Поскольку действия лиц, совершающих взяточничество, предполагают использование служебного положения, то необходимо рассмотреть вопросы разграничения данного преступления от такого состава преступления как мошенничество.

Следует отметить, что законодатель расширил диспозицию ст. 159 УК РФ. Теперь имеется часть 3 ст. 159 УК с такими квалифицирующими признаками, как: мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, а равно в крупном размере. Указанные действия необходимо отграничивать от действий, предусмотренных в ст.290 УК РФ (действия (бездействие) которые входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию)). Законодатель ввёл в статью 159 УК РФ этот квалифицирующий признак не случайно, поскольку немало хищений совершается лицами, использующими своё служебное положение.

Специфика преступлений предусмотренных ч.3 ст. 159 УК РФ и в ст.290 УК РФ (способствование в силу своего должностного положения определенным действиям (бездействию) других должностных лиц) состоит в том, что их объективная сторона складывается из двух действий, каждое из которых, взятое отдельно, составляет самостоятельное преступление:

– злоупотребление служебными полномочиями и собственно мошенническое хищение;

– злоупотребление служебными полномочиями и собственно получение взятки.

При этом злоупотребление служебными полномочиями создаёт возможность получения взятки (хищения).

Так, 30.11.2009 года в Верховном суде Республики Карелия завершилось рассмотрение уголовного дела в отношении бывшего первого заместителя главы Прионежского муниципального района Сергея Семенчука, обвиняемого в получении взятки. Ему назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с лишением на срок 3 года права занимать должности муниципальной службы.

Как было установлено в ходе следствия и судебного заседания, Семенчук в октябре 2007 года пообещал обратившемуся к нему арендатору земельного участка площадью 0,6 га ускорить принятие решения о передаче участка в собственность до истечения установленного срока договора аренды, взамен потребовав передать часть участка (15 соток) указанному Семенчуком лицу.

Заручившись согласием арендатора, он попытался через своего знакомого продать эту земельную долю за 450 тысяч рублей. Запрошенную сумму чиновник получил от посредника в своем служебном кабинете непосредственно перед заседанием комиссии, на котором по его инициативе должно было рассматриваться заявление арендатора о предоставлении земельного участка в собственность. Сразу после получения взятки Семенчук был задержан с поличным сотрудниками ФСБ. Первоначально действия должностного лица квалифицировались следственными органами как мошенничество по ч.3 ст. 159 УК РФ. Семенчук С.Д. признал вину в совершении мошенничества с использованием служебного положения, не соглашаясь с обвинением в получении взятки, мотивируя это тем, что, совершая все указанные действия, он понимал, что обеспечить передачу в собственность земельного участка Кислову А.А. он не сможет, поскольку это противоречит действующему законодательству, повлиять на решение комиссии он не имел возможности, не обладал полномочиями по решению вопроса о передаче земельных участков в собственность, и не мог повлиять на Главу района в решении данного вопроса. Ему не было известно, что Глава Прионежского района 19.10.2007г. отсутствует на рабочем месте, никто не информировал его об этом, распоряжения о возложении на него обязанностей Главы района на период временного отсутствия самого Главы, не было, а это является обязательным условием для осуществления им обязанностей Главы. Пояснил, что понимал и осознавал, что обманывает Полякова А.В., поэтому признает вину в покушении на мошенничество.

Вместе с тем, на основании совокупности собранных и исследованных доказательств, судом установлено, что Семенчук С.Д. совершил преступление, предусмотренное п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ, и его вина установлена.

Суд установил, что Семенчук С.Д. заведомо знал об отсутствии предусмотренных законом оснований для предоставления К. указанного земельного участка в собственность. Передавая заявление на рассмотрение комиссии, Семенчук осознавал, что он имеет возможность влиять на принятие комиссией желаемого решения в пользу К. в силу занимаемой им должности, наличием полномочий, вытекающих из его служебного положения, подчиненности ему по службе заместителей Главы района, руководителей отделов и управлений администрации района, входящих в состав комиссии. Осознавалась Семенчуком и возможность вынесения им незаконного постановления в период исполнения обязанностей Главы Прионежского муниципального района. Реализуя умысел на получение взятки за незаконные действия в крупном размере, и, выполняя в связи с этим взятые на себя обязательства по принятию положительного решения о передаче К. земельного участка в его собственность, Семенчук лично дал указание о передаче заявления К. на рассмотрение комиссии, отказавшись подписать подготовленный ответ с отказом в удовлетворении заявления К.

Суд также установил, что по сложившейся в Администрации Прионежского муниципального образования практике, не являлось обязательным возложение обязанностей Главы района на Первого заместителя путем издания письменного постановления. Следовательно, Семенчук С.Д. в период 19 октября 2007г. исполнял обязанности Главы органа местного самоуправления, то есть был наделен полномочиями Главы Прионежского муниципального района в полном объеме. Таким образом, действия Семенчука являются именно получением взятки, а не мошенничеством. Суд правильно квалифицировал действия Семенчука, как лица исполняющего обязанности Главы органа местного самоуправления, то есть лица, наделенного полномочиями Главы муниципального района, получившего взятку в крупном размере за незаконные действия.

Поскольку получение взятки имеет конструкцию преступления с формальным составом, то оно считается законченным с момента получения взятки должностным лицом. Это подтверждается п. 11 постановления № 6, согласно которому получение взятки считается оконченным с момента принятия получателем взятки хотя бы части передаваемых ценностей. Если обусловленная взятка не получена по обстоятельствам, не зависящим от воли взяткополучателя, то содеянное следует квалифицировать как покушение на получение взятки. При этом не требуется, чтобы должностное лицо выполнило какое-либо действия (бездействие) в пользу взяткодателя. Достаточно того, чтобы оно осознавало, что получало взятку в обмен на совершение определенных действий и могло их совершить. В случае если должностное лицо получает взятку за действия, которые не входят в круг его служебных полномочий, и оно не в состоянии их совершить, содеянное необходимо квалифицировать как мошенничество. Это подтверждается п.20 постановления Пленума ВС РФ № 24.

Если же должностное лицо, используя свое служебное положение, с целью получения материальных ценностей вводит передающего такие ценности в заблуждение относительно правомерности их передачи, заявляя, например, о необходимости уплаты штрафа или пеней, государственной пошлины, содеянное также не образует состава получения взятки и квалифицируется как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 159 УК РФ).

Получение взятки как должностное преступление (ст. 290 УК) отличается от коммерческого подкупа (ст. 204 УК) по объекту и субъекту преступления. Коммерческий подкуп законодатель отнес к преступлениям в сфере экономики, а получение взятки - к преступлениям против государственной власти.

Практическое значение имеет разграничение коммерческого подкупа и получения взятки по субъекту преступления. Если субъектом получения взятки является должностное лицо (т.е. представитель власти, а также лицо, выполняющее управленческие функции в государственных и муниципальных органах и учреждениях, в войсках и в воинских формированиях), то субъектом коммерческого подкупа (пассивного) будет лицо, выполняющее управленческие функции в любой другой организации, как в коммерческой, так и в некоммерческой (в т.ч. в хозяйственных обществах и товариществах, в кооперативах, на государственном предприятии, в политической партии, религиозном или ином общественном объединении и др.). При этом следует учитывать, что работники коммерческих и иных организаций могут быть должностными лицами, если являются представителями власти по специальному полномочию.

С целью отграничения взяточничества от коммерческого подкупа Пленум ВС РФ от 09.07.2013 № 24 в пункте 6 указал, что «Лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой или иной организации независимо от формы собственности либо в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, а также поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (находится) в федеральной собственности, не могут быть признаны должностными лицами и в случае незаконного получения ими ценностей либо пользования услугами за совершение действия (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым служебным положением подлежат ответственности по статье 204 УК РФ».

При отграничении взяточничества от коммерческого подкупа следует учитывать, что должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации передать лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, деньги, ценные бумаги, иное имущество, несет ответственность по части первой или второй статьи 204 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, - как соучастник коммерческого подкупа.

При разграничении преступлений предусмотренных ст. 285 или 286 УК РФ и получении взятки, необходимо учитывать отличие непосредственного объекта ст. 290 от объектов составов ст. 285 или 286 УК РФ.

В данном случае необходимо учитывать, что в содержание общественных отношений, составляющих объект должностных преступлений, входит ряд обязательных элементов. К ним относятся: а) конкретный предмет общественного отношения, являющийся определенным видом материального либо нематериального блага (интересы личности, органа государства, выраженные в отношениях между государственными органами и их служащими в сфере государственно - служебной деятельности, отношения между представителями органов власти и гражданами, здоровье, жизнь людей, их материальные интересы и т.д.); б) участники (субъекты) общественных отношений, между которыми складываются, устанавливаются определенные связи, отношения по поводу различных интересов (служба в учреждении, организации, отношения между государственным органом и его служащими, между представителем власти и гражданином) в) социальные связи между их субъектами (служащие, органы власти, должностные лица, физические, юридические лица)[1].

Видовым объектом получения взятки являются общественные отношения по поводу государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Но вместе с этим необходимо учитывать, что непосредственный объект ст. 290 УК РФ имеет свои индивидуальные особенности, которые проявляются при совершении конкретного преступления.

Предметом общественных отношений, входящих в непосредственный объект получения взятки, являются интересы государства, выраженные в отношениях по поводу выполнения государственными служащими должностных обязанностей лишь за плату, предоставляемую государством. Статус должностного лица предполагает добросовестное, надлежащее в рамках соблюдения интересов службы выполнение своих обязанностей, то есть исключает злоупотребление и превышение полномочий. При этом, поступив на службу, должностное лицо не вправе заниматься другими видами деятельности, кроме научной, преподавательской и иной творческой. Государство тем самым установило единый источник дохода, кроме дохода от вышеназванных видов деятельности, для должностных лиц - материальное обеспечение в форме должностного оклада и иных доплат, а получение прибыли от деятельности вне государственной службы неправомерно. Следовательно, государство заинтересовано в установлении единого режима получения прибыли должностными лицами. Таким образом, ст. 290 охраняются, прежде всего, общественные отношения, связанные с порядком получения должностными лицами выгоды от государственной службы. Вместе с тем она запрещает использование должностного положения в корыстных целях.

Таким образом, непосредственным объектом получения взятки являются складывающиеся между государством и должностным лицом общественные отношения по поводу выполнения государственными служащими должностных обязанностей лишь за плату, предоставляемую государством, что является государственным интересом, который обеспечивается установлением ряда социальных связей как правового, так и неправового характера. Это является главным отличием непосредственного объекта ст. 290 от объектов составов ст. 285 или 286.

Поскольку мотивом получения взятки является корысть, то поэтому если должностное лицо принимает незаконное вознаграждение с целью обратить его в пользу государственного (муниципального) органа или учреждения, в котором он работает, потратить на какие-либо общественные или государственные нужды, состав данного преступления отсутствует. Так, Президиум Верховного Суда РФ переквалифицировал действия лица со ст. 290 на ст. 285 УК РФ и указал, что по смыслу ст. 290 УК РФ как получение взятки следует квалифицировать действия должностного лица, если имущественная выгода была предоставлена ему или его близким, если он не возражал против этого[2]. Из приговора же суда видно, что должностное лицо использовало полученное имущество не в личных целях, а для благоустройства своего служебного кабинета, что охватывается диспозицией ст. 285 УК РФ.

Также следует отграничивать получение взятки от иных составов преступлений предусмотренных в главе 30 УК РФ по субъекту преступления. Необходимость такого отграничения заключается в том, что субъектами получения взятки не являются работники государственных или муниципальных учреждений, выполняющие сугубо профессиональные или технические обязанности. Если же наряду с этими обязанностями на них в установленном порядке возложено выполнение организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных функций, то в случае их нарушения они несут ответственность как должностные лица. Например, врач за злоупотребление полномочиями, связанными с незаконными направлением на госпитализацию, установлением группы инвалидности, выдачей листов нетрудоспособности, участием в работе ВТЭК, призывных комиссий и т.д., привлекается к ответственности по ст. 285-293 УК, так как здесь совершаются юридически значимые действия, порождающие права и обязанности других лиц. В этих случаях необходимо отличать должностную деятельность отдельных категорий служащих государственных и муниципальных учреждений, связанную с выполнением имеющихся у них организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, от сугубо профессиональной, производственной деятельности этих же служащих, когда последние не осуществляют указанные обязанности и, следовательно, не выступают в качестве должностных лиц. На это особо обращает внимание Пленум Верховного Суда РФ в п. 5 постановления от 09 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», где указано: «не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям».

Ст. 289 УК предусматривает ответственность за учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме.

Законодатель рассматривает это преступление в качестве значительно менее опасного, чем получение взятки. При этом следует учитывать, что ст. 289 не исключает ответственности должностного лица за получение им взяток (как непосредственно должностным лицом, так и его родственниками) от той организации, в учреждении или управлении которой он участвовал, в том числе и за предоставление организации льгот и преимуществ или за покровительство в иной форме. В этом случае содеянное образует совокупность преступлений.

Ст. 289 УК не предусматривает ответственности за незаконное предпринимательство должностного лица без регистрации (ст. 171 УК), а также за участие его (например, в форме договора совместной деятельности) в деятельности индивидуального предпринимателя.

Получение взятки объединяет с хищением то, что преступник при получении взятки незаконно приобретает (обращает в свою пользу или в пользу другого лица) чужое имущество, действуя при этом с корыстной целью. Основное отличие получения взятки от хищения в том, что взяткодатель добровольно дает взятку должностному лицу за совершение указанных в ст. 290 УК действий.

[1] Динека В.И. Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы органов местного самоуправления. - М., 2002. - С. 125.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2004. - № 5. - С. 27.