Всякий феномен, включая и гражданско-правовую защиту, можно ис- следовать либо как явление, либо как научное понятие, отражающее данное явление. Эти аспекты изучаемого объекта тесно связаны, ибо научные поня- тия, являясь содержательными представлениями о закономерном и сущест- венном в явлениях и процессах окружающего мира1, выступают инструмен-

тами познания данных явлений и процессов2.

Образование научных понятий проходит длительный путь развития; оно связано с формированием коллективного человеческого опыта, накапли- вающегося с каждым новым поколением. К опыту ранее живших членов об- щества прибавляется опыт живущих и т. д., в результате чего сумма опыта (знаний) непрерывно возрастает количественно и «очищается» качественно3. В той мере, в какой этот процесс характеризует зарождение научных понятий (в чем нет сомнения, судя по многочисленным специальным исследовани- ям4), он характеризует и зарождение науки в целом, ибо «только с появлени-

1 См.: Васильев А. М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М.: Юридическая литература, 1976. С. 81.

2 См.: Керимов Д. А. Философские проблемы права. М.: Мысль, 1972. С. 88.

3 Полуосознанные, смутные, полуинстинктивные ощущения и представления сме- няются все более ясными и четкими, пока, наконец, из потока представлений и ощущений не появляется абстрактное отвлеченное понятие – «элемент или кирпич, из которого по- строено здание любой науки». «Наука представляет совокупность “логических”… сужде- ний, – писал П. А. Сорокин, – а логическое суждение имеет своими элементами понятия» (Сорокин П. А. О так называемых факторах социальной эволюции // Сорокин П. А. Чело-

век. Цивилизация. Общество. М.: Политиздат, 1992. С. 526-527).

4 См., например: Войшвилло Е. К. Понятие как форма мышления: логико- гносеологический анализ. М.: Изд-во МГУ, 1989; Готт В. С., Землянский Ф. М. Диалекти- ка развития понятийной формы мышления: Монография. М.: Высшая школа, 1981; Диа- лектика познания / Бранский В. П., Каган М. С., Майзель И. А.; под ред. А. С. Кармина. Л.: Изд-во ЛГУ, 1988; Копнин П. В. Диалектика как логика и теория познания: опыт логи-

ем понятия и начинается знание (наука) в строгом смысле слова»1. В связи с этим изучение генезиса того или иного понятия становится важным не толь- ко для постижения самого понятия, но и науки, в понятийно-категориальный аппарат которой оно входит.

Объем и содержание понятия есть две его стороны, характеризующие определенную ступень познания круга охватываемых данным понятием объ- ектов и их существенных признаков. Познание не стоит на месте и по мере развития наших знаний о предмете, по мере их углубления и расширения не- избежно происходит изменение и содержания, и объема того понятия, в ко- тором эти знания резюмируются и подытоживаются2.

Установление содержания понятий имеет большое значение и для пра-

воведения. Не случайно многие нормативные акты содержат специальные нормы, определяющие значение используемых в них понятий3 либо указы- вающие на акты, в которых раскрывается содержание таких понятий.

ко-гносеологического исследования. М.: Наука, 1973; Франк С. Л. Предмет знания. Об ос- новах и пределах отвлеченного знания // Франк С. Л. Предмет знания. Душа челове- ка. СПб. Наука, 1995.

1 Сорокин П. А. Указ. соч. С. 527.

2 См.: Арсеньев А. С., Библер В. С., Кедров Б. М. Анализ развивающегося понятия. М.: Наука, 1967. С. 322.

3 См., например: статья 2 Устава железнодорожного транспорта Российской Феде-

рации (Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации: Федеральный закон от 10.01.2003 № 18-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 2, ст. 170), статья 2 Федерального закона от 10.12.1995 № 196-ФЗ «О безопасности дорожно- го движения» (О безопасности дорожного движения: Федеральный закон от 10.12.1995 № 196-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 50, ст. 4873), статья 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (О рынке ценных бумаг: Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ // Собрание законодательства Россий- ской Федерации. 1996. № 17, ст. 1918), статья 3 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 07.03.2001 № 24-ФЗ (Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 07.03.2001 № 24-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 11, ст. 1001), статья 1 Градостроительного кодекса Российской Феде- рации от 29.12.2004 № 190-ФЗ (Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 190-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 1, ст. 16), статья 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 225-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в резуль- тате аварии на опасном объекте» (Об обязательном страховании гражданской ответствен-

Например, части 2 и 3 статьи 5 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации»1 устанав- ливают, что термины в области таможенного регулирования и таможенного дела используются в указанном законе в значениях, определенных таможен- ным законодательством Таможенного союза и международными договорами, составляющими договорно-правовую базу Таможенного союза. Все иные термины используются в названном законе в значениях, определенных зако-

ности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте: Федеральный закон от 27.07.2010 № 225-ФЗ // Собрание законодательства Рос- сийской Федерации. 2010. № 31, ст. 4194), статья 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (Об ипотечных ценных бумагах: Федеральный закон от 11.11.2003 № 152-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003

№ 46 (ч. 2), ст. 4448), статья 2 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техниче- ском регулировании» (О техническом регулировании: Федеральный закон от 27.12.2002

№ 184-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 52 (ч. 1), ст. 5140), статья 1 Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ «Об обязательном страхова- нии гражданской ответственности владельцев транспортных средств» (Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств: Федераль- ный закон от 25.04.2002 № 40-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 18, ст. 1720), статья 1 Федерального закона от 08.12.1995 № 193-ФЗ «О сельско- хозяйственной кооперации» (О сельскохозяйственной кооперации: Федеральный закон от 08.12.1995 № 193-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 50, ст. 4870), статья 1 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохра- нении водных биологических ресурсов» (О рыболовстве и сохранении водных биологиче- ских ресурсов: Федеральный закон от 20.12.2004 № 166-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. № 52 (часть 1), ст. 5270), статья 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» (О же- лезнодорожном транспорте в Российской Федерации: Федеральный закон от 10.01.2003 № 17-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 2, ст. 169), статья 1 Федерального закона от 10.01.2002 № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» (Об охране окружающей среды: Федеральный закон от 10.01.2002 № 7-ФЗ // Собрание законодатель- ства Российской Федерации. 2002. № 2, ст. 133), статья 1 Федерального закона от 17.12.1997 № 149-ФЗ «О семеноводстве» (О семеноводстве: Федеральный закон от 17.12.1997 № 149-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 51, ст. 5715), статья 1 Федерального закона от 21.12.1994 № 69-ФЗ «О пожарной безопасно- сти» (О пожарной безопасности: Федеральный закон от 21.12.1994 № 69-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 35, ст. 3649), статья 1 Федерального за- кона от 29.12.1994 № 78-ФЗ «О библиотечном деле» (О библиотечном деле // Федераль- ный закон от 29.12.1994 № 78-ФЗ// Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 1, ст. 2).

1 О таможенном регулировании в Российской Федерации: Федеральный закон от 27.11.2010 № 311-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. № 48, ст. 6252.

нодательством Российской Федерации о налогах и сборах, гражданским за- конодательством Российской Федерации, законодательством Российской Фе- дерации об административных правонарушениях и иным законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федера- ции1 институты, понятия и термины гражданского, семейного и других от- раслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексом Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Важность установления содержания понятий и его единообразного ис- пользования в различных нормативных правовых актах подтверждается тем, что в предусмотренных законном случаях нормативные правовые акты могут признаваться не соответствующими правовым актам, имеющим большую юридическую силу, именно по той причине, что такие акты изменяют содер- жание понятий и терминов, определения которых приведены в акте, имею- щем большую юридическую силу.

В частности, согласно подпункту 8 пункта 1 статьи 6 Налогового ко- декса Российской Федерации нормативный правовой акт о налогах и сборах признается не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации в том случае, если такой акт изменяет содержание понятий и терминов, опре- деленных в Налоговом кодексом Российской Федерации, либо использует эти понятия и термины в ином значении, чем они используются в Налоговом кодексом Российской Федерации. Аналогичная норма содержится в пункте 4 части 2 статьи 8 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможен- ном регулировании в Российской Федерации».

1 Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ

// Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 31, ст. 3824.

Как известно, в формальной логике принимается закон обратной зави- симости между содержанием понятия и его объемом и признается, что чем шире содержание понятия, тем уже его объем и наоборот. В диалектической же логике, напротив, признается закон прямой зависимости между указан- ными величинами. Различие данных законов заключается в том, что диалек- тическая логика сопоставляет между собой различные ступени развития од- ного и того же понятия, в то время как формальная логика сопоставляет раз- личные понятия (родовое и видовое), взятые на одной и той же ступени раз- вития науки1. Предпринятое в настоящем параграфе выявление историче- ских корней гражданско-правовой защиты есть попытка определить, что представляло собой это явление (и, соответственно, отображало данное по- нятие) в период своего зарождения, чтобы затем сравнить это отображение с современными представлениями, т. е. сопоставить данное понятие на двух крайних точках его развития. Такой исследовательский прием позволяет не только установить причины возникновения гражданско-правовой защиты, а, значит, глубже понять ее сущность, но и способен указать на некоторые но- вые аспекты проблемы понимания роли и значения данного правового явле- ния.

Исторические истоки понятия защиты следует искать в римском праве

– первом и классическом образце частного права, – заложившем основы со- временных континентальных систем частного права и европейской юриспру- денции2. Во избежание упрека в неполноте рассмотренного материала отме- тим, что в наши задачи не входит детальное исследование всех конструкций, имеющих отношение к защите гражданских прав, разработанных римскими

1 Арсеньев А. С., Библер В. С., Кедров Б. М. Указ. соч. С. 339.

2 К положениям римского права апеллируют и современные юристы (см., напри- мер: решение Арбитражного суда Свердловской области от 13.11.2012 по делу А60-

36235/2012 // Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. Картотека арбитражных дел [Электронный ресурс]. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/c1c8b3bf-86e3-4d3b-ab09- 27b0db7e51d9/A60-36235-2012 20121113 Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf, решение Московского районного суда города Твери от 14.02.2006 по делу № 2-132 // СПС Кон- сультантПлюс).

юристами. В первую очередь и главным образом мы намерены осветить док- тринальные положения (сложившиеся гораздо позднее существования рим- ского права), которые помогут раскрыть сущность и формы гражданско- правовой защиты в период ее зарождения.

Первоначальной формой защиты в Древнем Риме являлось самоуправ- ство, т. е. «самовольное нападение с целью установления такого положения вещей, которое соответствовало бы действительно существующему или во- ображаемому праву лица, совершающего нападение»1. Отражение нападения, ответ на «обиду», встречное нападение присущи живому существу по приро- де и, как замечает Е. Б. Пашуканис, «акт самозащиты – это одно из естест- веннейших проявлений животной жизни»2. «Обиженный» самостоятельно осуществлял расправу над «обидчиком» всеми доступными ему средствами и способами (нередко с привлечением на помощь членов семьи и других род- ственников), трактуемую в литературе в качестве кровной мести3 и только по

1 Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2003. С. 187.

2 Пашуканис Е. Б. Общая теория права и марксизм // Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М.: Наука, 1980. С. 161. Р. Иеринг ха- рактеризовал период самоуправства как «догосударственный хаос». «Первые неизбежные движения оскорбленного чувства права состоят в насильственной реакции против нане- сенной несправедливости, в самоуправстве и мести, – писал правовед. – Самоуправством и местью, этим видом дикого правосудия… начинало каждое право. Но по нашему тепе- решнему пониманию это начало есть ничто иное, как догосударственный хаос, в котором

право и сила еще не отделились друг от друга и о праве не может быть и речи» (Иеринг Р.

Дух римского права на различных ступенях его развития. Часть первая. СПб.: Тип. В. Без- образова, 1875. С. 102-103). Между тем И. А. Покровский делает весьма интересное заме- чание об упомянутой эпохе – эпохе «чистой мести и чистого самоуправства, где государ- ственная власть стояла совсем в стороне». Цивилист указывает, что «даже в эту эпоху мы видим сознание права: месть отличается от преступления, самоуправное осуществление прав от грабежа и насилия. Наложение руки на неисправного должника, захват вещи, как своей, и т. д. мыслятся и внешним образом документируются, как акты осуществления прав, а не как акты их нарушения. Нет еще закона, нет еще суда, а право уже чувствуется и живет. “Эта вещь принадлежит мне”, “ты должен заплатить долг” – такие представления старые закона и суда; они являются непосредственным продуктом народной психологии, поставленной в известные материальные условия, психическим проявлением инстинкта общественного самосохранения» (Покровский И. А. Право и факт в римском праве. Часть

II. Генезис преторского права. Киев: Типография Императорского университета Св. Вла- димира Акцион. о-ва печатн. и издат. дела Н. Т. Корчак-Новицкого, 1902. С. 184).

3 Ученые, исследовавшие данный период полагают, что поначалу кровная месть не была связана никакими ограничениями, поскольку не существовало силы, способной

прошествии длительного времени функция защиты перешла к органам госу- дарства, а главными средствами такой защиты стали правовые средства. Вве- дение саморасправы в законные рамки прошло длительный путь от талиона, при котором субъект действует по принципу «око за око», «зуб за зуб», от периода, когда существовали «единое представление о неправде-injuria (omne, quod non jure fit)» и «единый способ борьбы с правонарушителями»1 до исков и судебного разбирательства. Если в Законах XII таблиц содержа- лись нормы, согласно которым за членовредительство устанавливалось чле- новредительство2 либо штраф3, то в развитом римском праве применение си- лы для восстановления нарушенного права уже влекло за собой негативные последствия, например кредитор, принудительно отбиравший имущество должника для удовлетворения своего требования, утрачивал право на пред- мет долга4.

Переход от частной саморасправы к государственному суду происхо-

дил поэтапно. Согласно указанию И. Б. Новицкого, такими этапами являют-

обуздать «безграничную жажду мести стадного человека, ибо завершенная полнота ее проявления являлась формой его самосохранения в тех условиях» (Гусейнов А. А. Про- блема происхождения нравственности (на материале развития института кровной мести) // Философские науки. 1964. № 3. С. 60).

1 Винавер А. М. На грани уголовной и гражданской неправды (Материалы к пред- стоящему пересмотру Гражданского кодекса РСФСР) // Антология уральской цивилисти- ки. 1925-1989: Сб. ст. М.: Статут, 2001. С. 77.

2 «Если причинит членовредительство и не помирится с [потерпевшим], то пусть и ему самому будет причинено то же самое» (Leg XII. VIII. 2).

3 «Если рукой или палкой переломит кость свободному человеку, пусть заплатит штраф в 300 ассов, если рабу – 150 ассов» (Leg XII. VIII. 3).

4 «Существует декрет божественного Марка, изложенный в таких словах: “Лучше всего, чтобы ты предъявлял иски, если ты считаешь, что имеешь какие-либо требования. Когда Марциан сказал: “Я не применил силы”, то цезарь ответил: “Ты думаешь, что сила только тогда, когда людям наносятся раны”. Сила имеется и тогда, когда кто-либо требует

не судебным порядком то, что, по его мнению, он считает подлежащим уплате в его поль- зу. Если будет доказано, что какая-либо вещь должника [или деньги, составляющие пред- мет долга], помимо всякого судьи и без основания находятся во владении кого-либо [или приняты им], и не были даны самим должником и по доброй воле, и это лицо само произ- несло в свою пользу решение по этому делу, то это лицо не будет иметь права на предмет

долга”» (D. 4. 2. 13).

ся: 1) система регламентации частной расправы путем установления опреде- ленного порядка применения насилия к «обидчику»; 2) система выкупов (вначале добровольных, а затем обязательных); 3) передача защиты прав ор- ганам государства1.

Государство вначале регламентировало самоуправство, но затем запре-

тило его, возложив охрану прав на свои органы; «осуществление прав собст- венной силой мало по малу превращается в воззвание к государственной вла- сти, в иск»2, – писал И. А. Покровский. В конечном итоге главным средством защиты становится иск (actio), который, по утверждению В. М. Гордона3, явился эквивалентом запрета на самовольную расправу; отголоски само- управства сохраняются только в институте самозащиты («самопомощи»), со- гласно которому допускалось применение силы для предупреждения нару- шения права4.

Таким образом, истории римского частного права наглядно демонстри- рует эволюцию правовых представлений об охранительных механизмах в обществе и роли иска в числе этих механизмов.

Современные цивилистические представления базируются на постула- те о первичности регулятивного значения гражданского права и о производ- ности его охранительного воздействия. Принято считать, что главным обра- зом гражданское право рассчитано на обычные, стандартные отношения, не омраченные правонарушениями, а потому гражданское право есть отрасль

1 См.: Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права. М.: Юридическая ли- тература, 1972. С. 42-43.

2 Покровский И. А. Указ. соч. С. 184.

3 «…Ограждая обязанного от насилия со стороны управомоченного и, во имя этого, отнимая у последнего право самопомощи, – пишет правовед, – общественная власть до- пустила бы несправедливость, оставив без возмещения такое ограничение. Право на иск и является необходимым следствием запрета самопомощи, возмещением, эквивалентом это-

го ограничения, требуемым соображениями справедливого разграничения интересов управомоченного и обязанного» (Гордон В. М. Право на иск // Вестник права. 1906. Кн. 2. С. 139).

4 «Кассий пишет, что дозволено отражать насилие насилием, и это право установ- лено природой. Но из этого ясно следует, говорит он, что дозволено отражать оружие оружием» (D. 43. 16. 1. 27).

регулятивная, в которой охранительной функции предназначена второсте- пенная роль. Между тем история правового развития дает картину прямо противоположную; картину, в которой главенствующее место занимает как раз охранительная функция, функция защиты интересов составляющих об- щество лиц.

Главенствующее место защиты обусловлено общесоциальной потреб- ностью сохранения сложившихся общественных отношений, которое было возможно только при обеспечении неприкосновенности благ, составляющих основу существования общества, – жизни и здоровья членов общества, их собственности, сложившегося уклада жизни. «Первое, в чем человек нужда- ется, это, конечно, охрана его самых элементарных благ – жизни, телесной неприкосновенности, свободы, – пишет И. А. Покровский. – И право, дейст- вительно, искони берет на себя такую охрану, ограждая эти блага»1, но не ос- танавливается на этом. На пути поступательного развития человечества

«один за другим развертываются самые несомненные интересы человеческой личности, настойчиво требуя своего признания и защиты»2, и право прини- мает на себя создание условий для беспрепятственного удовлетворения этих интересов.

Право как социальный институт по своей генетической природе есть

«субстанция защиты», средство защиты разнообразных социальных интере- сов, инструмент уравновешивания разноречивых человеческих устремлений, средство сглаживания существующей в обществе напряженности. С. С. Алексеев, рассуждая об исконной природе права, в числе главнейших факто- ров, обусловивших его возникновение, называет общесоциальную потреб- ность в таком нормативном регуляторе, который способен удовлетворить че- ловеческую «нацеленность на установление единого, стабильного, целесооб- разного порядка поведения людей, разумного решения конфликтов, на учет

121.

1 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С.

2 Там же. С. 122.

интересов лиц, участвующих в различных отношениях, защищенность и га- рантированность их прав»1.

Право никогда не являлось самоцелью, но всегда – средством удовле- творения духовных и материальных потребностей и притязаний членов об- щества, средством предотвращения или разрешения возникающих противо- речий и конфликтов2. А разрешение возникшего спора, противоречия, кон- фликта, обусловленного противоборством намерений, устремлений, притяза- ний, т. е., в конечном счете, интересов субъектов, умиротворение сторон, да- же в том случае, когда удовлетворяются требования только одной из них, – это и есть действие механизма правовой защиты.

В архаическом законодательстве крайне мало норм, регламентирую- щих обычные, неконфликтные взаимоотношения субъектов, ибо, как указы- вал Е. Б. Пашуканис, «нормальное не фиксируется сначала как таковое – оно просто существует»3. Все древние памятники права (Законы XІІ таблиц, Свод законов Хаммурапи, Законы Ману, Салическая Правда, Русская Правда и др.) формулировали не субъективные права, а правонарушения и следующие за ними правовые последствия. Нормальные отношения сторон если и фикси- ровались, то только на случай их нарушения: понятие кражи попадает в текст закона ранее, чем понятие собственности, отношения, возникающие при зай- ме, закрепляются на тот случай, если получивший заем не пожелает его вер- нуть и т. д. Анализируя данный факт применительно к римскому праву, Ж. Е. Гудсмит указывает, что римляне, «руководимые практическим смыслом, от-

личавшим их, обращали большее внимание на помощь, которую нужно было

1 Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследо- вания. М.: Статут, 1999. С. 222.

2 Как признается в литературе, «правовые представления, право, все правовые сис- темы не есть некая абсолютная самоцель, но лишь форма выражения и одно из средств

удовлетворения духовных и материальных потребностей и притязаний людей, снятия су- ществующих и потенциально возможных конфликтов, противоречий, проблем» (Пробле- мы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М. Н. Марченко. М.: Юристъ, 2003. С. 349).

3 Пашуканис Е. Б. Указ. соч. С. 159.

доставить непосредственно в случае нарушения, чем на абстрактное право, движущееся своим мирным и спокойным шагом»1. Исследование историче- ских источников позволило Е. Б. Пашуканису сделать вывод о том, что «раз- рыв нормального общения и вытекающий отсюда конфликт – вот что являет- ся исходным моментом и главнейшим содержанием архаического законода- тельства»2. На основе этого можно констатировать, что древнейшее законода- тельство было нацелено не на регулирование «нормальных», «обычных» об- щественных отношений, а на пресечение «ненормального», противоборст- вующего взаимодействия субъектов. И обусловлено это было намерением об- щества сгладить возникшие между членами общества противоречия, защитить лиц, интересы которых были нарушены. Иными словами, древний закон, го- воря современным языком, не моделировал регулятивных правоотношений, но закреплял меры охраны от возможных нарушений сложившегося порядка вза- имно ориентированных действий членов общества, т. е. моделировал охрани- тельные правоотношения. Однако если в древнем законодательстве практиче- ски не формулировались субъективные права, но в то же время закреплялись меры охранительного характера, то возникает немаловажный вопрос о квали- фикации объектов охраны (что охранялось в том случае, когда субъективного права не существовало?). В свете этого интерес для нашего исследования представляет анализ взглядов на связь субъективного гражданского права и средств его защиты (а именно – иска). Дело в том, что правовые представле-

ния, начиная с XIX в., базируются на положении, в соответствии с которым субъективное право всегда обеспечено защитой от нарушения, поскольку

«право всегда предполагает момент защиты»3. Как указывает К. Ф. Чиларж,

«по нашему современному воззрению иск есть ничто иное, как процессуаль- ное осуществление нарушенного права; кто имеет право, тот вместе с ним и

1 Гудсмит Ж. Е. Курс пандектов: Общая часть. М.: Типография Л. Ф. Снегирева, 1881. С. 258.

2 Пашуканис Е. Б. Указ. соч. С. 159.

3 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1-4. М.: Издание Бр. Башмаковых, 1910- 1912. С. 206.

через него имеет уже и правомочие к его осуществлению посредством ис- ка»1. Он подчеркивал, что с этих позиций право иска является только произ- водным субъективного права, его порождением; только естественным след- ствием материального права, «реакцией последнего против нарушения»2.

Данная точка зрения была в цивилистике XIX в. превалирующей и приобрела статус постулата, не требующего аргументации.

Ученые либо просто констатируют, как, например, В. В. Ефимов, что иска без права не существует3, либо ссылаются на очевидность положения об этом. Так, Д. Азаревич указывает: «…Исковое право в каждом материальном праве разумеется само собой (курсив наш – А. М.)»4; Б. Виндшейд пишет:

«…У нас право на судебное преследование, при наличности признания за- щищаемого права, разумеется само собою (курсив наш – А. М.), и судебного преследования без такого признания не существует»5; Г. Дернбург утвержда- ет: «Современное право… держится того начала, что всякий, кто имеет ка- кое-нибудь право, может осуществить его путем иска»6; И. А. Покровский замечает: «…Мы не считали бы права правом, если бы не были уверены, что, в случае его нарушения кем-либо, мы можем потребовать для нашей защиты государственную власть со всем ее моральным авторитетом и внешнею си- лою»7. Можно привести и высказывание Ж. Е. Гудсмита, который утверждал,

1 Чиларж К. Ф. Учебник институций римского права. М.: Печатня А. И. Снегире- вой, 1906. С. 435.

2 Там же. С. 435.

3 См.: Ефимов В. В. Догма римского права. Лекции: Общая часть. СПб.: Тип. В. С. Балашева, 1893. С. 236.

4 Азаревич Д. Система римского права. Университетский курс. Т. 1. СПб.: Тип. А. С. Суворина, 1887. С. 272, 273-274.

5 Виндшейд. Учебник пандектного права: Том I. Общая часть. СПб.: Изд. А. Гие- роглифова и И. Никифорова, 1874. С. 95.

6 Дернбург Г. Пандекты. Том I. Общая часть. М.: Университетская типография, 1906. С. 350.

7 Покровский И. А. История римского права. СПб.: Издательско-торговый дом

«Летний сад», 1998. С. 59.

ждал, что «власть обращаться к… средствам принуждении для защиты и со- хранения права принадлежит к природе, если не к существу всякого права»1.

Указанный постулат пользовался безоговорочной поддержкой и в ци- вилистике советского периода. Так, например, характеризуя вопрос о поня- тии и содержании субъективного гражданского права как дискуссионный, В. П. Грибанов в то же время подчеркивает бесспорность и общепризнанность положения о том, что, «признавая за тем или иным лицом определенные субъективные права и обязанности, гражданское законодательство предос- тавляет управомоченному лицу и право на их защиту. Это и понятно»2. Дан- ная точка зрения широко представлена и в современной литературе и незави- симо от того, включают ли авторы право на защиту в содержание субъектив- ного права или считают его самостоятельным полноценным правом, все схо- дятся во мнении, что защита права есть явление, сопутствующее субъектив- ному праву, вытекающее из него и следующее за ним. Согласно этому в учебной юридической литературе вопрос о защите субъективных граждан- ских прав обычно рассматривается после рассмотрения вопросов о возникно- вении гражданских прав и об их осуществлении3. Казалось бы, эти воззрения, ния, безупречные с точки зрения формальной логики, являются единственно верными и должны подтверждаться историческими фактами, т. е. историче- ской логикой. Однако история не дает такой линейной картины, при которой законодатель вначале формулировал бы в тексте закона субъективные права, а затем (или одновременно с этим) закреплял бы меры охранительного ха-

рактера, свидетельством чему является римское право. По признанию рома- нистов, римское частное право ставило на первое место как раз не матери- альное субъективное право, а иск (actio), т. е. защиту.

Следует подчеркнуть, что при рассмотрении вопроса о соотношении субъективного права и иска необходимо иметь в виду систему, сложившуюся в римском государстве, согласно которой параллельно существовали искон- ное гражданское право (ius civile) и возникшая в результате правотворческой деятельности преторов новая система норм – преторское (магистратское) право (jus praetorium или jus honorarium). Соответственно этому выделялись цивильные иски и преторские иски. Как указывал В. А. Краснокутский, в со- ставе римского права постепенно и последовательно складывались две сис- темы – древнейшее римское право (квиритское право) и преторское (магист- ратское) право. Последняя система была вызвана к жизни развитием эконо- мических отношений, концентрацией торгового и ростовщического капитала и крупной собственности. «…Новые социально-экономические условия де- лали старые постановления цивильного права недостаточными… Эти поста- новления нужно было пополнять и даже исправлять. Эта работа легла на су- дебных магистратов, главным образом – преторов. Она совершалась посте- пенно. В результате получился ряд институтов, разработанных преторами преимущественно путем эдиктов и снабженных созданными ими новыми средствами защиты. Параллельно цивильному праву создалась система пре-

торского права»1.

Характеризуя различия между ius civile и ius honorarium, Ю. Барон ука- зывал, что в ius civile всякое право на иск уже предполагает существование субъективного права. Однако те actiones, которые возникали из ius honora- rium, не имели «в своем основании никакого права, являясь скорее материа- лом, из которого лишь можно выводить право, и источники часто довольст-

вуются в этой области тем, что приписывают кому-либо actio, между тем как следовало бы ожидать приписания права»1. Правовед заключал, что «такие явления влекут за собой в римском праве независимость иска от права: право (цивильное) часто лишено иска, actio (honoraria) не имеет в своем основании никакого права»2.

Как было отмечено, на первых порах «нормальные» отношения правом не регламентировались, а «просто существовали». Римские юристы не имели задачи вырабатывать абстрактные понятия (к которым, несомненно, относит- ся субъективное право как некая возможность лица поступать определенным образом)3 и тем более закреплять их в нормах права, если строгий, четко сложившийся порядок отношений членов римского общества неукоснитель- но соблюдался. Фактическое отношение получало признание в праве только тогда, когда заходила речь о его защите. Однако и в более поздний период, когда относительно ряда возможностей субъекта (субъективных прав) име- лись указания в ius civile, никто не мог быть уверен в успехе, пока не получал иска. Как пишет М. Х. Хутыз, «о существовании определенного правомочия

132) и не занимались теоретической разработкой понятий, недаром Яволен заявил: «Лю- бое определение в праве цивильном опасно, ибо ведь мало случаев, когда оно не может быть опрокинуто (omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subverti posset)» (D. 50. 17. 202). Можно привести и высказывание О. Шпенглера, который писал по этому поводу: «Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но ни- когда они не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судеб- ная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятие договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, к примеру, правовой ничтожности или оспоримости» (Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. В 2-х т. Т. 2. М.: Мысль, 1998. С. 68).

можно было говорить лишь в том случае, если магистрат устанавливал воз- можность его защиты посредством предъявления иска»1. Следовательно, до получения иска римлянин не знал, имеет ли он субъективное право, или, на- против, говоря словами И. А. Покровского, только лишь ни для кого не обя- зательное мнение о своем праве2. По этому поводу Б. Виндшейд писал, что

«у римлян всякий, кто желал знать, будет ли его притязание успешно, должен был сообразить не то, будет ли за него ius, а то, может ли он воспользоваться actio и какою именно»3. Естественно поэтому, что в терминологии римлян иск фигурирует на первом плане, заменяя собой субъективное право, и, как отмечает Ч. Санфилиппо, «римлянин не скажет: “У меня имеется право” (и вследствие этого – имеется иск для того, чтобы его защитить), а просто: “У меня имеется иск”»4. Таким образом, вопрос о том, имеет ли в действитель- ности данное лицо какое-либо материальное право, считался второстепен- ным; на первом плане стояло право на иск, т. е. необходимая для защиты данного интереса соответствующая actio5. В результате такого положения дел исследователи называют материальное субъективное право, принадлежащее римлянину, «неполным», «недооформленным», «незавершенным», «не имеющим законченных очертаний»6. Таким образом, право, даже если оно

формально подпадало под ius civile, не было субъективным правом в совре- менном понимании этого слова; оно находилось в зависимости от иска (actio).

В то же время в силу своего особого положения в римском правопо- рядке претор мог предоставить судебную защиту в тех случаях, которые не были предусмотрены нормами цивильного права1. В этих случаях лицо, об- ращающееся за защитой, ссылалось на какие-либо конкретные обстоятельст- ва и претор, если это казалось ему справедливым и целесообразным, мог да- вать новые иски2.

Исследуя вопрос о материальных основаниях преторских исков, И. А. Покровский доказывал, что такими основаниями являлось «не какое-либо право истца на то, чтобы ответчик ему что-либо заплатил, а просто известное фактическое положение дел, совокупность известных фактических обстоятельств, которые делают справедливым, чтобы ответчик заплатил»1. Целью предоставления таких исков являлось пресечение злоумышленного поведения лиц, которому нельзя было воспрепятствовать средствами ius civile2, или, гово- ря словами И. А. Покровского, устранение «элементов общественного непоряд- ка»3. Претор, предоставляя исковую защиту, руководствовался жизненным опытом, здравым смыслом, требованиями справедливости и «доброй совести»; исходил из фактически сложившихся обстоятельств, оцененных с точки зрения справедливости, целесообразности и потребностей гражданского оборота. Та- кими исками между истцом и ответчиком устанавливалось правоотношение и конституировалось субъективное право4. Иными словами, именно охранитель- ные возможности субъекта делали его субъектом регулятивных возможностей.

Таким образом, согласно римским воззрениям иск имел исключительное значение и был «творцом и корнем права»5. В целом же можно констатировать, что по широкому признанию правоведов, классическое римское частное право не было системой субъективных прав; оно было системой исков6 (по выраже- нию И. Пухана и М. Поленак-Акимовской, «больше системой исков, нежели

системой материально-правовых норм»1). Некоторые авторы, характеризуя систему римского частного права, даже употребляет выражение «имманентно исковое право»2. В связи с таким значением римского частного права несо- мненный интерес для нашего исследования представляет вопрос о трактовке римского иска в литературных источниках.

По определению Цельса, приведенному в Дигестах, «иск есть не что иное, как право лица осуществлять судебным порядком принадлежащее ему требование» (D. 44. 7. 51; I. 4. 6. pr.).

Естественно, что авторы, трактовавшие actio, отталкивались именно от данного определения, однако не ограничивались, да и не могли ограничиться им, поскольку осуществляли толкование данного положения в XIX в. и позд- нее, когда существовало разграничение гражданского права на материальное гражданское право и процессуальное гражданское право. Римское же право не знало указанного разграничения и, соответственно, римские юристы не различали материально-правовые и процессуально-правовые вопросы граж- данского правоотношения3.

Данное обстоятельство наложило свой отпечаток на трактовку римско-

го иска, которая в ряде случаев выглядит весьма противоречивой, что на- глядно иллюстрируют, например, рассуждения М. Н. Капустина по этому по- воду. Правовед писал: «В смысле требования иск отождествляется с правом,

представляет собой принудительную сторону его; поэтому он образует как бы отдельное право, которое передается, погашается и восстанавливается по особым основаниям. С другой стороны как скоро выступает отдельно иско- вая сторона права, то самое право исчезает в иске и судьба его зависит от этого последнего»1. Как видим, правовед не давал ясного ответа на вопрос, является ли иск «отдельным правом» или он входит в содержание субъектив- ного права в качестве правомочия.

При анализе научных воззрений на понятие римского иска необходимо учитывать следующие моменты. Во-первых, указание Цельса на то, что иск – это «право лица» не могло не наводить правоведов на мысль о том, что иск представляет собой принадлежащее лицу субъективное право; во-вторых, формулировка – «право лица осуществлять судебным порядком принадле- жащее ему требование» – подталкивала к мысли о том, что иск есть само ма- териальное право в стадии осуществления.

«Право на иск долгое время представлялось не иначе, как в теснейшей связи с субъективным гражданским правом, на защиту которого иск направ- лялся, – писал В. М. Гордон. – В праве на иск видели это же самое субъек- тивное право, лишь рассматриваемое с точки зрения его осуществления. Правом на иск именовалось субъективное гражданское право в реагировании против несогласной с ним воли»2. Действительно, целый ряд правоведов отождествляет исковое право с материальным субъективным правом, отка- зывая иску в праве на самостоятельное существование. Так, Ж. Е. Гудсмит считал, что «иск не составляет отдельного права, имеющего собственное су- ществование; это самое право, чувствуя себя оскорбленным, вооружается для борьбы»3. По мнению Д. Азаревича, иск рождается и существует вместе с материальным правом, составляя качество данного материального права

быть осуществленным, следовательно, каждому материальному праву при- суще исковое право1. Мысль о том, что римский иск следует трактовать как материальное право в судебном его осуществлении, проводит и А. Х. Гольм- стен2.

Другие ученые трактуют римский иск с процессуальных позиций. Так, Г. Аренс определял иск как «средство самостоятельно отыскивать право пе- ред судом», а право на это средство называл исковым правом3.

Третьи предпринимают попытку разделить материально-правовой и процессуально-правовой смыслы понятия иска. Так, Ф. М. Дыдынский тол- ковал римский иск как: 1) «право иска, или судебное действие, которым ли- цо, обиженное в своем праве, заявляет судье это право и просит защиты его»;

2) «право искать защиты суда, осуществление права судебным порядком»4.

Учитывая, что Ф. М. Дыдынский давал данное толкование в словаре и не де- лал к нему комментариев, мы не будем пытаться установить, почему автор помещает в одну рубрику и «право искать защиты суда» и «осуществление права судебным порядком», а обратимся к позиции Ю. Барона, который, с одной стороны, указывал на двойной смысл термина «иск» («actio») – про- цессуальный и материально-правовой, – но, с другой стороны, давал такое разъяснение, которое к четкому разграничению указанных смыслов не при- водит. Иск с точки зрения гражданского судопроизводства, по мнению Ю. Барона, – это процессуальное действие, которым одно лицо (истец) тре- бует защиты суда против определенного противника (ответчика); с точки зрения материального права иск есть правомочие субъекта «требовать в слу- чае нужды судебной защиты для осуществления своего права, т. е. правомо-

чие на иск в процессуальном смысле»1. Таким образом, у Ю. Барона иск – и с точки зрения процессуального права, и с точки зрения материального, – это требование судебной защиты, только в последнем случае названное право- мочием.

По мнению Г. Ф. Пухты, иск в процессуальном смысле – это «процес- суальное действие, посредством которого тяжба предлагается на разрешение суда», а в материальном смысле – «составная часть самого права, относящая- ся до самостоятельного осуществления его перед судом и делающая такое осуществление возможным», т. е. правомочие субъективного права. Ученый особо подчеркивал, что иски – это «не самостоятельные права», а «лишь придатки, составные элементы прав, точно так же, напр., как и право распо- ряжаться вещью»2.

М. Бартошек давал следующие толкования actio: 1) иск как «процессу-

альное средство, дозволяющее защиту»; 2) иск как «материальное право, осуществляемое истцом в споре»; 3) иск как «судебное производство, в кото- ром осуществляется спор». При этом М. Бартошек пояснял, что первые два элемента составляют в римском праве неразрывное единство, поскольку на- рушенное материальное право может проявляться лишь в иске, в то время как иск немыслим без признания материального права3.

Обобщая, можно отметить, что вопрос о гражданско-правовом и граж- данско-процессуальном аспектах иска вот уже на протяжении двух веков яв- ляется дискуссионным, что не в последнюю очередь обусловлено дискуссией о понятии римского иска.

Данная дискуссия имеет огромное значение для современных исследо- вателей теории охранительного гражданского права, поскольку именно в ее ходе были высказаны самые различные мнения, которые стали затем основой современных научных подходов к рассматриваемой проблеме. Так, напри- мер, позиция, согласно которой право на защиту является одной из частей субъективного права (его правомочием) восходит к взглядам Г. Дернбурга и Г. Ф. Пухты; позиция, согласно которой право на иск возникает только с мо- мента правонарушения – к взглядам К. Савиньи; позиция, согласно которой право на иск следует трактовать как притязание – к взглядам Б. Виндшейда.

Изложенные выше взгляды на понятие римского иска в качестве субъ- ективного права в его осуществлении (в различных вариациях) составили ос- нову так называемой материально-правовой теории права на иск, господ- ствовавшей в науке первые три четверти XIX в. Позднее материально- правовая теория права на иск встретила возражения со стороны ученых- процессуалистов.

С дифференциацией научного знания происходит обособление граж- данского процессуального права и, соответственно, изменение взглядов на иск. Как отмечает А. Ф. Клейнман, во второй половине XIX в. в юридической литературе появляются высказывания, согласно которым процессуальное право квалифицируется как отрасль публичного права, а иск определяется не

гом чисто исторических особенностей становления и развития римского права, начинаю- щегося с порядка фиксации юридических действий в обычае или законе. Эта неразрыв- ность лежала в основе всей римской правовой культуры (возможно, это было еще одно выражение ее преимущественного индивидуализма), в свою очередь налагая отпечаток и на содержание институтов и принципов собственно материального права, не позволяя им обрести полную самостоятельность» (Омельченко О. А. Указ. соч. С. 20-21).

как требование, обращенное к ответчику, а как требование, обращенное к го- сударству1.

В. А. Рязановский критиковал материально-правовую теорию права на иск за то, что она ставит данное право в прямую зависимость от материального гражданского права: право на иск принадлежит тому, кто имеет материальное право. Между тем для предъявления иска «вовсе не нужно в действительности обладать субъективным гражданским правом, а достаточно обладать всего лишь процессуальной правоспособностью»2. В соответствии с этим, правовед определял иск как «притязание, обращенное к государству в лице суда о поста- новлении объективно правильного судебного решения»3. М. А. Гурвич выска- зывал замечания в адрес данной теории за суживание области процесса и про- цессуального права; за поглощение материальным правом права процессуаль- ного4, равно так же как и В. М. Гордон, который указывал, что в материально- правовой концепции иска игнорируется публично-правовая сторона вопроса (правовед отмечал, в частности: «Характеризуя право на иск как свойство граж- данского материального права, сторонники этого воззрения оставляли совер- шенно в тени публично-правовую сторону вопроса»5. Другие правоведы по сей день подвергают критике материально-правовую теорию права на иск, выдви- гая в ее адрес как уже отмеченные, так и иные претензии (относительно пово- дов к иску, оснований иска, цели иска, субъектов, имеющих право на предъяв- ление иска и т. д.)6. Не останавливаясь более на этом вопросе, поскольку он

выходит за рамки проводимого нами в настоящем параграфе исследования1, обратим внимание на обстоятельство, представляющее для нас интерес в свя- зи с тем, что способно показать значение римского иска, а также дискуссии, развернувшейся в европейской юриспруденции по этому вопросу, для совре- менного развития теории защиты гражданских прав.

Данное обстоятельство связано с взглядами ряда правоведов, которые возражали против отрицания за римским иском свойства субъективного пра- ва. И хотя порой эти взгляды можно охарактеризовать как противоречивые, тем не менее, в них четко прослеживается мысль о том, что римский иск представлял собой именно субъективное право. Так, Ю. Барон, отмечавший, как было указано, что иск в римском праве характеризовался независимо- стью от права, в то же время подчеркивал, что эта независимость только ка- жущаяся и кроется в особом положении римских магистратов, которые «хотя и не пользовались прямо законодательной властью, но могли в своих эдиктах давать и отнимать иски, так что на деле осуществляли право законодательст-

ва»2. Ж. Е. Гудсмит утверждал: «Иск, дозволенный претором в определенном

случае… был только следствием, результатом права. В известном смысле справедливо, что Претор сам создавал это право в силу своей законодатель- ной власти, и что иногда он создавал его только в тот момент, когда его ста- вили под эгиду его юридического могущества»3. Д. Азаревич, отмечая, что римское право знало целый ряд исков, которые не были соединены с матери- альным правом, например, интердикты, защищавшие «отношения, не при- знанные правами в субъективном смысле», указывал: «Но эти и подобные другие примеры только формально представляют иски без прав, по существу же самой защитой они указывают на признание, хотя и не органами цивильного права, в защищаемых отношениях правовой характер»1. По утвержде- нию И. А. Покровского, в момент получения иска между истцом и ответчи- ком устанавливалось правоотношение: материально – в силу преторского imperium, формально – в силу дачи иска, actio2.

Учитывая, что данный вопрос упирается в сложную и до конца не раз- решенную проблему о законодательной власти претора, приведем указание М. А. Гурвича на то, что «развитие римского права было обязано деятельно- сти претора, которому принадлежало господство в разрешении вопроса о том, что надлежало считать правом»3, а также вывод И. Б. Новицкого, утвер- ждавшего, что «одной из форм правообразования, специфичной именно для римского права, являются эдикты магистратов»4. На основе этого можно прийти к выводу о том, что претор, предоставляя иск, конституировал субъ- ективное право. Однако данное право, учитывая современное деление граж- данских прав на регулятивные и охранительные, являлось не регулятивным субъективным гражданским правом, а охранительным, поскольку оно возни- кало при нарушении нормального течения общественных отношений и было направлено на устранение последствий совершенного нарушения.

Очевидным доводом в пользу такого вывода является отсутствие у ли- ца, обращающегося к претору, необходимости просить у последнего призна- ния за ним регулятивного права. Если течение отношений было обычным,

«нормальным», субъект вполне был удовлетворен своим status quo. В случае же нарушения интересов заинтересованного лица (независимо от того, име- лись ли об этих интересах какие-либо указания в ius civile, либо их не име- лось и status quo касался только фактической стороны вопроса) это лицо об- ращалось к претору за защитой. А право на защиту и есть охранительное право. В этой связи несомненный интерес представляет замечание Г. Ф. Пух-

ты, который настаивал на разграничении исковых и неисковых прав и под- черкивал, что «право само по себе, без входящего в состав его понятия су- дебной охраны, у Римлян обозначается термином res, противополагается по- нятию actio и научно излагается не во второй, а в третьей части всей системы права»1. В римском праве лицо, получающее иск, получало тем самым уве- ренность в том, что у него имеется право; «не будет дано иска, в руках про- сителя не останется ничего…, ибо без иска правоотношение не существует вовсе»2.

Как известно, основными отличительными чертами охранительных гражданских прав является установление ими мер (способов) защиты и воз- никновение их в связи с нарушением прав (интересов) управомоченного ли- ца. По современному определению, охранительное субъективное граждан- ское право – это «возможность определенного поведения лица в конфликт- ной ситуации, предоставленная ему в целях защиты регулятивного субъек- тивного права или охраняемого законом интереса»3. Конечно, данное опре- деление дается, исходя из существования развитой системы права, в которой закреплены и регулятивные, и охранительные права, равно как и охраняемые законом интересы. Однако если учитывать специфику римской правовой системы, то следует признать, что заинтересованное лицо получало из рук

ты неустойки, возмещения убытков, исполнения обязательства в натуре и т. д. Эти права автор называет «притязаниями» и определяет как охранительные права требования, обла- дающие способностью подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом (см.: Крашенинников Е. А. Указ. соч. С. 9; Крашенинников Е. А. Регламентация защиты гражданских прав в проекте Гражданского кодекса РФ. Ярославль: Фирма

«ЛИГО», 1993. С. 17.

Следовательно, мы приходим к выводу, что иск в римском праве – это субъективное гражданское право охранительного характера, а преторское право – система таких охранительных прав.

Данный вывод позволяет пересмотреть сложившуюся в континенталь- ной юриспруденции характеристику римского права в качестве системы ис- ков. Отталкиваясь от тезиса И. А. Покровского: «Если мы нашу нынешнюю систему определяем как систему прав, а не как систему исков, – то, очевидно, таким же образом мы должны характеризовать и систему римского цивиль- ного права»1, и, признавая, что иск не является чем-то, отличным от права, а представляет собой элемент системы прав особого рода (охранительных прав), утверждение «римское право есть система исков» с полным основани- ем можно преобразовать в утверждение «римское право есть система охра- нительных прав».

Таким образом, проведенное исследование позволяет сделать следую- щие выводы: 1) и исконное гражданское право (ius civile), и возникшая в ре- зультате правотворческой деятельности преторов новая система норм – пре- торское право (jus praetorium) представляли собой систему охранительных прав; 2) иск – не источник, из которого выводится право, а само право, но не регулятивное, а охранительное; 3) те правоотношения, которые сегодня на- зываются регулятивными, в римский период не имели правового закрепления и существовали как фактические отношения.

На основе этого можно сделать еще один вывод, более значимого ха- рактера – римское частное право (как, впрочем, и право других государств) зародилось как охранительное право, как охранительная субстанция, а исто- рические корни гражданско-правовой защиты выходят за пределы правовой материи и коренятся в социальных отношениях членов общества. Говоря иными словами, именно необходимость в гражданско-правовой защите по- родила гражданское право.

Следует подчеркнуть, что данный вывод имеет значение не только для дискуссии о признании существования охранительных прав и охранительных правоотношений, ведущейся в цивилистике на протяжении многих лет, но и к предваряющему эту дискуссию вопросу – о сущности права и его бытии как субстанции.

Проблема субстанции является сложной и дискуссионной философской проблемой1, обсуждать которую мы не намерены, чтобы не выходить за предметное поле проводимого нами исследования. Тем не менее, один во- прос о субстанции мы должны затронуть.

Как известно, в обыденном понимании субстанция – это материя, ве- щество. В философском же понимании субстанция есть «нечто неизменное в противоположность меняющимся состояниям и свойствам; то, что существу- ет благодаря самому себе и в самом себе»2. Б. Спиноза вообще рассматривал субстанцию «как причину самой себе», а И. Кант пришел к выводу, что суб- станция есть «то постоянное, лишь в отношении с которым можно опреде- лить все временные явления»3. Полагаем, что для целей нашего исследования достаточно приведенных утверждений, чтобы сделать вывод: зародившись как охранительная субстанция, гражданское право не может изменить своего назначения (функции) и трансформироваться в какую-либо иную субстан- цию, например, в регулятивную. Поэтому охранительная функция, вытекаю- щая из природы права, в том числе и гражданского, является неизменной и присуща субстанции гражданского права столько, сколько существует само

гражданское право1. Эта позиция не стыкуется с принятым в правовой науке делением отраслей права на регулятивные и охранительные2, однако, полага- ем, никакая научная концепция не в силах опровергнуть историческую логи- ку правового развития.

Разумеется, право, как и любое явление, подвергается изменениям и развитию. И регулятивные качества, появившиеся впоследствии и даже за- нявшие гораздо большее место в гражданско-правовой материи по массиву, не способны изменить начал гражданского права, его сущности. Можно воз- разить (оставаясь в рамках упомянутой выше концепции), что охранительная сущность осталась неизменной для публичных отраслей права, но не для гражданского (частного). Для опровержения этого довода хотим сослаться на высказывание П. И. Стучки, который указывал: «Как ни странно на первый взгляд, но о праве мы вспоминаем лишь в моменты спора о нем. Особенно в цивилистике мы практически имеем дело не с правом гражданским, но лишь со спорами о праве гражданском. А официально об этом споре о праве граж-

данском мы узнаем лишь на суде»3. Отметив, что все, что нам известно о

гражданско-правовых отношениях до момента спора, касается публичной стороны вопроса (например, при регистрации юридических лиц), подчерк- нем, что практически все гражданские правоотношения становятся очевид- ными для суда и общества только в случае обращения одной из сторон в суд. Поэтому отрицать охранительную сущность гражданского права, – значит противоречить действительности.