Обращение в настоящее время к особенностям реализации ММП в правовой системе РФ обусловлено тем, что до начала 90-х гг. ХХ столетия на протяжении длительного периода времени в конституционном законодательстве не были закреплены нормативные основания для применения положений международного права, не говоря уже о международных актах, не обладающих юридической силой. Подобная ситуация была вызвана различными факторами, препятствовавшими активной имплементации международных норм.

До XX в. отсутствие исследований о соблюдении международных неправовых актов прежде всего можно объяснить недостаточной развитостью международного права, формированием его организационных основ, к которым можно отнести, в частности институт международных организаций, что требовало научного объяснения присущих данной системе особенностей, обоснования ее юридической природы. По этой причине несмотря на то, что уже тогда подчеркивалась связь международного и национального права, его обязательность для государства и поданных, важность их согласованного действия,[1] говорить о выполнении международных рекомендательных актов было преждевременно.

На это обстоятельство обращается внимание в юридической литературе. Как известно, возникновению таких форм международного сотрудничества, как международные организации, предшествовали международные административные союзы,[2] а высшими формами международного общения признавались конгрессы и конференции, деятельность которых не была постоянной. Природа принимаемых данными конгрессами и конференциями решений сходна с международными неправовыми актами. По словам известного русского правоведа М. Н. Капустина, «в большей части случаев решения конгрессов имеют характер мотивированных мнений: за большинством голосов не признается обязательной силы»,[3] вследствие чего «исполнение их решений вполне зависит от самих государств... Вопрос о средствах обеспечения исполнения решений конгрессов и конференций до настоящего времени остается открытым».[4]

Позднее, в период существования Советского Союза (СССР), отечественные специалисты касались вопроса о внутригосударственном использовании рекомендаций международных организаций довольно редко, обычно при изучении деятельности СЭВ. Однако порядок функционирования данной межправительственной организации не позволял судить о реализации ее неправовых актов в национальной правотворческой и правоприменительной практике. Согласно процедуре СЭВ применению подлежали рекомендации, одобренные государствами-членами, т. е. такие, за которыми была признана юридическая сила.[5] Поэтому вести речь о соблюдении ММП в данном случае можно с большой долей условности. Исследования, посвященные обращению субъектов внутреннего права к рекомендациям универсальных международных организаций, практически отсутствовали.[6]

При характеристике причин рассмотрения действия и реализации международных неправовых актов внутри государств нельзя сбрасывать со счетов также тот факт, что отношение к национальной имплементации международных норм, как правило, подвержено общественно-политической ситуации и «корректируется» ей.

С течением времени в ряде зарубежных стран, помимо международного права, начинает проявляться интерес к учету иных международных актов.[7] Схожий процесс наблюдается в Российской Федерации, где постепенно изменяется представление о международном праве как регуляторе внутригосударственных отношений.[8] Это находит выражение в содержании Конституции РФ 1993 г., что обусловливает необходимость теоретического обоснования конституционных начал действия общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров РФ.[9] Возникшую после принятия Конституции потребность в изучении выполнения ММП можно объяснить следующими причинами.

Во-первых, опыт имплементации международного права. Включение в Конституцию положения о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы (ч. 4 ст. 15), стало этапным моментом национально-правовой имплементации международного права. Подобный шаг позволил четче отразить место международного права в отечественной правовой системе и создать правовую основу для широкого применения международных норм.

Во-вторых, переход от рассмотрения теоретических аспектов (понятие, признаки ММП) к прикладным; намечается смещение акцента с вопросов о его роли в области международных отношений (влияние на источники международного права и т. п.), на ту, что относится к предмету внутригосударственной юрисдикции.[10] Предпринимаются попытки анализа федерального законодательства и судебной практики на предмет их соответствия актам ММП. В целом ММП оценивается как весьма прогрессивное явление для национального правопорядка, правилам которого надлежит следовать субъектам внутреннего права.

Отчасти это подтверждается и зарубежными специалистами. По словам Т. Гузмана и Т. Мейера, поскольку разногласия о дефиниции ММП, являются скорее семантическими, чем сущностными, исследователи постепенно вышли на изучение функций и форм ММП. Дискуссии о нем ими разделены на три группы: 1) функционалистские объяснения использования ММП, 2) обсуждение соотношения между внутригосударственными правовыми структурами и ММП, и 3) изучение роли ММП в международной системе[11].

В-третьих, расширяется практика реализации ММП. По всей видимости, в отношении ММП складывается диаметрально противоположная ситуация по сравнению с той, что имела место после принятия Конституции применительно к международному праву: не наука задает дальнейший «вектор» правоприменению, а практика, прежде всего судебная, намечает для себя возможные способы работы с ними. Реализация актов ММП актуализирует вопросы об их месте в правовой системе РФ.

Таким образом, обращение в отечественной правовой системе к международным неправовым актам во многом обусловлено как развитием самого международного права, так и формированием представлений о роли его норм в регулировании внутригосударственных отношений. Подобный вывод подтверждает возрастание количества случаев использования ММП уже после принятия Конституции. Очевидно, что создание нормативных и организационных предпосылок применения международного права не следует рассматривать в качестве основания учета ММП. Вместе с тем можно высказать предположение, что при их наличии постановка вопроса о соблюдении норм ММП будет вполне логичной, поскольку международные неправовые акты находятся в определенной связи с системой международного права.

Следовательно, по мере совершенствования механизма международного правового регулирования иные международные регуляторы (рекомендации, договоренности и др.) не утрачивают своего значения, а напротив, крепнут и получают параллельное существование с международным правом. Как отмечает Ш. Розен, «в большинстве случаев необязательные части документа численно явно превосходят формальные обязательные договоры или обязательства, хотя на практике международный договор, вероятно, является самым важным типом документов, с которыми будет сталкиваться юрист-международник. Однако в глазах дипломата и политика необязательный документ, например заявление о политике, может выглядеть весьма серьезно».[12] Встречаются и более высокие оценки. Так, утверждается, что возросшая возможность подготовки актов ММП на международных форумах означает, что оно будет оставаться главным (central) для роли международного права в международных отношениях.[13]

Учитывая сказанное, заметим, однако, что не всеми специалистами расширение сферы использования ММП воспринимается положительно. Порою оно оценивается как проявление кризиса международной правовой и внутригосударственной систем, который выражается в утрате правом таких свойств, как гарантированность юридических норм, безусловное обеспечение действия.[14] Думается, что оснований для подобных пессимистических оценок нет. Необходимо вести речь о связи международного права и ММП, а не противопоставлять данные явления, которые проникают и в национальные правовые системы. В конечном счете, ММП способствует совершенствованию правового регулирования.

Обращается внимание на различные способы влияния ММП на общественные отношения, регламентируемые национальным правом. К. А. Бризкун считает, что использование рекомендательных актов международных организаций может носить как прямой, так и косвенный характер. Прямое использование рекомендательных актов имеет место при реализации государством положения рекомендательного акта без принятия на себя аналогичного международно-правового обязательства, а косвенное – предполагает реализацию положения рекомендации через принятие на себя корреспондирующего рекомендательному акту международного правового обязательства. Иными словами, выполняя свое международно-правовое обязательство путем принятия новых правовых актов и внесения изменений во внутригосударственное законодательство, государство одновременно использует и положения соответствующего рекомендательного акта. В качестве примера приводится «Международный пакт о гражданских и политических правах» и «Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах» (оба 1966 г.), в основу которых положена «Всеобщая декларация прав человека» 1948 г. Подчеркивается, что на практике провести грань между указанными видами применения рекомендательных актов международных организаций не всегда представляется возможным.[15]

Поддерживая в целом данную точку зрения, думаем, что она в части характеристики косвенного способа действия рекомендательных актов международных организаций является дискуссионной. Очевидно, что рекомендательные положения, содержащиеся в декларации, и рекомендательные положения, в дальнейшем закрепленные в договорном тексте, не одно и то же. Во-первых, различны источники указанных положений (решение международной организации и международный договор), во-вторых, сама норма для государств имеет совершенно различное значение (является пожеланием или юридически обязывает). Поэтому в данном случае затруднительно вести речь о действии рекомендательного акта международной организации, пусть и косвенном.

Ю. Фриедрич указывает на законодательную имплементацию международных необязательных инструментов и имплементацию в отсутствие специфического имплементирующего законодательства. Законодательная имплементация – это ключевой метод реализации большинства международных необязательных инструментов, которые, несмотря на отсутствие соответствующих гарантий, могут и часто приводят к их использованию. Для того чтобы обязывать исполнительную власть и суды, необязательные инструменты должны быть имплементированы во внутреннее право. При этом, в отличие от международных договоров, необязательные инструменты непосредственно прав и обязательств не создают, так же как не содержат, обязательств включить их в состав внутреннего права. В немецком правопорядке необязательные нормы не рассматриваются в качестве исходящих от международной организации с надгосударственными полномочиями, не считаются общепризнанными нормами международного права, инкорпорированными основным законом в национальное право (хотя могут быть исключения, в случае отражения ими таких общих норм), не вводятся подобно договорам законодательным актом парламента.

В то же время даже при отсутствии специфического законодательства возможны непрямые формы имплементации международных необязательных инструментов исполнительной ветвью власти. Действуя в рамках, определенных законом, исполнительная власть уполномочена применять и имплементировать международные инструменты без привлечения законодательного органа. Свобода указанных действий исполнительной власти зависит от правовой системы отдельного государства. Без специального законодательного акта они будут зависеть от намерений правительственных чиновников и широты их дискреционных полномочий.

Инкорпорация необязательных норм в национальное право достигается различными способами: путем предоставления законодателю свободы в определении процедуры их реализации и, значительно реже, посредством требования конкретного поведения. Необязательная природа международных инструментов не препятствует разработке соответствующего законодательства и учреждению специальных институтов, уполномоченных на их имплементацию.

В этой связи Ю. Фриедрич различает два вида законодательной техники имплементации международных необязательных инструментов, которые именует «запрограммированным законодательством» и «динамическими отсылками» (programmed legislation, dynamic references). Запрограммированное законодательство означает, что международные необязательные инструменты предопределяют результат законодательных процессов с точки зрения формулировки или/и их существа. В отличие от него, динамические отсылки предполагают инкорпорацию необязательных инструментов во внутреннее право посредством специальных отсылочных норм. Запрограммированное законодательство менее гибко и подвержено изменениям, происходящим на международном уровне. Напротив, достоинством динамических отсылок признается возможность учета таких изменений. Однако и они не лишены недостатков: возникает вопрос о законности национальной имплементации созданных на межгосударственном уровне норм.[16]

На наш взгляд, существуют два способа влияния ММП на внутригосударственные общественные отношения: прямое (непосредственное) и косвенное (опосредованное). В зависимости от этого различается роль ММП: либо оно является самостоятельным регулятором, либо выступает как средство регулирования, которое предшествует реализации международного и внутреннего права.

Прямое влияние имеет место, когда ММП не рассматривается в качестве вспомогательного средства для применения внутреннего права, общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров РФ (например, учитывается при обосновании позиции, констатации соответствия законодательства международным тенденциям). Косвенное влияние предполагает его действие через нормы внутреннего или международного права (посредством конкретизации и толкования конвенционных норм, влияния на разработку проектов правовых актов и т.п.).

Само по себе ММП может быть непосредственно не направлено на выполнение международного права. Тем не менее обращение к нему иногда обусловлено стремлением реализовать отдельные нормы международного права с учетом ММП. В результате достигается «двойной эффект»: соблюдение ММП и применение общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров РФ. Подобная привязка способствует росту практики использования ММП. При этом нельзя исключать случаи, когда его реализация в национальной правовой системе достигается не за счет международного права, а совместно с национальными правовыми актами (например, норме федерального законодательства придается смысл, заложенный в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН или рекомендации ЮНЕСКО и т. п.).

Данный вывод подтверждается российскими и зарубежными специалистами. По мнению Н. Е. Тюриной, рекомендательные акты ММП выступают инструментарием, способствующим уяснению целей и содержания правовых норм.[17] Л. А. Лазутин замечая, что резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, относящиеся к ММП, не являются источниками международного права, обращает внимание на то, что «государства воплощают эти стандарты в своих договорах и практике, а также во внутреннем законодательстве. Эти документы с полным основанием можно рассматривать как вспомогательные предписания, дополняющие основные источники, регламентирующие правовую помощь по уголовным делам».[18] Видится верным утверждение, что «суды ссылаются на декларации и комментарии не только как на независимую и отдельно стоящую основу решений, но и дополнение к конструкции формального права. Когда стороны пытаются использовать неформальные инструменты в качестве автономной правовой основы для судебных решений (а именно тех, которыми противоправность актов или правомерность закона, окончательно решена), внутренние суды, не удивительно, отклоняют такие попытки».[19] Следствием этого является возрастание роли судов в механизме национального и международного правового регулирования.

Исследование различных вопросов реализации ММП в национальной правовой системе следует начать с определения конституционных и иных правовых основ подобной практики.

[1] Даневский В. П. Пособие к изучению истории и системы международного права. Выпуск I-й. Харьков : Типография А.Н. Гусева, бывш. В.С. Бирюкова, 1892. С. 15; Казанский П. Е. Введение в курс международного права. Одесса : «Экономическая» типография и литография, 1901. С. 176, 264.

[2] Подробнее об их специфике см.: Казанский П. Е. Всеобщие административные союзы государств. Т. 1–3. Одесса : Тип. Штаба окр., 1897.

[3] Капустин М. Международное право // Золотой фонд российской науки международного права. Т. 1. М. : Междунар. отношения, 2010. С. 188–189. Подробнее о решениях конгрессов и конференций для государств см.: Голубев Н. Н. Международные конгрессы и конференции: Очерки истории и практики. Ярославль : Тип. Губ. правл., 1905. С. 206–223.

[4] Мартенс Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов : учеб. пособие. В 2 т. Т. 1 / под ред. А.В. Томсинова. М. : Зерцало, 2014. С. 197.

[5] Усенко Е. Т. О юридической природе рекомендаций Совета Экономической Взаимопомощи // Сов. государство и право. 1963. № 12. С. 86–94; Правовые вопросы деятельности СЭВ / под ред. Е. Т. Усенко. М. : Междунар. отношения, 1977. С. 82–94.

[6] Богуславский М. М. Международная охрана культурных ценностей. М. : Междунар. отношения, 1979. С. 24–25; Колодкин Р. А. Международные рекомендательные нормы (на примере резолюций-рекомендаций Генеральной Ассамблеи ООН) : дис. … канд. юрид. наук. Москва, 1986. С. 164–167; Lukashuk I. I. UN General Assembly Resolutions and Municipal Law // International Law and Municipal Law: Proceedings of the German-Soviet Colloquy on Internat. Law at the Inst. für Internat. Recht an d. Univ. Kiel, 4 to 8 May 1987 / ed. by Grigory I. Tunkin, Rüdiger Wolfrum. Berlin : Duncker u. Humblot, 1988. P. 79–88.

[7] Schreuer Ch. International Law in Municipal Law: Law and Decisions of International Organizations and Courts // Encyclopedia of Public International Law, Instalment 10 / ed. by R. Bernhardt. North-Holland, Amsterdam : Elsevier Science Publishers B. V., 1987. P. 262–268; International Law and Domestic Legal Systems: Incorporation, Transformation, and Persuasion / ed. by Dinah Shelton. New York : Oxford University Press, 2011. Об использовании ММП в Европейском Союзе см.: Senden L. Soft Law in European Community Law. Oxford and Portland Oregon : Hart Publishing, 2004. P. 321–449.

[8] Фельдман Д. И., Курдюков Г. И., Лихачев В. Н. Современная Конституция и международное право : учеб. пособие. Казань : Изд-во Казан. ун-та, 1981; Игнатенко Г. В. Взаимодействие внутригосударственного и международного права : учеб. пособие. Свердловск : Изд-во УрГУ, 1981; Верещетин В. С., Даниленко Г. М., Мюллерсон Р. А. Конституционная реформа в СССР и международное право // Сов. государство и право. 1990. № 5. С. 13–22.

[9] Конюхова И. А. Международное и конституционное право: теория и практика взаимодействия. М. : Формула права, 2006; Пряхина Т. М. Конституционная доктрина Российской Федерации: науч. издание. М. : ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2006. С. 207–238; Хижняк В. С. Взаимодействие национального права России и международного права: конституционные основы / под ред. В. Т. Кабышева. Изд. 2-е, испр. и доп. Саратов : Науч. книга, 2007.

[10] Малиновский О. Н. Нормы международного права о правах человека как источник российского уголовно-процессуального права : дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 169–179; Комендантов С. В. О роли актов органов международных организаций в правовой системе Российской Федерации // Российское правовое государство: итоги формирования и перспективы развития. В 5 ч. Ч. 1: Конституционное и международное право, теория государства и права : материалы Всерос. науч.-практ. конф. Воронеж, 14–15 нояб. 2003 г. / под ред. Ю. Н. Старилова. Воронеж : Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2004. С. 207–213; Мяснянкин В. Н. Проблемы прямого применения международного права в Российской Федерации : дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 71–75; Талимончик В. П. Резолюции международных организаций в правовой системе России // Изв. вузов. Правоведение. 2008. № 5 (280). С. 134–141; Юрова Н. М. Международное гражданское процессуальное право: теоретические основы имплементации норм в правовой системе Российской Федерации. М. : ВолтерсКлувер, 2008. С. 210–220; Жеребцов А. Н. Проблемы реализации норм международного «мягкого права» в административном механизме регулирования миграции населения // Административное и муниципальное право. 2009. № 7 (19). С. 13–16; Кравчук Н. В. Обеспечение права ребенка на жизнь и воспитание в семье в свете рекомендаций Комитета ООН по правам ребенка // Гражданин и право. 2009. № 10. С. 16–24; Чуфаров В. Ю. Нетипичные нормативные предписания в трудовом праве : дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 192–205; Фогельсон Ю., Румянцев С. Защита интересов потребителей на финансовых рынках средствами «мягкого права» // Хозяйство и право. 2011. № 1. С. 42–53; Бирюков П. Н. К вопросу о реализации в Российской Федерации актов органов международных организаций // Соотношение норм международного права и норм национального законодательства: актуальные проблемы международного права : межвуз. сб. науч. тр. Т. 4 (8) / отв. ред. Л. А. Лазутин. Екатеринбург, 2012. С. 21–27; Клеандров М. И. Интересные структуры и институты судейского сообщества в международном и зарубежном измерениях // Рос. судья. 2013. № 7. С. 37–40.

[11] Guzman A. T., Meyer T. L. Soft Law // University of Georgia School of Law Legal Studies Research Paper No. 2014-17; UC Berkeley Public Law and Legal Theory Research Paper No. 2437956; The Research Handbook on the Economics of Public International Law / ed. E. Kontorovich. Elgar Publishing, 2014. P. 6.

[12] Rosenne Sh. The Perplexities of Modern International Law. Leiden : Martinus Nijhoff Publishers, 2004. P. 337.

[13] Clapham A. Brierly's Law of Nations: An Introduction to the Role of International Law in International Relations. Seventh edition. New York : Oxford University Press, 2012. P. 77.

[14] Власенко Н. А. Кризис права: проблемы и подходы к решению // Журн. рос. права. 2013. № 8 (200). С. 47.

[15] Бризкун К. А. Влияние рекомендательных актов международных организаций на развитие международно-правовых и внутригосударственных норм Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 88–89.

[16] Подробнее см.: Friedrich J. International Environmental "soft law": The Functions and Limits of Nonbinding Instruments in International Environmental Governance and Law. Max-Planck-Institut für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht, band 247. Heidelberg : Springer Science & Business Media, 2013. P. 289–325.

[17] Международное право. Особенная часть : учебник / отв. ред. Р. М. Валеев и Г. И. Курдюков. М. : Статут, 2010. С. 224–225.

[18] Лазутин Л. А. Правовая помощь по уголовным делам как комплексное формирование в международном уголовном и уголовно-процессуальном праве : автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Казань, 2008. С. 13–14.

[19] Kanetake M., Nollkaemper A. The Application of Informal International Instruments Before Domestic Courts // George Washington International Law Review. 2014. Vol. 46. No. 4. P. 774.