Сравнительно-правовой анализ международного права и ММП показывает, что для них характерны как общие признаки, так и специфические, не позволяющие отождествлять эти регуляторы. Ю. С. Безбородов называет следующие черты сходства норм ММП и международных договорных норм: те и другие представляют собой правила поведения, созданные путем согласования позиций государств и (или) международных организаций; согласие с правилами, в них содержащимися, явно выражено; выполняют регулирующую функцию; нет препятствий, чтобы этими актами воспользовались. Утверждается, что акты ММП сходны с актами, содержащими управомочивающие нормы права. Только последним, в отличие от ММП, корреспондируют обязанности и право требования (предъявления претензии).[1]

Ю. Б. Фогельсон полагает, что ММП присущи как минимум три атрибута, которые до последней четверти XX в. приписывались праву как таковому: «…Это система обязательных (но не юридически обязательных) правил, объективированная, опубликованная и доступная тем, для кого она предназначена; действенность и обязательность этих правил поддерживаются авторитетным центром; эти правила сознательно и целенаправленно изменяются, приспосабливаются к меняющейся жизни».[2]

Ю. П. Бровка считает, что, при характеристике ММП речь идет «о неких промежуточных нормах, напоминающих нормы международного права, но не обладающих всеми их качествами».[3]

Т. Гручалла-Весьерски выделяет следующие признаки ММП: 1) международная природа и способы формирования; 2) включение в него как правовых, так и неправовых инструментов; 3) создание ожиданий (the creation of expectations); 4) наличие специальной цели, заключающейся в том, чтобы избегать или способствовать разрешению споров; 5) сложность эффективного толкования третьей стороной.[4] Положение о том, что ММП связано с определенными надеждами, связанными с его добровольной реализацией, является одним из наиболее распространенных в зарубежной науке международного права.

Ю. Фриедрич при характеристике международных необязательных норм предлагает отбросить предположение о них как мягких, неопределенных и неточных. Он полагает, что такие нормы часто постулируют долгосрочные цели. Необязательные инструменты часто влекут и придают особое значение процедурным, а не материально-правовым стандартам. В отличие от договоров они реже содержат специфические графики или задания и имеют тенденцию к провозглашению сравнительно новых и инновационных норм в сферах, где обязательные правила отсутствуют или недостаточно развиты, способствуя изменению, а не сохранению статус-кво.[5]

По мнению А. Кассесе, ММП, как правило, создается в рамках международных организаций или при их содействии и, в общем, обладает тремя главными особенностями (features). Во-первых, указывает на современные направления, возникающие в международном сообществе, где международные организации или другие коллективные образования активизируют действия по вопросам, вызывающим общее беспокойство. Во-вторых, имеет дело с вопросами, отражающими новую озабоченность международного сообщества. В-третьих, не налагает юридических обязательств, которые, тем не менее, могут закладывать основу для постепенного образования международных обычных или договорных норм.[6]

Заметим, специалисты далеко не всегда называют признаки норм ММП, чаще ссылаясь на международные акты, в которых они воплощены. В том случае если этому вопросу уделяется внимание, обычно ссылаются на основополагающий, конститутивный, признак его норм, а именно на отсутствие у них юридической силы, что не совсем верно. Следует поддержать точку зрения, согласно которой для уяснения специфики ММП нужно определить совокупность свойственных ему признаков, а не ограничиваться каким-либо одним.[7] Подобный подход позволит избежать отождествления различных международных неправовых актов. На наш взгляд, основными признаками нормы ММП являются:

1) цель создания, которая заключается в принятии рекомендательных по своему характеру правил поведения, что может прямо декларироваться.

В этой связи вызывает возражения подход, когда в качестве ММП рассматриваются международные договоры, содержащие общие положения и международные договоры, не вступившие в силу.[8] Достигая согласия относительно текста конкретного договора, государства стремятся создать документ, имеющий юридическую силу. Кроме того, норма общего международного права обязывает государства-участники международного договора воздерживаться от действий, ставящих под сомнение достижение его целей; выражение согласия на обязательность конкретного соглашения может не совпадать с моментом его вступления в силу (временное применение договора); международный договор может служить способом кодификации международного обычая.

Приведем также дискуссию о форме, в которую следует облекать результаты кодификационной работы Комиссии международного права ООН: договорную либо юридически необязательного акта. Думается, что поскольку Комиссия изначально разрабатывает проекты соответствующих международных конвенций, а не рекомендации, что следует из содержания таких проектов, признание их актами ММП является дискуссионным;[9]

2) субъект создания. ММП создается международными межправительственными организациями и их органами, включая международные организации sui generis. ММП может также исходить от международных межправительственных конференций, которые часто поставлены в определенную связь с международными организациями.

Ввиду этого сложно согласиться с точкой зрения о существовании актов ММП в национальном праве.[10] В данном случае не принимается во внимание особенности международного и национального правотворческих процессов.[11] К тому же к характеристике внутригосударственных рекомендательных актов (информационных писем, примерных положений, методических рекомендаций, типовых форм и др.), подходят с самых общих позиций.

Видится спорным признание ММП различного рода заключений, докладов, подготавливаемых научными учреждениями (Институтом международного права, Ассоциацией международного права и др.), группами экспертов. Указанные международные документы не входят непосредственно в процесс международного нормообразования, а являются доктриной международного права;

3) характер правил поведения. Для норм ММП присущ специфический характер правил поведения, представляющих собой определенные «образцы», «стандарты», которые могут быть реализованы частично, с учетом различных обстоятельств, по мере возможностей.

ММП выражает универсальные ценности мирового сообщества. На это обращается внимание теоретиками права, которые отмечают влияние деклараций международных организаций не только на межгосударственные, но и на внутригосударственные отношения.[12] Так, акты ММП могут содержать различные международные стандарты прав и свобод человека. Г. В. Игнатенко характеризует их в качестве «нормативного минимума, определяющего уровень государственной регламентации с допустимыми отступлениями в том или ином государстве в форме его превышения либо конкретизации».[13] Л. В. Ульяшина относит к ним основополагающие права человека, закрепленные в нормативных актах, принятых на международном уровне субъектами международного права, которые независимо от правовой природы и юридической силы легитимны и универсальны. Международные стандарты по правам человека являются эталоном, непосредственно применяются в национальных правовых системах, позволяют определить степень реализации прав и свобод человека;[14]

4) внутренняя организация. ММП представляет собой совокупность, а не специфическую систему международных норм и принципов.

Для любой системы, включая международное право, свойственны целостность, иерархия и внутренняя связь образующих ее элементов. Несмотря на то что в преамбулах актов ММП могут содержаться упоминания об иных актах ММП, принятых ранее по конкретному вопросу, что подчеркивает последовательность разработки подобных международных документов, их взаимосвязь, тем не менее данное обстоятельство не свидетельствует о наличии среди них признаков системности. Вследствие этого не исключено наличие несогласованностей и противоречий.

Сказанное подтверждает судебная практика, в том числе, внутригосударственная. Так, в судебном процессе «Banco Nacional De Cuba v. Chase Manhattan Bank» (США, 1981 г.) при рассмотрении необходимости и размера компенсации за национализированную у негосударственных лиц собственность апелляционный суд указал на отсутствие ясности по данному вопросу в международном праве (§ 68–80, 87–88);[15]

5) обособленность от системы международного права. Хотя ММП оказывает большое влияние на систему международного права, играет важную роль в процессе становления его норм, его акты не являются частью данной системы. Во-первых, при использовании норм ММП поведение субъекта рассматривается с точки зрения соответствующего (не соответствующего) указанным нормам, а не международно-правовым. Во-вторых, существует свобода в выборе средств регулирования отношений (путем использования предписаний международного права или положений ММП). В-третьих, не исключено, что правила поведения, заключенные в форму рекомендательного акта, не будут реализованы на практике.

В целом отечественные специалисты, в отличие от зарубежных коллег, менее единодушны в вопросе о включении рекомендаций международных организаций, которые являются разновидностью ММП, в систему современного международного права.[16] Подобное признание сопровождается констатацией их юридически обязывающего характера,[17] обоснованием функционирования наряду с международным и внутренним правом особой системы права (правовой системы) – «права международных организаций», объединяющей международные юридически обязательные и рекомендательные нормы (ММП).[18]

В контексте данного исследования приведем мнение, в соответствии с которым следует различать источники норм международного права и источники международного права в целом, охватывающие источники и норм международного права, и индивидуальных установок. Так, Л. Х. Мингазов к источникам международного права относит также источники неправовых норм, в частности нормы ММП.[19] Однако ММП не является частью системы международного права, следовательно, не может быть выражено в форме его источников. Поэтому следует отказаться от применения термина «ММП» к декларативным положениям международных договоров. Речь идет о «мягкости» соответствующих формулировок, но не самих международных соглашений, их содержащих.

По той же причине невозможно признать в качестве ММП правовые позиции и решения международных судов по конкретному делу, например Международного Суда ООН.[20] Руководствуясь практикой Международного Суда ООН, можно заключить, что Суд следует своим правовым позициям при рассмотрении в дальнейшем аналогичных споров и не проводит различия между решениями и консультативными заключениями.[21] Спорность выдвинутого подхода становится более очевидной, если провести параллель между решениями международных судов и региональными договорами. Ведь оттого, что отдельные государства не принимают участие в таких соглашениях, не изменяется правовая природа последних.

Использование ММП как научной категории повлекло за собой изучение его специфики не только в рамках распространенного позитивистского подхода к праву как социальному явлению, но и с учетом понимания права представителями иных юридических школ.[22] Определенный отклик подобные исследования находят и у российских специалистов.[23] Принимая во внимание важность всестороннего исследования права, отметим, что для того чтобы показать взаимное влияние международного права и ММП, необязательно размывать собственно границы права, пусть и интерпретируемого с точки зрения позитивизма;[24]

6) особенности действия и обеспечения реализации. Специфика действия ММП состоит в том, что оно находится в определенной связи с системой международного права в частности и международной правовой системой в целом. В случае неисполнения его норм, невозможно использовать принудительный механизм, присущий международному праву. В таком случае соблюдение ММП обеспечивается собственными способами обеспечения реализации, а также с помощью средств, схожих с теми, что имеют место в международном праве (подробнее об этом см. ниже).

Определение признаков норм ММП позволяет раскрыть особенности отдельных положений международных неправовых актов рекомендательного характера, оказывающих влияние на все компоненты международной правовой системы (на становление источников международного права, их реализацию и т. п.). Выявление указанных признаков способствует изучению рекомендаций международных организаций и иных международных актов, которые отдельными авторами рассматриваются в качестве международных документов, вызывающих правовые последствия.

[1] Безбородов Ю. С. Международные модельные нормы. М. : Волтерс Клувер, 2008. С. 87.

[2] Фогельсон Ю. Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе // Журн. рос. права. 2013. № 9 (201). С. 48–49.

[3] Международное публичное право. Общая часть : учеб. пособие / под ред. Ю. П. Бровки, Ю. А. Лепешкова, Л. В. Павловой. Минск : Амалфея, 2011. С. 159, 160.

[4] Gruchalla-Wesierski T. A Framework for Understanding "Soft Law" // Mcgill Law Journal / Revue De Droit De Mcgill. 1984. Vol. 30. No 1. P. 44–51.

[5] Friedrich J. Op. cit. P. 130–134.

[6] Cassese A. International law. Second edition. New York : Oxford University Press, 2005. P. 196.

[7] Берлингуэр А. «Мягкое право» против «жесткого права» в Европейском союзе // Современное право. 2012. № 12. С. 119.

[8] Лукашук И. И. Международное право. Общая часть : учебник / РАН, Ин-т государства и права, Академ. правовой ун-т. Изд. 3-е, перераб. и доп. М. : Волтерс Клувер, 2005. С. 139–140; Копылов М. Н. Введение в международное экологическое право : учеб. пособие. М. : РУДН, 2007. С. 157–158.

[9] Абашидзе А. Х., Солнцев А. М. Камо грядеши... К 60-летию деятельности Комиссии международного права ООН // Моск. журн. междунар. права. 2009. № 1 (73). С. 140–142.

[10] Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М. : Спарк, 1997. С. 128–129.

[11] О специфике международного нормотворчества см.: Тункин Г. И. Теория международного права / под общ. ред. Л. Н. Шестакова. М. : Зерцало, 2009. С. 188; Тазиев Н. Д. Международное нормотворчество: современные способы создания правовых норм : дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2002.

[12] Явич Л. С. Сущность права. Социально-философское понимание генезиса, развития и функционирования юридической формы общественных отношений. Л. : Изд-во Ленингр. ун-та, 1985. С. 180.

[13] Международное право : учебник / отв. ред. Г. В. Игнатенко и О. И. Тиунова. 6-е изд., перераб. и доп. М. : Норма : ИНФРА-М, 2013. С. 445.

[14] Подробнее о международных стандартах прав человека и ММП как их части см.: Ульяшина Л. В. Международно-правовые стандарты в области прав человека и их реализация: теория и практика применения. Вильнюс : ЕГУ, 2013. С. 55–153.

[15] 658 F. 2d 875 Banco Nacional De Cuba v. Chase Manhattan Bank (1981) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://openjurist.org/

[16] Шуршалов В. М. Указ. соч. С. 25–27; Гавердовский А. С. Имплементация норм международного права. Киев : Вища шк., 1980. С. 33–37; Критику подхода см.: Крылов Н. Б. Правотворческая деятельность международных организаций. М. : Наука, 1988. С. 84–89.

[17] Блищенко И. П. Проблемы ООН надо решать // Моск. журн. междунар. права. 1996. №. 3. С. 115.

[18] Ким Док Чжу. Концепция «мягкого» права и практика межправительственных организаций системы ООН : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1995. С. 7; Нешатаева Т. Н. Указ. соч. С. 107–111. В зарубежных курсах международного права о ММП упоминается в разделах, посвященных его источникам. В них может содержаться отдельное упоминание о ММП или оно может быть затронуто при характеристике решений международных организаций, которые именуются «другими возможными источниками международного права», «материальными источниками международного права», и т. д. См., напр.: Klabbers J. International law. Cambridge : Cambridge University Press, 2013. P. 37–40. В российской литературе ММП даже если и рассматривается вместе с источниками международного права обычно характеризуется как явление, оказывающее определенное влияние на его систему. См.: Копылов М. Н. Указ. соч. С. 146–174.

[19] Мингазов Л. Х. Источники современного международного права (теоретические аспекты проблемы) // Евразийский юрид. журн. 2012. № 1 (44). С. 30. См. также: Черниченко С. В. Теория международного права. В 2 т. Т. 2: Современные теоретические проблемы. М. : НИМП, 1999. С. 300–301.

[20] Власов Д. Н. Правовая позиция Международного Суда ООН: понятие, природа и варианты проявления : дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 86–99; Guzman A. T., Meyer T. L. International Common Law: The Soft Law of International Tribunals // Chicago Journal of International Law. 2009. Vol. 9. No 2. P. 515–535.

[21] Международное право : учебник / отв. ред. Г. В. Игнатенко и О. И. Тиунов. 6-е изд., перераб. и доп. М. : Норма: ИНФРА-М, 2013. С. 151; Malanczuk P. Akehurst's Modern Introduction to International law. Seventh revised edition. New York : Routledge. 1997. P. 51; Neuhold H. Op. cit. P. 357.

[22] Goldmann M. Op. cit.; Blutman L. In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 2010. Vol. 59. Issue 3. P. 605–624; Ellis J. Shades of Grey: Soft Law and the Validity of Public International Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. Issue 2. P. 313–334.

[23] Демин А. В. Бинарный подход против относительной нормативности: к дискуссии о «мягком праве» // Закон. 2014. № 6. С. 96–105.

[24] В литературе подчеркивается большая терпимость представителей современного позитивизма к ММП. Подробнее об этом см.: Мережко А. А. Введение в философию международного права. Гносеология международного права. Киев : Юстиниан, 2002. С. 24, 160–161.