Проблема соотношения принципа недискриминации и режима наиболее благоприятствуемой нации существует уже много десятков лет и затрагивалась еще в советской правовой литературе[1], а так же была предметом дискуссий за рубежом, в частности, в Комиссии международного права ООН[2]. И до сих пор вопрос является актуальным.

Под РНБ понимается включение в международные договоры правила о том, что каждое из договаривающихся государств обязуется предоставить другому договаривающемуся государству в той или иной указанной в договоре сфере их взаимоотношений права, преимущества, привилегии и льготы столь же благоприятные, как и те, что оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству[3].

Комиссия МП определила РНБ как режим «не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый бенефицирующим государством третьему государству, или лицам, или вещам, находящимся в такой же связи с третьим государством»[4].

РНБ предоставляет всем соответствующим государствам не только послабления, преимущества и другие льготы, которые уже предоставлены третьему государству, но и все преимущества, которые будут предоставлены в будущем. Право требования на льготы возникает ipso jure без обязательного встречного исполнения и с того момента, когда эти льготы были предоставлены третьему государству. Это называется необусловленным РНБ. Для соблюдения международно-правового принципа взаимности достаточно договора о взаимном предоставлении РНБ, когда учитываются не отдельные льготы, а общие объемы льгот, вытекающие для каждого государства из договора о предоставлении РНБ[5].

Главная особенность клаузул о РНБ, составляющих их специфику как до­говорных положений, состоит в том, что клаузула не устанавливает конкретных прав бенефициария и конкретных обязанностей бенефицирующего государства, помимо общего обязательства последнего предоставить режим наиболее благоприятствуемой нации в согласованной сфере отношений[6]. Договорные условия о предоставлении РНБ не раскрывают конкретного содержания режима и имеют отсылочный характер. Объем и содержание прав и обязанностей РНБ вытекают из национального права и договоров с другими государствами государства-бенефициара. То есть объем РНБ определяется в ходе внешнеторговой хозяйственной практики отдельного государства.

РНБ гарантирует одному государству все льготные условия, которые были или будут предоставлены любому третьему государству. Таким образом, объем преференций, предоставляемых одним государством, может быть значительно шире, чем объем преференций, предоставленных другой страной.

Предоставление РНБ не является дискриминационным, что неоднократно подчеркивалось Комиссией МП[7] и учеными[8].

РНБ стал опорным камнем МЭО. Это объясняют как чисто экономические, так и политические причины. С экономической точки зрения, РНБ служит эффективному распределению ограниченных ресурсов. Все иностранные производители имеют равный доступ к наиболее выгодным источникам ископаемых и других исходных продуктов, импорт дешевых ресурсов из развивающихся стран не ограничен[9]. Таким образом компании вынуждены понижать свои расходы за счет максимально эффективного использования ресурсов. Открытые рынки повышают конкурентную борьбу и создают благоприятные условия для повышения качества продуктов производства. Потребители получают продукты высокого качества по низкой цене.

РНБ также является политической гарантией для средне- и долгосрочных экономических ожиданий (например, инвестиций). Все государства-партнеры пользуются равными правами, что ведет к нормализации политических напряженностей.

РНБ предоставляется исключительно на договорной основе[10].

Основное, на наш взгляд, различие между ПН и РНБ в том, что ПН является основополагающим общим принципом МТП, имеющим больший объем. РНБ является принципом более высокого порядка, предполагающий в качестве непосредственного условия своего существования принцип недискриминации[11]. Суть ПН состоит в праве требования равных условий ведения международной хозяйственной деятельности. ПН является гарантом равенства прав, на которые может претендовать каждое государство. РНБ же предоставляет не равные права договаривающимся сторонам, а равный объем прав по отношению с торговыми партнерами страны-контрагента.

Шумилов считает РНБ дополнением или «надстройкой» к принципу недискриминации. Он так же отмечает, что связь ПНБ с принципом экономической недискриминации означает уравнивание условий «на нижнем уровне» (он не дает ухудшать условия), а ПНБ — «на высшем уровне» (он требует улучшения условий). Таким образом, эти принципы перекрывают возможности дискриминации и «сверху», и «снизу». Сегодня эти принципы составляют определенное двуединство — по крайней мере, в сфере международной торговли[12].

Таким образом, нарушение одного из принципов является прямым нарушением другого.

Если ПН предохраняет от экономического давления, направлен против использования экономической силы, то РНБ, будучи так же преградой на пути дискриминации, дополняет эти условия направленностью на сотрудничество[13].

Действительно, ПН является предпосылкой для введения РНБ, и, в то же время, РНБ является одним из инструментов имплементации и соблюдения ПН и предотвращает произвольную дискриминацию одними странами других.

Глубина связи ПН и РНБ прослеживается и в системе исключений из этих двух принципов[14]. Ввиду общего характера ПН, многие исключения из него распространяются и на сам РНБ. Например, приграничная торговля фактически дискриминирует торговых партнеров-несоседей, которые не могут требовать таких же льготных условий даже при наличии у них соглашения о РНБ. И наоборот, исключения из РНБ являются исключением из ПН. Например, режим преференций предоставляется в одностороннем порядке без соблюдения РНБ, что является нарушением ПН, но признано мировым сообществом допустимым.

Так как ПН и РНБ относятся друг другу как общее и частное соответственно, отметим, что исключения из ПН не всегда являются исключением из РНБ, но исключения из РНБ всегда будут исключениями из ПН.

Хотелось бы отметить еще одну проблему, связанную с недискриминационным применением РНБ: страны-участницы ВТО предоставляют РНБ всем 162 членам ВТО на безусловной основе, превращая льготный режим РНБ в общий. Страны, не вступившие в ВТО, предоставляют и получают РНБ на основе многочисленных двух- и многосторонних соглашений. Следовательно, возможна ситуация, когда у страны - не члена ВТО РНБ установлен с меньшим количеством государств, и установление РНБ требует больших усилий в виде переговоров, составления документации с каждым отдельным государством, что ведет к ослаблению экономической позиции страны - не члена ВТО. Это ведет к дискриминации de facto, хотя формально нормы МЭП не нарушаются.

Мы считаем, что единственной возможностью применения РНБ с соблюдением ПН является распространение этого режима на всех участников международных экономических отношений. В будущем видится целесообразным представление РНБ на недоговорной основе.

[1] Например: Усенко Е.Т. Принцип недискриминации и принцип наибольшего благоприятствования в международных экономических отношениях. // Внешняя торговля. – 1960. №7.

[2] Ustor E. Most favorable nation clause [Электронный ресурс] // ГА ООН, A/CN. 4/266. - 1966. Систем. требования: Adobe Reader. URL: http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1966_v2_e.pdf (дата обращения: 27 сентября 2010 года).

[3] Фахрутдинов И.З. Инвестиционное право: учебно-практическое пособие / Фахрутдинов И.З. Трапезников В.А.- М.: Волтерс Клувер, 2006. C. 392.

[4] Ежегодник Комиссии международного права. - Нью-Йорк, 1978. Т.1,. C. 70.

[5] Jaenicke, Günter, Meistbegüntigungsklausel / Schlochhauer H. J., Krüger H., Mosler H. // Wörterbuch des Völkerrechts Bd.2. - Berlin, 1961. P.498.

[6] Ушаков Н.А. Указ. соч. C. 60.

[7] Ежегодник Комиссии международного права. Нью-Йорк, Т. 2, 1978. C. 15.

[8] См.: Шабан И.С. Принцип недискриминации в МЭП / Копал В., Ушаков Н.А. // Международное право на службе мира и сотрудничества государств. - М.: Международные отношения, 1981. С.145.

[9] Hesse H. Unbedingte oder bedingte Meistbegünstigung als gestaltendes Prinzip einer Welthandelsordnung? / Hemmer H.-R. // Außenwirtschaft: Klaus Rose zum 60. Geburtstag, Göttingen, 1988. P.235.

[10] См. Особое мнение судьи С. Ассанте в деле AAPL vs. Sri Lanka, ISCID/ARB/87/3 [Электронный ресурс] // URL: https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC677_En&caseId=C140 ( дата обращения 30 ноября 2012 года)

[11] Кожевников Ф. И. Курс международного права / Ф. И. Кожевников, В. М. Чхиквадзе. – М.: Институт государства и права, 1973. С.260.

[12] Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право… С.110.

[13] Шумилов В.М. Международное экономическое право в контексте глобализации мировой экономики (проблемы теории и практики): дисс. д-ра юрид. наук. М., 2001. С.125.

[14] Подробнее об исключениях в параграфе 1.4. настоящего исследования.