Как известно, научное исследование всегда осуществляется с исполь- зованием языка общей теории той или иной дисциплины, поскольку язык по- знавательной деятельности, те смысловые структуры, которые ею порожде- ны, есть, прежде всего, дисциплинарный язык2, и кроме этого теория не мо- жет функционировать без соответствующего понятийного аппарата, который является формой ее существования. Поэтому в научном исследовании важ- ным является недопущение терминологической путаницы, четкое определе- ние понятий, посредством которых описывается изучаемая предметная об- ласть, а также отграничение их от иных, смежных понятий. Сказанное на-
дического процесса // Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль: Изд- во Яросл. ун-та, 1991; Яковлев В. Ф. Структура гражданских правоотношений // Антоло- гия уральской цивилистики. 1925-1989: Сб. ст. М.: Статут, 2001.
1 Протасов В. Н. Охранительное правоотношение – основное отношение для юри- дического процесса. С. 11.
2 Огурцов А. П. Герменевтика и естественные науки // Загадка человеческого по- нимания. М.: Политиздат, 1991. С. 108.
прямую относится к исследуемой нами сфере, поскольку в цивилистической литературе до сего времени отсутствует согласие в вопросе о трактовке цело- го ряда терминов изучаемой нами темы, таких как «защита», «охрана», «от- ветственность», меры защиты» и т. д.
Предваряя рассмотрение вопроса, вынесенного в название параграфа, укажем, что отсутствие серьезных разработок понятий «правовая защита» и
«правовая охрана» порождает не только разногласия в доктринальном их по- нимании, но и отрицание юридического значения какого-либо из двух упо- мянутых понятий.
Так, например, Т. Б. Шубина пишет по рассматриваемому вопросу: «С моей точки зрения, термин “охрана права” вообще не имеет юридического значения – практически в законодательстве он не применяется, а если и при- меняется, то в самом общем смысле (ст. 35 Конституции РФ). Установление же общего правового режима, иначе говоря, правовое регулирование тех или иных общественных отношений, закрепление в правовых нормах тех или иных прав носит общерегулятивный, а не правоохранительный характер»1. Соглашаясь с мнением автора относительно того, что установление правово- го режима, как правило, носит регулятивный характер, хотим заметить в то же время, что доктринальное значение термина «охрана права» Т. Б. Шубина игнорирует. В то же время представляется, что игнорирование этого термина,
во-первых, вызывает большие сомнения в силу широкого использования его в правовой литературе, а, во-вторых, не может основываться на тех доводах, которые приведены Т. Б. Шубиной, в силу их неубедительности. В любом случае приведенный вывод нуждается в обстоятельном исследовании.
По поводу соотношения указанных понятий (защиты и охраны) в док- трине существуют две позиции – позиция их разграничения и позиция ото- ждествления.
1 Шубина Т. Б. Указ. соч. С. 17.
Большинство правоведов данные понятия разграничивает и полагает, что они не являются тождественными, поскольку «охрана» – понятие более широкое, включающее в себя «защиту» в качестве одного из компонентов. Так, Н. С. Малеин полагает, что охрана прав есть широкое понятие, вклю- чающее в себя все юридические правила, установленные по поводу опреде- ленного блага; защита же права включает только меры, предусмотренные в законе на те случаи, когда право уже нарушено1. «Правовое регулирование отношений и охрана прав, – отмечает Н. С. Малеин, – не могут противопос- тавляться, поскольку сам факт регулирования означает и охрану соответст- вующих прав, а охрана прав осуществляется регулированием соответствую- щих отношений»2. Н. И. Матузов указывает, что «охрана и защита субъек- тивного права или охраняемого законом интереса – не одно и то же: охраня- ются они постоянно, а защищаются только тогда, когда нарушаются. Защита есть момент охраны, одна из ее форм. Эти понятия не совпадают»3. По мне- нию В. А. Тархова, «охрана каждого права существует постоянно и имеет це- лью обеспечить его осуществление, не допустить его нарушения… К защите же прав появляется необходимость прибегнуть лишь при их нарушении, ос- паривании либо угрозе нарушения»4. Аналогично этому Б. Ю. Тихонова ука- зывает, что охрана есть совокупность мер, осуществляемых государственны- ми и общественными органами, направленных на предупреждение правона- рушений, ликвидацию порождающих их причин, а также способствующих нормальному процессу реализации субъективных прав. Защита же есть при- нудительный способ осуществления уже нарушенного права в целях его вос-
1 См.: Малеин Н. С. Охрана прав личности советским законодательством / Отв. ред. А. И. Масляев. М.: Наука, 1985. С. 18-19.
2 Развитие советского гражданского права на современном этапе / Отв. ред. В. П. Мозолин. М.: Наука, 1986. С. 205.
3 Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1987. С. 130-131.
4 Тархов В. А. Гражданское право. С. 257.
становления1. Вероятно, именно в таком смысле термин «охрана прав» упот- ребляется в судебной практике в тех случаях, когда суды указывают, что в силу статьи 7 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государст- венной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»2 прави- ла о государственной регистрации установлены в интересах охраны прав третьих лиц, которые должны получать достоверную информацию о недви- жимом имуществе (правах, ограничениях, обременениях)3.
Э. П. Гаврилов и С. Н. Кожевников считают, что охрана субъективных прав представляет собой установление общего правового режима, в то время как защита – меры, предпринимаемые в случаях, когда права уже нарушены или оспорены4. Такой же позиции придерживается С. В. Игонин, утвер- ждающий, что охрана прав есть составная часть их обеспечения, включаю- щая законодательное закрепление правомочий субъектов права и процессу- альный порядок реализации этих правомочий. Защита же прав – это: 1) меры по выявлению, пресечению и раскрытию правонарушений; 2) юридическая ответственность за совершение правонарушений; 3) компенсационно- восстановительные меры по возмещению имущественного и морального
1 Тихонова Б. Ю. Субъективные права советских граждан, их охрана и защита: Ав- тореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1972. С. 11-13.
2 О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 30, ст. 3594.
3 См., например: постановление Федерального арбитражного суда Северо- Кавказского округа от 16.09.2010 по делу № А32-21729/2009 // КонсультантПлюс; поста- новление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.03.2009 по делу № А32-12856/2007-27/168 // КонсультантПлюс; постановление Пятнадцатого арбит- ражного апелляционного суда от 24.06.2011 по делу № А53-24355/2010 // КонсультантП- люс; постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2011 по
делу № А32-4707/2010-16/84-21/543 // КонсультантПлюс; постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2008 по делу № А18-568/07 // КонсультантП- люс.
4 Гаврилов Э. П. Комментарий Закона «Об авторском праве и смежных правах». М.: Правовая культура, 1996. С. 217; Кожевников С. Н. Меры защиты в советском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1968. С. 4-5.
ущерба, причиненного субъекту в результате посягательства на его права1. Полагаем, что подобный подход не может быть признан плодотворным и в силу этого желательным, поскольку при таком понимании не только нивели- руется понятие «охрана прав», но и подвергается сомнению целесообраз- ность выделения как охранительной функции права, существующей наряду с регулятивной ее функцией, так и разграничение правоотношений на регуля- тивные и охранительные, а также существование учения об охранительных мерах в гражданском праве.
С. Сабикенов утверждает, что «охрана» в юридическом смысле есть
«позитивное, статическое состояние норм права, направленных непосредст- венно на ограждение осуществления субъективных прав и законных интере- сов граждан от возможных нарушений. Нарушение же этих прав и интересов ведет к динамическому состоянию правоохранительных норм, в связи с чем лицо реализует свое право на защиту»2. По мнению исследователя, охрана субъективных прав и охраняемых законном интересов осуществляется вне конкретных правоотношений, в то время как защита уже нарушенных прав реализуется в рамках конкретных деликтных правоотношений3. А. С. Мордо- вец указывает, что охрана прав – это состояние правомерной реализации прав и свобод под контролем социальных институтов, но без их вмешательства; ме- ры защиты следует применять в случае затруднений в осуществлении прав и
1 См.: Игонин С. В. Институт личной неприкосновенности работников правоохра- нительных органов в законодательстве современной России: Автореф. дис. … канд. юрид наук. М., 2000. С. 6. Можно отметить, что некоторые авторы вообще приходят к выводу, что понятие «обеспечение» является родовым для понятий «защита» и «охрана», так как охватывает всю совокупность экономических, политических и правовых мер, направлен- ных на создание наиболее благоприятных условий для пользования социальными благами (Бутылин В. Н. Институт государственно-правовой охраны конституционных прав и сво- бод гражданина // Журнал российского права. 2001. № 12. С. 83).
2 Сабикенов С. Некоторые вопросы охраны субъективных прав и законных интере- сов граждан // Проблемы государства и права на современном этапе: Труды науч. сотруд- ников и аспирантов. Вып. 6. М.: Закон, 1973. С. 53.
3 Сабикенов С. Некоторые вопросы охраны субъективных прав и законных интере- сов граждан. С. 53.
свобод, но при отсутствии их нарушений. В случае же нарушений их следует не защищать, а восстанавливать1.
Вариантом позиции разграничения рассматриваемых понятий является мнение о том, что понятие охраны следует понимать в двух смыслах – широ- ком и узком. Его придерживается, например, А. П. Сергеев, который полага- ет, что в широком смысле понятие «охрана гражданских прав» охватывает всю совокупность мер, обеспечивающих нормальное течение процесса реа- лизации прав. В это понятие в данном смысле включаются меры как право- вого, так и политического, экономического, организационного и иного ха- рактера, направленные на создание необходимых условий для осуществления субъективных гражданских прав. К собственно правовым мерам охраны ци- вилист относит все меры, при помощи которых обеспечивается развитие гражданских правоотношений в их нормальном, ненарушенном состоянии, а также восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов. В уз- ком смысле слова под охраной им понимаются лишь меры, направленные на восстановление (признание) гражданских прав и защиту интересов при их нарушении (оспаривании). Охрана в узком значении этого слова и составляет
защиту гражданских прав2. Такое же мнение поддерживают и другие право-
веды3.
Следует указать, что ученые, разграничивающие понятия «защита пра- ва» и «охрана права», оснований своих умозаключений, как правило, не при- водят. Так, например, В. А. Тархов указывает: «Понятия защиты и охраны
1 См.: Мордовец А. С. Социально-юридический механизм обеспечения прав чело- века и гражданина / Под ред. Н. И. Матузова. Саратов: Изд-во Сарат. ВШ МВД РФ, 1996. С. 88.
2 Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1 / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. С. 335.
3 Так, В. А. Тарасова считает, что «охрана прав заключается не только в восста-
новлении нарушенного права, но и в создании таких условий, при которых субъективные права граждан беспрепятственно бы удовлетворялись» (Тарасова В. А. Охрана прав граж- дан в пенсионном обеспечении. М.: Практика, 1978. С. 23-24). См. также: Ерошенко А. А. Личная собственность в гражданском праве. М.: Юридическая литература, 1973. С. 168; Донцов С. Е. Гражданско-правовые внедоговорные способы защиты социалистической собственности. М.: Юридическая литература, 1980. С. 6-7.
нередко смешиваются, хотя они имеют различное значение и в обычном сло- воупотреблении и тем более в качестве терминов»1. Однако каких-либо ар- гументов в подтверждение данного умозаключения не излагает.
Хотим отметить, что постулирование в рассматриваемом вопросе не- допустимо хотя бы по той простой причине, что вопрос о несовпадении по- нятий «защита» и «охрана» не относится к числу незыблемых истин. Более того, у нас имеются основания утверждать, что «в обычном словоупотребле- нии» (т. е. в толковых словарях русского языка), слова «защита» и «охрана» рассматриваются как взаимозаменяемые и толкуются одно через другое, а использование их в юридической литературе в качестве терминов с различ- ным значением до сих пор никем не обосновано.
Так, М. К. Сулейменов, заявивший о своем намерении определить со- отношение терминов «охрана гражданских прав» и «защита гражданских прав» в следующей же строке, не приведя никаких аргументов в защиту сво- его выбора, пишет: «Можно принять распространенное в науке гражданского права понимание охраны гражданских прав как совокупности мер, обеспечи- вающих нормальный ход реализации прав. В это понятие включаются меры не только правового, но и экономического, политического, организационного и иного характера, направленные на создание необходимых условий для
осуществления субъективных прав»2. Почему можно принять указанное по-
нимание без доказательств, с единственной ссылкой на «распространен- ность», остается неясным, особенно если учесть, что и иное понимание рас- сматриваемого соотношения также является распространенным в юридиче- ской литературе.
Некоторые авторы все же предпринимают попытку выявить основания для разграничения понятий «защита права» и «охрана права», однако те до- воды, на которые они ссылаются, не позволяют делать те выводы, к которым
1 Тархов В. А. Гражданское право. С. 257.
2 Сулейменов М. К. Защита гражданских прав. С. 146.
они приходят. Так, например, М. В. Лапчинский, приведя некоторые мнения как сторонников разделение понятий «защита» и «охрана», так и его против- ников, и констатировав, что в законодательстве отсутствует четкое разграни- чение указанных понятий, тем не менее, утверждает: «…Анализ юридиче- ской литературы и законодательства позволяет предположить, что охрана гражданских прав включает в себя два аспекта. Первый предполагает превен- тивную охрану гражданских прав от потенциальных посягательств на нее… Второй аспект охраны гражданских прав состоит в правовом реагировании на их нарушение, которое можно определить как защита (редакция автора –
А. М.)»1. И этот вывод он делает в то время, как из его же текста следует, что
закон охрану прав и защиту прав не различает, а в доктрине вопрос о разгра- ничении указанных понятий не нашел своего однозначного разрешения.
В процессе исследования нам встретились всего две работы, авторы ко- торых приводят аргументы в обоснование разграничения указанных понятий. Так, А. П. Сергеев объясняет такой подход указанием на сложившуюся в правоведении традицию2. По этому поводу укажем, что традиция складыва- ется в течение достаточно длительного периода времени; она формируется не на пустом месте и должна иметь какие-либо основания, выявить которые – задача исследователя. Поэтому далее мы рассмотрим вопрос о том, является ли разграничение исследуемых понятий правоведческой традицией, либо ос- нований для такого вывода не имеется.
Автор второй работы М. С. Мурашко предпринял попытку обосновать указанное разграничение путем толкования соответствующих правовых норм. Сравнив ст. 5 ГК РСФСР 1964 г., которая гласила: «Гражданские права охраняются законом, за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением этих прав в социалистическом обществе в пери- од строительства коммунизма», со ст. ст. 9 и 10 ГК РФ, в которых указание
1 Гражданское право современной России. Очерки теории / Под ред. Н. М. Коршу- нова. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2006. С. 326-327.
2 См.: Гражданское право / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. С. 335.
на охрану прав отсутствует, он приходит к следующему выводу: «Это явля- ется свидетельством того, что законодатель в ГК РСФСР 1964 г. использовал категорию охраны в более широком значении, включающем не только защи- ту, но и регулирование субъективных прав1, в то время как в ГК РФ очевид- нее стало понимание защиты в виде процедуры, обеспечивающей восстанов- ление нарушенного права… Термин “защита” всегда используется только в отношении нарушенного права, а “охрана”, отражая более широкий диапазон воздействия, чаще всего обозначает возможности осуществления права, а также законных интересов и в нормальных, и в аномальных условиях»2. Представляется, что проведенное автором сравнение норм ГК РСФСР 1964 г. и ГК РФ не убеждает в правоте сделанного М. С. Мурашко вывода, а доктри- нальные воззрения, в соответствии с которыми восстановление нарушенного права происходит в рамках охранительных правоотношений и при этом осо- бый «защитительный» («защитный») вид правоотношений не выделяется, – опровергают этот вывод. При этом нельзя не заметить, что позиция автора стирает какое бы то ни было различие между регулированием и охраной, с одной стороны, и регулятивными и охранительными правоотношениями, – с другой. В итоге М. С. Мурашко вообще приходит к выводу, что защита не является «самостоятельным правовым явлением по отношению к охране»3.
З. В. Макарова, напротив, полагает, что понятие защиты является более
широким, включающим понятие охраны. Она пишет, что «понятие защиты является понятием, включающим в себя охрану прав и свобод, оборону от
1 Мы не будем останавливаться не некорректности употребленного М. С. Мурашко словосочетания «регулирование субъективных прав», хотя не можем не отметить, что употребление подобного выражения, равно как и словосочетания «регулирование право- отношений», достаточно часто встречающееся в современной литературе, не может не на- водить на мысль о неверном понимании авторами, употребляющими такие выражения, сути и механизмов правового регулирования. Ведь объективное право не регулирует ни права, ни правоотношения. Оно регулирует общественные отношения путем наделения субъектов определенными правами и корреспондирующими им обязанностями, состав- ляющими содержание правоотношений.
2 Мурашко М. С. Судебная защита субъективных гражданских прав: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 8.
3 Мурашко М. С. Указ. соч. С. 10.
посягательств на эти права и свободы, безопасность человека и гражданина и юридическую помощь. Защита прав (их защищенность) предполагает недо- пущение и предупреждение их нарушения, а в случае нарушения прав – их восстановление и возмещение причиненного вреда»1.
Свои рассуждения З. В. Макарова строит на лингвистическом анализе
терминов. Приведя значения слов «оборонять», «охранять», «защищать», ав- тор пишет: «Охранять права, значит не допускать их нарушения, а защищать
– не только не допустить нарушения прав, но и оградить их от посягательств на эти права, т. е. охраняют что-то, защищают что-то и от чего-то. Следова- тельно, в понятие защиты прав входит их охрана, поэтому понятие защиты шире понятия охраны прав»2. По этому поводу заметим, что, как будет пока- зано далее, З. В. Макарова достаточно вольно толкует рассматриваемые тер- мины, а приведенных ею аргументов явно недостаточно для указанного вы- вода. Аналогичное мнение высказывает Н. Д. Егоров, полагающий, что «за- щита гражданских прав осуществляется посредством применения мер охра- ны и мер гражданско-правовой ответственности. Меры охраны гражданских прав – это такие санкции, которые направлены на предупреждение, пресече- ние правонарушения или на восстановление состояния, существовавшего до правонарушения»3.
Е. Б. Осипов утверждает, что совокупность мер по охране гражданских
прав должна пониматься как защита гражданских прав в широком смысле. Он пишет, в частности: «Составной частью защиты гражданских прав в ши- роком смысле является… охрана гражданских прав юридическими мерами, содержанием которых является закрепление в гражданском законодательстве прав и свобод граждан и иных лиц общества, правового регулирования пра- воотношений, организация и деятельность судопроизводства, процессуаль-
1 Макарова З. В. Защита в российском уголовном процессе: понятие, виды, предмет и пределы // Правоведение. 2000. № 3. С. 219.
2 Там же. С. 218.
3 Егоров Н. Д. Указ. соч. С. 42.
ное урегулирование порядка рассмотрения споров и т. д.»1. Не останавлива- ясь на критике положения, в соответствии с которым право регулирует пра- воотношения в силу его очевидной несостоятельности, укажем, что, по сути, Е. Б. Осипов производит с понятием защиты гражданских прав ту же опера- цию, которую А. П. Сергеев производит с понятием охраны, выделяя в по- следней широкий и узкий смыслы.
Представляется, что подобное манипулирование терминами, выискива- ние в них нескольких смыслов и производство на этой основе нескольких оп- ределений, как защиты, так и охраны, во-первых, является теоретически не- состоятельным, поскольку не основано на серьезной аргументации, а, во- вторых, ничего не привносит в понимание данных категорий, а только лишь запутывает правоприменительную практику, создавая сложности при толко- вании данных терминов. В связи с этим интересно отметить, что Е. Е. Богда- нова, посетовав по поводу недостаточности теоретической проработки во- проса о содержании понятий «защита» и «охрана», заявила, что «защита» и
«охрана» – это «категории различного правового содержания и смысла, что не допускает их смешения, тем более использования в качестве синонимов. Гражданские права охраняются до посягательства, после его совершения они подлежат защите»2. Однако каких-либо аргументов в пользу такого вывода, равно как и четкого определения понятия «защита гражданских прав» в рабо- те данного автора обнаружить не удалось, несмотря на то, что термин «защи- та» вынесен в название работы3.
Можно предположить, что Т. И. Илларионова также относится к сто- ронникам разграничения исследуемых понятий. Подчеркнув, что выявление
1 Осипов Е. Б. Общие вопросы ответственности в гражданском праве // Цивилисти- ческие записки. Межвуз. сб. науч. трудов. М.: Статут, 2001. С. 300.
2 Богданова Е. Е. Защита от контрагента. Проблемы субъективных гражданских прав и интересов в договорных отношениях. М.: «Приор-издат», 2006. С. 7-8, 16.
3 В другой, более поздней работе она также без каких-либо аргументов утверждает:
«Категории “защита” и “охрана” имеют различное правовое содержание и смысл, что не допускает их смешения» (Богданова Е. Е. Добросовестность и право на защиту в договор- ных отношениях: Монография. М.: ЮНИТИ_ДАНА: Закон и право, 2010. С. 54).
соотношения категорий охраны и защиты имеет особое значения для прово- димого ею исследования, она предприняла попытку выявить указанное соот- ношение. Проанализировав ряд норм гражданского законодательства, в кото- рых содержится термин «охрана», она приходит к выводам: 1) довольно час- то указанный термин используется «для характеристики порядка, обеспечи- вающего регулятивными средствами условия неприкосновенности прав во внедоговорной сфере»1; 2) в ряде случаев в законе под охраной «понимается определенная воздействующая функция права, реализуемая в случаях право- нарушений. Таким образом, в действующем законодательстве охрана пред- ставлена как единая функция и регулятивных (устанавливающих порядок, предотвращающий возможность правонарушений), и собственно охрани- тельных норм гражданского права»2; 3) «защита… подчинена охранительной функции, раскрывает ту ее сторону, осуществление которой связывается с фактом правонарушений»3. Как видим, по мнению Т. И. Илларионовой, за- щита у;´же, чем охрана, однако при этом не можем не указать, что привнесе- ние в ход рассуждений указаний на охранительную функцию права, не до- бавляет ясности в вопрос, который автор рассматривала, т. е. о соотношении понятий «защита» и «охрана».
Вторая позиция заключается в отождествлении понятий «защита» и «ох- рана». В. П. Грибанов одни и те же гражданско-правовые средства называл и средствами защиты и охранительными средствами. Так, он указывал, что если
«речь идет о праве на защиту, то очевидно, что такого рода право должно пре- доставлять его обладателю возможности правоохранительного порядка»4, а в числе способов защиты гражданских прав выделял способы, «которые непо- средственно направлены на охрану имущественной сферы управомочен-
С. 38.
1 Илларионова Т. И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер.
2 Там же. С. 38-39.
3 Там же. С. 39.
4 Грибанов В. П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей
// Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 299.
ного лица» и способы, которые имеют «своим конкретным назначением не только охрану имущественной сферы потерпевшего, но и соответствующее материальное воздействие на правонарушителя»1. Н. В. Витрук, употребля- ет термины «охрана» и «защита» как синонимы. Рассматривая вопрос об охране законности и правопорядка, он указывает: «Система охраны (защиты) законно- сти, правопорядка включает выявление… правонарушений…, их немедленное
пресечение, приведение в действие средств защиты и восстановления права, за- конности и правопорядка, привлечение к юридической ответственности винов- ных правонарушителей»2. В другой работе Н. В. Витрук пишет, что «право на судебную защиту предполагает охрану прав и законных интересов граждани- на»3. Г. Я. Стоякин под охраной (защитой) прав понимает систему правового регулирования общественных отношений, предотвращающую правонарушения, а в случае их совершения устанавливающую ответственность за допущенные правонарушения4. Г. А. Свердлык и Э. Л. Страунинг также считают вполне приемлемым использование понятий «защита» и «охрана» в качестве сино- нимов5. А. М. Ларин, проанализировав соответствующие нормы Конститу- ции РФ и УК РФ, приходит к выводу, что термин «защита» и его синоним
«охрана» использованы в указанных статьях для обозначения деятельности, состоящей в оберегании прав и свобод человека6. Представляется, что осно- вания в пользу признания правоты какой-либо из указанных позиций могут носить либо лингвистический, либо догматический характер. Иными слова- ми, необходимо отыскать различие или совпадение смыслов понятий «охра-
С. 306.
С. 533.
1 Грибанов В. П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей.
2 Теория государства и права: Учебник / Под ред. В. К. Бабаева. М.: Юристъ, 1999.
3 Витрук Н. В. Конституционное правосудие в России (1991-2001 гг.): Очерки тео-
рии и практики. М.: Городец-издат, 2001. С. 260.
4 См.: Стоякин Г. Я. Понятие защиты гражданских прав. С. 30-35.
5 См.: Свердлык Г. А., Страунинг Э. Л. Защита и самозащита гражданских прав: Учебное пособие. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 7.
6 Общая теория прав человека / Отв. ред. Е. А. Лукашева. М.: Норма, 1996. С. 171.
на» и «защита» либо в толковании терминов, обозначающих эти понятия, ли- бо в тексте нормативных актов, употребляющих данные термины.
Вначале проведем лингвистический анализ терминов.
В. И. Даль указывает, что «защита» – это «всякая вещь, предмет, скры- вающий, охраняющий, ограждающий кого или что; оборона, охрана» и тол- кует слово «защищать» как «оберегать, охранять, оборонять», «загораживать, охраняя»1. Слово «охранять» он толкует как «стеречь, беречь, оберегать, сто- рожить, караулить; боронить, защищать, безопасить, крыть, отстаивать, за- ступать, застаивать, держать в целости, сохранно, спасать»2. С. И. Ожегов и Н. Ю. Шведова при толковании слова «защита» отсылают к глаголу «защи- тить», который, в свою очередь, толкуется как «охраняя, оградить от посяга- тельств, от враждебных действий, от опасности»; «предохранить, обезопа- сить от чего-нибудь»3, а при толковании слова «охрана» отсылают к глаголу
«охранять», т. е. «оберегать, относиться бережно; стеречь»4. Аналогичное
толкование дается и в словаре под редакцией Д. Н. Ушакова с тем только до- полнением, что при толковании слова «охранять» употребляется слово «за- щищать» («оберегать, стеречь, защищать, принимая меры для безопасности, для сохранения»)5. Пытаясь выявить этимологию данных слов, мы обрати- лись к историко-этимологическому словарю П. Я. Черных. В данном издании отсутствуют толкования слов «защита» и «охрана», но даны сведения о слове
«хранить», которое толкуется как «содержать невредимым, в целости, со- хранности»; «защищать от посягательств со стороны, от опасности»6. П. Я. Черных указывает, что слово «хранить» в старославянском языке (и древне-
1 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 1. М.: Русский язык, 1989. С. 668.
2 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 2. М.: Русский язык, 1989. С. 774.
3 Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Указ. соч. С. 230.
4 Там же. С. 499.
5 Большой толковый словарь русского языка. С. 285, 615.
6 Черных П. Я. Историко-этимологический словарь современного русского языка: В 2-х т. Т. 1. М.: Русский язык, 1999. С. 354.
русском книжном) происходит от «хранити» – «беречь», «охранять», «защи- щать». Раскрывая этимологическое значение данного слова в чешском, сло- вацком и польском языках, лингвист также употребляет слова «хранить»,
«охранять» и «защищать» как синонимы1. Таким образом, можно заключить,
что с лингвистической точки зрения оснований для разграничения слов «за- щита» и «охрана» не имеется; в русском языке они являются синонимами.
В пользу такого вывода свидетельствует и словоупотребление, сло- жившееся в юридической литературе, в которой с дореволюционных времен термин «охрана (охранение) прав» применяется как равнозначный термину
«защита прав». Так, в своей знаменитой «Юридической энциклопедии» Г. Аренс называет параграф «Об охранении прав»2. В. М. Хвостов и Е. В. Вась- ковский называют аналогичный раздел «Нарушение и защита права»3, К. Ф. Чиларж, Д. И. Мейер соответствующий раздел учебника называют «Защита прав»4. Можно отметить, что в работах Ю. С. Гамбарова, И. А. Покровского, В. И. Синайского, Г. Ф. Шершеневича специальные разделы с указанными названиями отсутствуют, однако в тексте эти правоведы употребляют терми- ны «охрана прав» и «защита прав» как равнозначные5. Никто из указанных ученых о необходимости разграничения терминов «охрана прав» и «защита прав» даже не упоминает, что дает основания для вывода об отсутствии в правоведении традиции разграничивать указанные понятия.
Теперь прибегнем к догматическому анализу понятий «защита права» и
«охрана права» и попытаемся выяснить точку зрения законодателя по этому во-
1 Там же. С. 355.
2 Аренс Г. Указ. соч. С. 407.
3 Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 190; Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. М.: Университетская типография, Стра- стной бульвар, 1905. С. 192.
4 Чиларж К. Ф. Указ. соч. С. 434; Мейер Д. И. Русское гражданское право (в 2-х ч.
Часть 1). М.: Статут, 1997. С. 264.
5 См., например: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М.: Зерцало, 2003. С. 30, 44, 45, 48, 49, 53 и др.; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского
права. С. 120-122, 139, 223-224 и др.; Синайский В. И. Указ. соч. С. 55, 62, 66, 90, 183-184
и др.; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М.: СПАРК, 1995. С. 9, 10, 11, 13, 57 и др.
просу. Конституция РФ употребляет термин «защита» в целом ряде статей: в ст. 2 (защита прав и свобод человека и гражданина), в ст. 7 (социальная защита), в ст. 23 (защита чести и доброго имени), в ст. 30 (защита интересов), в ст. 37 (за- щита от безработицы), в ст. 38 (защита материнства и детства), в ст. ст. 45, 71, 72 (защита прав и свобод человека и гражданина), в ст. 46 (судебная защита прав и свобод, правовая защита), в ст. 55 (защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов), в ст. 56 (защита конституционного строя), в ст. 61 (защита граждан), в ст. 74 (защита жизни и здоровья людей) и др. Термин «охрана» в Конституции РФ также употребляет- ся неоднократно: в ст. ст. 7, 41 (охрана труда и здоровья людей), в ст. 21 (охрана достоинства личности), в ст. 35 (охрана частной собственности), в ст. 44 (охрана интеллектуальной собственности), в ст. 52 (охрана прав потерпевших от пре- ступлений и злоупотреблений властью), в ст. 82 (охрана прав и свобод человека и гражданина) и др. В ГК РФ термин «защита» используется в целом ряде ста- тей: в ст. ст. 1, 10, 11, 12 (судебная защита нарушенных прав, гражданских прав), в ст. 31 (защита прав и интересов недееспособных или не полностью дее- способных граждан), в ст. 36 (защита прав и интересов подопечного), в ст. 150 (защита нематериальных благ), в ст. 152 (защита чести, достоинства и деловой репутации), в ст. 195, 199, 205 (защита права), в ст. ст. 234, 305 (защита владе- ния), в ст. 304 (защита прав собственника) и др. Употреблены в ГК РФ и терми- ны «охрана», «охранять»: в ст. ст. 13, 152, 177, 209, 222 (охраняемые законом интересы), в ст. 139 (охрана конфиденциальности), в ст. 187 (охрана интересов),
в ст. ст. 1225, 1232, 1240, 1246-12481 (охрана результатов интеллектуальной
деятельности и средств индивидуализации), 1228 (охрана авторства и имени ав- тора), 1252 (охрана товарного знака), 1256 (охрана произведения) и др. Широко употребляют термины «защита прав» и «охрана прав» также и другие норма-
1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Федеральный закон от 18.12.2006 г. № 230-ФЗ // СЗ РФ. 2006. № 52 (1 ч.). Ст. 5496.
тивные правовые акты1. Анализ законодательного употребления рассматривае- мых понятий позволяет утверждать, что законодатель использует их в тех слу- чаях, когда речь идет о предоставлении правовой защиты (правовой охраны) субъективным правам и интересам субъектов права, самим субъектам права, а также различным объектам. Везде указанные понятия употребляются в смысле
«защищать от посягательств со стороны, от опасности», «сохранять в целостно- сти». Поэтому можно заключить, что никакого различия в употреблении этих понятий законодатель не проводит.
Невозможно обнаружить указанные различия и в судебной практике. Например, в судебных актах нередко утверждается, что выбор способа защи- ты предопределяется спецификой охраняемого права и характером его нару- шения2. В данном случае под охраняемым правом понимается именно нару- шенное или оспариваемое право, в связи с чем возникает необходимость в использовании предусмотренных законом способов защиты.
1 Семейный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 291.12.1995 г. № 223-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16; Земельный кодекс Российской Федерации: Федераль- ный закон от 25.10.2001 г. № 136-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 44, ст. 4147; Трудовой кодекс Рос- сийской Федерации: Федеральный закон от 30.12.2001 г. № 197-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 3; Основы законодательства Российской Федерации о нотариате // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 10. Ст. 357; Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации: Федеральный закон от 24.07.1998 № 124-ФЗ // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3802; Об опеке и попечительстве: Федеральный закон от 24.04.2008 № 48-ФЗ // СЗ РФ. 2008.
№ 17. Ст. 1755.
2 См., например: определение Верховного Суда РФ от 11.11.2008 № 5-В08-107 // СПС КонсультантПлюс; постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 01.03.2012 по делу № А43-935/2011 // СПС КонсультантПлюс; постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.09.2011 по делу № А19-12369/09 // СПС КонсультантПлюс; постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02.07.2013 по делу № А03-14937/2011 // СПС Консультан- тПлюс; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.11.2011 по делу № А40-5247/11-30-44 // СПС КонсультантПлюс; постановление Феде-
рального арбитражного суда Московского округа от 11.04.2012 по делу № А41-15207/10 // СПС КонсультантПлюс; постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 02.04.2013 по делу № А12-18708/2012 // СПС КонсультантПлюс; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.12.2008 по делу № А56- 6113/2008 // СПС КонсультантПлюс; постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 20.10.2011 по делу № А35-12978/2010 // СПС КонсультантПлюс;.
Интерпретируя норму п. 1 ст. 1065 ГК РФ1, согласно которой опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запреще- нии деятельности, создающей такую опасность, суды указывают, что уста- новленное данной нормой правило выполняет предупредительную функцию, направленную на обеспечение охраны прав и интересов граждан и организа- ций и является в соответствии со ст. 12 ГК РФ одним из способов защиты гражданских прав2. В данном случае также невозможно провести различие между понятиями защиты и охраны, поскольку охрана прав и интересов гра- ждан и организаций обеспечивается в данном случае именно посредством применения соответствующего способа защиты – пресечения действий, на- рушающих право или создающих угрозу его нарушения (абз. 3 ст. 12 ГК РФ).
1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Федеральный закон от 26 янв. 1996 г. № 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.
2 См., например: постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.09.2012 по делу № А43-36149/2011 // СПС КонсультантПлюс; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.02.2012 по делу № А40- 21246/11-110-157 // СПС КонсультантПлюс; постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28.12.2012 по делу № А06-8654/2011 // СПС КонсультантП- люс; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.01.2012 по делу № А26-9254/2010 // СПС КонсультантПлюс; постановление Федераль- ного арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.10.2011 по делу № А32- 3795/2011 // СПС КонсультантПлюс; постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 30.03.2012 по делу № А14-3404/2011 // СПС КонсультантПлюс;
постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2012 по делу № А43-
36149/2011 // СПС КонсультантПлюс; постановление Второго арбитражного апелляцион- ного суда от 12.10.2012 по делу № А29-4195/2012 // СПС КонсультантПлюс; постановле- ние Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2012 по делу № А45-7869/2011
// СПС КонсультантПлюс; постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2013 по делу № А70-5688/2012 // СПС КонсультантПлюс; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2009 по делу № А40-50745/08-1-336 // СПС КонсультантПлюс; постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2012 по делу № А55-15444/2012 // СПС КонсультантПлюс; постановление Двена- дцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2012 по делу № А06-1008/2012 // СПС КонсультантПлюс; постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2011 по делу № А26-9254/2010 // СПС КонсультантПлюс; постановление Пятна- дцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2012 по делу № А32-30559/2011 // СПС КонсультантПлюс; постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2011 по делу № А50-16665/2010 // СПС КонсультантПлюс; постановление Два- дцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2013 по делу № А68-8024/12 // СПС КонсультантПлюс.
Относительно рассмотренных выше попыток разграничить охрану и защиту можно отметить также, что наличие пространных рассуждений о раз- граничении охраны и защиты способны вводить исследователей в заблужде- ние и приводить к противоречивым выводам. Так, А. А. Левков, отмечая, что законодатель не проводит различия между защитой и охраной, утверждает:
«Однако с научной точки зрения провести такое различие необходимо, ибо под охраной большинство авторов понимает общий процесс правого регули- рования, в то время как правоохранительные правоотношения, как правило, именуются отношениями по реализации норм юридической ответственно- сти»1. Однако далее автор отнюдь не предпринимает попытки «провести та- кое различие», а идет по пути наименьшего сопротивления, утверждая: «Мне представляется целесообразным отказаться от использования термина “охра- на” для характеристики общего процесса правового регулирования, регуля- тивных правоотношений»2.
По поводу же предпринимаемых рядом авторов усилий провести раз-
граничение между понятиями «защита права» и «охрана права» хотим отме- тить, что материал настоящего параграфа показывает бесплодность таких попыток, поскольку ни лингвистических, ни догматических оснований для этого не имеется. Эти понятия тождественны.
|