно упорядочивать общественные отношения, а также выступать сопутствующим, по отношению к правовым нормам, регулятором; 2) большую зависимость исполнения или учета его положений от усмотрения государств; 3) закрепление нормативных оснований использования в различных по своей природе международных актах, в том числе в правовых актах; 4) обеспечение исполнения за счет тех же институтов, что задействованы в процессе имплементации международного права (государства, международные организации, специальные комитеты и т. п.).

Формами реализации ММП выступают соблюдение, исполнение, использование и применение, которые практически совпадают. При этом важно учитывать, что многие акты ММП не содержат жестких запретов и не налагают обязанностей как таковых. Речь в них идет о важности, целесообразности следовать определенному поведению или об осуждении его мировым сообществом.

Соблюдение актов ММП предполагает воздержание от действий, запрещенных его нормами, пассивное поведение субъектов. В качестве примера назовем решение Ombudsman v. Attorney General, вынесенное Конституционным судом Испании 30 ноября 2000 г.[51] В судебном разбирательстве осуществлялась проверка конституционности понятия права на защиту персональных данных, установленного в «Акте о защите информации». Судом были приняты во внимание «Руководящие принципы регламентации компьютеризованных картотек, содержащих данные личного характера» 1990 г., закрепляющие, принципы, касающиеся минимальных гарантий, которые следует предусмотреть в национальных законодательствах. Опираясь на данный акт ММП, Суд сослался на запрет на вмешательство в чью-либо частную сферу и на использование любых анкетных данных, незаконно полученных через такое вмешательство, возлагаемый на частные и государственные структуры. В итоге оспариваемый акт был признан неконституционным.

В случае выполнения обязанностей, предусмотренных ММП, необходимо вести речь об исполнении ММП. Об этом свидетельствует решение гаагского окружного суда (Нидерланды) от 7 сентября 2005 г., в котором Суд при толковании «Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» 1979 г. использовал Общую рекомендацию № 23 (1997 г.) Комитета ООН по ликвидации дискриминации в отношении женщин.[52] В ней предусматривается, что право женщин голосовать на всех выборах и референдумах и быть избранными должно быть осуществимо как де-юре, так и де-факто; что правительствам следует поощрять политические партии и профессиональные союзы в обеспечении равных возможностей для женщин на практике состоять на публичных должностях и быть представленными в качестве кандидатов для избрания; и др.

Осуществление субъективных прав, закрепленных нормами ММП, является использованием актов ММП. В решении Верховного конституционного суда Египта от 5 августа 1995 г. предметом рассмотрения являлись национальные нормы, ущемляющие трудовые права лиц с ограниченными возможностями. Суд учел акты ММП. Отмечалось, что резолюции Генеральной Ассамблеи ООН необязательны для государств, однако обладают моральным и политическим весом и действуют как доказательство текущей тенденции, и в этом отношении показывают, что международное сообщество движется в направлении большего признания прав инвалидов, того, что не может быть игнорировано национальными органами власти.[53]

В отличие от приведенных выше форм реализации, применение ММП вряд ли допустимо, поскольку его акты скорее учитываются, чем подлежат применению. Исключение составляют случаи, когда в форме актов ММП зафиксированы общепризнанные принципы и нормы международного права (подробнее об этом см. § 2 главы 2 настоящей работы) или в случае признания за указанными актами юридической силы.

Нередко акты ММП содержат довольно общие формулировки, что обусловливает особенности их реализации на практике. По мнению М. М. Богуславского, «поскольку рекомендации ЮНЕСКО не носят обязательного характера и их положения не могут непосредственно применяться в странах-участницах, реализовать выраженные в них пожелания можно только путем принятия законодательных и иных нормативных актов в странах-участницах или же путем внесения в эти акты соответствующих дополнений».[54] Если невозможность использования ММП связывать в данном случае с отсутствием у его норм четких и недвусмысленных норм, то можно отметить, что подобный подход закреплен в «Декларации ЮНЕСКО об основных принципах, касающихся вклада средств массовой информации в укрепление мира и международного взаимопонимания, в развитие прав человека и в борьбу против расизма и апартеида и подстрекательства к войне» 1978 г.[55] Судя по ее содержанию, чтобы реализовать положения названной Декларации, потребуется осуществление специальных мероприятий. Однако встречается и иной способ регулирования. Так, конкретными можно признать отдельные положения «Декларации о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений» 1981 г. (п. «a», «b» ст. 6).[56] Обычно в документах ММП происходит сочетание общих и более конкретных положений.

Средства обеспечения реализации ММП. Каждая совокупность социальных норм обладает присущими ей способами побуждения субъектов конкретных отношений к их исполнению. В международной нормативной системе эффективному применению международного права способствует определение таких средств надлежащего обеспечения реализации его норм, как международные гарантии, международные конференции, международный контроль, конкретизация, толкование и др.[57] Рекомендательный характер актов ММП не налагает на субъектов международного права строгих обязательств по претворению в свет их положений, вследствие чего требуется проявление политической воли. Выполнение положений ММП обеспечивается убеждением, а не применением принудительных мер, в большей степени свойственных нормам международного права.

В целом на данный момент не сложилось единой стройной системы обеспечения реализации международных неправовых актов, в том числе резолюций Генеральной Ассамблеи ООН. Вместе с тем будет заблуждением считать, что подобные попытки отсутствовали. Соответствующие предложения были представлены Специальному комитету по Уставу ООН и усилению роли Организации на его сессиях в 1976–1980 гг.[58] Реализацию рекомендаций Генеральной Ассамблеи ООН государства связывали в большей степени с признанием за ними юридической силы, чем с созданием специфического механизма их реализации. Однако указанные меры не соответствовали положениям Устава ООН и в случае их поддержки требовали его пересмотра. Об этом свидетельствуют и материалы их обсуждения.

Однако, как точно подметил Лео Гросс, «резолюции или декларации Генеральной Ассамблеи не должны быть юридически обязательными, чтобы быть эффективными. Все что необходимо, прежде всего, это мобилизовать ресурсы Объединенных Наций для того, чтобы сделать их эффективными».[59] Практика свидетельствует о том, что нормы ММП не представляют собой исключительно пожелание на будущее.[60]

Думается, что специфика обеспечения реализации норм ММП состоит в том, что, с одной стороны, ММП формирует свои собственные средства принуждения к выполнению его положений (преобладает политическое давление мирового сообщества, моральная оценка деятельности и др.), а с другой – не исключает возможности применения средств, подобных тем, что являются более распространенными в международном праве (мониторинг соблюдения и др.).

По мнению М. Ю. Велижаниной, отсутствие принуждения в качестве обеспечения ММП компенсируется использованием государствами системы стимулов и механизмов мониторинга за их реализацией.[61] Словом, в документах ММП отслеживается деятельность государств по их реализации, планируется дальнейшая работа.

Ю. Б. Фогельсон, относя к числу форм давления, обеспечивающих исполнение ММП, используемый в Европейском Союзе «открытый метод координации», репутационную ответственность и др., отмечает, что все подобные формы давления являются организованными, институционализированными; указанные формы и осуществляющие их институты не используют легитимного насилия со стороны государства.[62]

Ю. Фриедрич международными способами, направленными на усиление выполнения государствами международных необязательных инструментов, называет представление докладов, мониторинг и контроль, содействие в соблюдении (compliance assistance), конкретизацию и толкование норм.[63]

Можно также сослаться на результаты исследования проектной группы Центра по соблюдению прав человека Юридической школы Бристольского университета (Великобритания), касающиеся роли юридически необязательных документов ММП в развитии международного права прав человека.[64] В «Резюме и рекомендациях от семинара экспертов об определении национальных механизмов для отслеживания и выполнения решений Африканской комиссии по правам человека и народов» 2011 г., подготовленном указанной проектной группой, констатировалось наличие иных факторов, имеющих большее влияние на осуществление последующих мер по выполнению решений Комиссии, чем понимание их статуса государствами в качестве юридически обязательного или юридически необязательного.[65]

Предусматриваются различные способы обеспечения исполнения ММП. Они могут быть закреплены в международных договорах, рекомендациях международных организаций и др.

В документах ММП могут содержаться меры по реализации их положений. К примеру, текст «Всеобщей декларации ЮНЕСКО о культурном разнообразии» 2001 г. состоит из двух приложений: собственно декларации и основных направлений плана действий по ее осуществлению.[66]

Получила распространение практика представления государствами – членами специализированных учреждений ООН докладов, содержащих результаты обсуждения в национальных органах государственной власти государств-членов принимаемых ими конвенций и рекомендаций (п. 3 ст. XI Устава ФАО, ст. 62 Устава (Конституции) ВОЗ, ст. VIII Устава ЮНЕСКО и др.).[67] Стоит согласиться с точкой зрения Э. М. Аметистова, который, рассматривая рекомендации МОТ и ЮНЕСКО, отмечает, что «хотя в конечном счете такое применение целиком зависит от воли государств, положения, обязывающие их совершить ряд действий в отношении рекомендаций, явно предназначены “стимулировать” эту волю».[68] В результате, «несмотря на факультативный характер таких актов, заинтересованные государства нередко воспринимают их нормы в свое национальное законодательство в форме полной или частичной инкорпорации, сообщая им тем самым обязательный характер во внутреннем правопорядке».[69]

Порою государства идут дальше, принимая обязательство не только рассмотреть ММП в уполномоченных органах, но и соблюдать его. На основании Устава Совета Европы, заключения Комитета министров в надлежащих случаях могут быть сделаны в форме рекомендаций правительствам членов, и Комитет министров может запрашивать правительства членов о ходе выполнения таких рекомендаций (ст. 15b).[70]

Следует обратить внимание на допустимость использования самого понятия «международный контроль» по отношению к ММП, под которым понимают «основанную на общепризнанных принципах и нормах современного международного права деятельность субъектов международного права или созданных ими органов, заключающаяся в проверке соблюдения государствами международно-правовых обязательств и в принятии мер по их выполнению».[71] Вероятно, уместнее вести речь не о контроле, а о мониторинге соблюдения актов ММП.[72]

По мнению В. Моравецкого, контрольные функции международных организаций могут быть выражены в политическом и судебном контроле. При политическом контроле поведение государств оценивается с точки зрения его соответствия интересам всех или большинства государств-членов, отождествляемым, как правило, с международной организацией в целом. Он не выходит за рамки процесса консультаций, решения принимаются в форме рекомендаций и предложений. Судебный контроль составляет исключение. В данном случае фактическое положение обычно рассматривается на соответствие правовым нормам, а установление вины и ответственности осуществляется путем вынесения обязательных решений.[73]

По утверждению Р. А. Колодкина, средства обеспечения рекомендательных норм носят как рекомендательный, так и обязательный характер. Осуществление рекомендующих санкций резолюций Генеральной Ассамблеи ООН зависит от воли государств-членов, что тождественно природе рекомендательных норм. В то же время более распространены иные средства их обеспечения (обязанность сообщать о результатах рассмотрения, предложения о создании механизма имплементации таких норм, в том числе на национально-правовом уровне).[74]

Определенный интерес представляет природа санкций, налагаемых на государства в связи с неисполнением норм ММП. «Во многих случаях меры, принимаемые международными организациями для обеспечения выполнения их резолюций-рекомендаций, – отмечает Г. И. Тункин, – очень близки к некоторым юридическим санкциям. Они принимаются международными организациями на основе юридических норм, содержащихся в их уставах, и поэтому содержат некоторый юридический элемент, хотя и не являются юридическими санкциями».[75] Учредительными актами международных организаций предусмотрены различные виды санкций в отношении государств-членов (приостановление прав и привилегий, вытекающих из членства в организации; отказ в членстве; и др.)[76].

Меры, направленные на обеспечение реализации ММП, не должны вести к нарушениям международного права. Поэтому вызывает озабоченность позиция Д. Шелтон, которая отмечает, что посредством разнообразных актов ММП, включая политические, для отражения воли международного сообщества при решении актуальной глобальной проблемы значительно проще оказать политическое давление на государство-нарушитель при отсутствии согласия насчет юридически обязательных норм и существовании общего запрета оказывать политическое давление в международном праве.[77]

Внутригосударственные способы обеспечения реализации ММП с определенной долей условности можно признать аналогичными тем, что предусмотрены в отношении международно-правовых норм. Наличие отсылок к ММП в законодательстве, действие правовых актов, учитывающих его положения, создание специальных комитетов (комиссий, рабочих групп и т. п.), наделенных полномочиями по претворению в жизнь международных правил рекомендательного характера, и т. п. можно рассматривать как имплементацию актов ММП. Вместе с тем государства не всегда принимают подобные нормотворческие и организационные (институционные) меры, поскольку это противоречит самой природе ММП (подробнее об этом см. главы 2 и 3 настоящей работы).

Посредством средств обеспечения действия ММП проявляется специфическая природа его актов, которые государство не обязано соблюдать и, в то же время, не может и игнорировать, поскольку не исключена возможность получения отрицательных санкций, препятствующих проведению политики в определенной области отношений.