Профессиональная служебная деятельность на должности гражданской службы осуществляется гражданским служащим на основании акта о назначении на должность гражданской службы и служебного контракта.

Изданию акта о назначении на должность гражданской службы и, соответственно, заключению служебного контракта предшествует факт определения представителем нанимателя правового основания замещения должности гражданской службы.

Согласно ч. 1 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ замещение должности гражданской службы осуществляется по результатам конкурса, проведение которого заключается в оценке профессионального уровня претендентов на замещение должности гражданской службы, их соответствия установленным квалификационным требованиям для замещения должности гражданской службы.

Без проведения конкурса, в том числе по усмотрению представителя нанимателя, замещение должности гражданской службы осуществляется по основаниям, предусмотренным ч.ч. 2–4 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ. При этом отдельные основания, по которым замещение должности гражданской службы осуществляется без проведения конкурса, на наш взгляд, являются несколько спорными. Так, согласно п. 1 ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ не требуется проведения конкурса при назначении на замещаемые на определенный срок полномочий должности гражданской службы категорий «руководители» и «помощники (советники)». Согласно п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ должности категории «руководители» замещаются на определенный срок полномочий или без ограничения срока полномочий, должности категории «помощники (советники)» замещаются на определенный срок, ограниченный сроком полномочий лиц, замещающих государственные должности руководителей государственных органов, руководителей территориальных органов федеральных органов исполнительной власти и руководителей представительств государственных органов. Срочный характер замещения данных должностей в соответствии с ч. 3, п. 1 ч. 4 ст. 25 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ является законодательно установленным случаем для заключения срочного служебного контракта, что, в свою очередь, является самостоятельным основанием, предусмотренным п. 3 ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ для замещения должности гражданской службы без проведения конкурса. Таким образом, рассматриваемое основание замещения должности гражданской службы без проведения конкурса является избыточным и, на наш взгляд, подлежит исключению. Следует также отметить, что в соответствии с п.1 ч. 4 ст. 25 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ срочный служебный контракт заключается в случае замещения отдельных должностей гражданской службы категории «руководители», а также должностей гражданской службы категории «помощники (советники)». При этом, акцентировав внимание на отдельных должностях гражданской службы рассматриваемых категорий, законодатель не обозначил каких-либо критериев их определения, не предъявил требований к установлению перечня данных должностей нормативным правовым актом государственного органа, как это, например, предусмотрено в отношении должностей гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну (ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ). Обозначенный пробел в правовом регулировании анализируемых отношений на практике предоставляет возможность представителю нанимателя самостоятельно определять данные должности гражданской службы и назначать на них «доверенных» ему лиц без проведения конкурса, что подтверждается и примерами судебной практики[1].

Предусмотренное п. 3 ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ основание замещения должности гражданской службы без проведения конкурса при заключении срочного служебного контракта, на наш взгляд, также является не вполне обоснованным. Например, срочный служебный контракт заключается в случае замещения должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с законодательством сохраняется должность гражданской службы (п. 2 ч. 4 ст. 25 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ). Согласно ч. 4 ст. 256 ТК РФ должность гражданской службы сохраняется за гражданским служащим на период его отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Назначаемый на данную должность гражданской службы без проведения конкурса гражданский служащий, с заключением с ним срочного служебного контракта - на период указанного отпуска, берет на себя обязательства по прохождению гражданской службы, исполнению должностных обязанностей на высоком профессиональном уровне. При этом условия прохождения им гражданской службы, за исключением основания и порядка замещения должности гражданской службы, на наш взгляд, ничем не отличаются от условий прохождения гражданской службы и исполнения должностных обязанностей гражданскими служащими, назначенными на аналогичные должности гражданской службы по результатам конкурса, с заключением с ними служебных контрактов на неопределенный срок. Он так же, как и все гражданские служащие, несет ответственность за неисполнение (ненадлежащее исполнение) возложенных на него должностных обязанностей, получает денежное содержание. Ему, но только в особом порядке, присваивается классный чин, проводится аттестация. Как отмечается в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 3 февраля 2009 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности частей 1, 2, 3 и 4 статьи 22 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и пунктов 2 и 4 части 2 статьи 13 Закона Псковской области «О государственной гражданской службе Псковской области», в связи с запросом Псковского областного Собрания депутатов»[2] федеральный законодатель, вводя конкурсный порядок подбора кадров в качестве общего правила, вправе - с учетом соответствующих правомерных целей и необходимости поддержания баланса законных интересов, связанных с организацией и функционированием государственной службы, - предусматривать исключения из этого общего правила, определяя случаи, в которых конкурс на замещение должностей государственной службы не проводится.

Однако рассматриваемое нами законодательное исключение из общего правила конкурсного замещения должности гражданской службы, как полагаем, не обусловлено какой-либо правомерной целью и не содержит правовой необходимости этому. Не способствует оно и установлению равных условий для прохождения гражданской службы и, соответственно, препятствует реализации принципа гражданской службы, предусмотренного п. 3 ст. 4 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ.

Возможно, что такой целью или правовой необходимостью могли бы выступать исключительные обстоятельства, которые обусловливают невозможность надлежащего осуществления государственных функций при отсутствии гражданского служащего, чьи служебные обязанности непосредственно связаны с исполнением полномочий соответствующего органа государственной власти[3]. Однако именно исключительность данных обстоятельств предопределяет право представителя нанимателя на перевод гражданского служащего на срок до одного месяца (ч. 1 ст. 30 Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ) либо возможность возложения на гражданского служащего должностных обязанностей в порядке совмещения должностей гражданской службы (ст. 60.2 ТК РФ). Для надлежащего осуществления государственных функций, несмотря на то что замещаемая должность гражданской службы не является вакантной[4], по нашему мнению, мог бы быть использован и кадровый резерв, формируемый в том числе на конкурсной основе. Само же согласие на заключение срочного служебного контракта и, соответственно, на прохождение гражданской службы в течение определенного срока не может, на наш взгляд, являться достаточным основанием для назначения на должность гражданской службы без проведения конкурса.

Таким образом, замещение должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с законодательством сохраняется должность гражданской службы, как представляется, должно осуществляться по результатам конкурса с последующим заключением с гражданским служащим срочного служебного контракта, за исключением случаев, например, замещения должностей гражданской службы сроком до 3 месяцев (на период отсутствия гражданского служащего на службе в связи с его временной нетрудоспособностью, отпуска без сохранения денежного содержания (ч. 15 ст. 46 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ), отпуска по беременности и родам (ст. 255 ТК РФ), дополнительного профессионального образования (ст. 53 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, ст. 187 ТК РФ). Установление указанного срока связано с тем, что в соответствии с п.п. 11, 14 Положения о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 1 февраля 2005 г. № 112[5] (далее – Положение о конкурсе), минимальный срок реализации конкурсной процедуры составляет 36 календарный дней. В практической деятельности государственных органов срок проведения конкурса, как правило, составляет 2 месяца и в отдельных случаях достигает 3 месяцев. Соответственно, время, затраченное государственным органом на проведение конкурса, составляет большую или равную часть периода 3-месячного срока временного замещения должности гражданской службы. Таким образом, проведение конкурса для замещения должностей гражданской службы сроком до 3 месяцев является нецелесообразным. Это обусловливает необходимость дифференциации оснований замещения должностей гражданской службы при заключении срочного служебного контракта на основе детального анализа всех ситуаций, при которых осуществляется заключение служебного контракта на определенный срок, что, несомненно, является предметом отдельного исследования.

рассмотрении назначения на отдельные должности гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну (ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ), следует отметить, что данное основание замещения должности гражданской службы без проведения конкурса также не содержит правовой необходимости. Несмотря на то что перечень отдельных должностей гражданской службы утверждается нормативным актом государственного органа, данный перечень, согласно разъяснениям Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14 апреля 2010 г. № 5946-17[6], может в себя включать как все должности гражданской службы, предусмотренные номенклатурой должностей, при назначении на которые граждане обязаны оформить допуск к сведениям, составляющим государственную тайну[7], так и часть должностей гражданской службы, предусмотренных указанной номенклатурой.

При этом, согласно абз. 4 п. 17 Положения о конкурсе, для проведения конкурса на замещение вакантной должности гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которой связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, в государственном органе формируется состав конкурсной комиссии с учетом положений законодательства Российской Федерации о государственной тайне. Таким образом, какие-либо объективные причины для непроведения конкурса в представленной ситуации отсутствуют. В связи с этим ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, по нашему мнению, должна быть исключена.

Назначение на должность гражданской службы, относящейся к группе младших должностей гражданской службы, также может быть осуществлено по решению представителя нанимателя без проведения конкурса (ч. 4 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ). При этом, как объективно отмечает В.С. Артюхов, «такое решение должно быть подтверждено соответствующим правовым актом государственного органа»[8] и содержать причины, обусловливающие невозможность проведения конкурса. «Объявление о проведении или о непроведении конкурса по вакантной младшей должности гражданской службы должно делаться в обязательном порядке»[9], обеспечивая право граждан на равный доступ к государственной службе. В связи с этим право представителя нанимателя, предусмотренное ч. 4 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, подлежит конкретизации в части необходимости обеспечения им открытости информации о принятом правовом акте государственного органа о проведении или непроведении конкурса для замещения должности гражданской службы, относящейся к группе младших должностей гражданской службы.

Несмотря на то, что ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ предусматривает исчерпывающий перечень оснований замещения должности гражданской службы без проведения конкурса, указанный законодательный акт содержит ряд норм, также позволяющих осуществлять внеконкурсное замещение должности гражданской службы.

Так, например, в соответствии с ч. 4 ст. 35 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ по истечении установленного срока полномочий гражданского служащего, замещающего должность гражданской службы категории «руководители» или «помощники (советники)», гражданский служащий может быть назначен на ранее замещаемую им должность или иную должность гражданской службы, за исключением случая совершения им виновных действий, если данное условие предусмотрено срочным служебным контрактом. Реализация данного правила, включенного в качестве соответствующего условия в содержание срочного служебного контракта, несмотря на то что оно направленно на учет интересов гражданского служащего[10], всецело зависит от усмотрения представителя нанимателя. Оно, в силу диспозитивности нормы, не только не гарантирует гражданскому служащему, замещавшему должность гражданской службы, относящейся к одной из вышеуказанных категорий, его назначение на ранее замещаемую им должность или иную должность гражданской службы, но и, на наш взгляд, нарушает право на равный доступ к гражданской службе иных граждан, которые могли бы выразить желание по ее прохождению. К тому же ранее замещаемая гражданским служащим должность гражданской службы на день истечения установленного ему срока полномочий может быть замещена другим гражданским служащим, увольнение которого, ввиду отсутствия правовых оснований, невозможно. Иная должность гражданской службы в государственном органе также может отсутствовать. Таким образом, ч. 4 ст. 35 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, по нашему мнению, подлежит исключению.

ч.ч. 15, 16 ст. 48 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ на основании решения аттестационной комиссии о несоответствии гражданского служащего замещаемой должности гражданской службы по результатам аттестации издается правовой акт государственного органа, предусматривающий понижение гражданского служащего в замещаемой должности гражданской службы и исключение его из кадрового резерва в случае нахождения гражданского служащего в нем. При этом в соответствии с п. 17 вышеуказанной статьи Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ понижение гражданского служащего в должности гражданской службы осуществляется посредством его перевода на другую (нижестоящую) должность гражданской службы (при ее наличии) с согласия гражданского служащего. При отказе гражданского служащего от данного перевода представитель нанимателя вправе освободить гражданского служащего от замещаемой должности гражданской службы и уволить его с гражданской службы.

что рассматриваемый перевод связан с назначением на нижестоящую должность гражданской службы, а также принимая во внимание отсутствие правового основания для назначения на данную должность гражданской службы без проведения конкурса, ее замещение в соответствии с положениями Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ должно осуществляться по результатам конкурса. Однако это препятствует реализации вышеуказанного решения аттестационной комиссии и соответствующего правового акта государственного органа, а также требует согласия гражданского служащего на его участие в конкурсе, наличие которого не может гарантировать, что его победителем станет именно он.

Учитывая вышеизложенное, считаем необходимым внести изменения в Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, предусматривающие установление отдельного основания для непроведения конкурса при назначении гражданского служащего на нижестоящую должность гражданской службы по результатам аттестации, дополнив ч. 2 ст. 22 п. 6 следующего содержания:

«6) при назначении на должность гражданской службы гражданского служащего в случае, предусмотренном пунктом 3 части 16 статьи 48 настоящего Федерального закона.».

Назначение на должность гражданской службы, как было отмечено выше, связано не только с определением соответствующего основания ее замещения, но и с изданием акта о назначении на должность гражданской службы. В акте государственного органа о назначении на должность гражданской службы подлежит отражению фамилия, имя, отчество назначаемого гражданского служащего, наименование замещаемой им должности гражданской службы с указанием категории, группы и основания ее замещения, а также в случаях, предусмотренных законодательством, условие об испытании гражданского служащего.

Согласно ч. 1 ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ в акте государственного органа о назначении на должность гражданской службы, в отношении граждан, впервые поступающих на гражданскую службу, предусматривается условие об испытании гражданского служащего продолжительностью от одного месяца до одного года. В силу императивности данной нормы испытание в обязательном порядке устанавливается в отношении всех граждан, впервые поступающих на гражданскую службу, независимо от основания и срока их замещения, т.е. по результатам конкурса или без проведения конкурса, на определенный или неопределенный срок.

Учитывая, что назначение на должность гражданской службы при заключении срочного служебного контракта, как правило, осуществляется на срок от одного года до пяти лет (ч. 2 ст. 25 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ), срок испытания может совпадать со сроком действия срочного служебного контракта. В связи с этим в ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ необходимо определить, что при заключении срочного служебного контракта сроком на один год испытание устанавливается на срок от одного до шести месяцев. Аналогичное по смыслу, но отличное по содержанию и срокам положение предусмотрено ч. 6 ст. 70 ТК РФ.

Дискуссионным, на наш взгляд, является вопрос об обязательности установления испытания для граждан, подлежащих назначению на должность гражданской службы по результатам конкурса. Во-первых, конкурс проводится в целях оценки профессионального уровня кандидатов на замещение вакантной должности гражданской службы, их соответствия квалификационным требованиям к этой должности. То есть оценке подлежат знания, умения и навыки (профессиональный уровень) кандидатов, определяется и их соответствие квалификационным требованиям для замещения должности гражданской службы. Во-вторых, данная оценка осуществляется конкурсной комиссией государственного органа:

- на основании представленных кандидатами документов об образовании, прохождении гражданской или иной государственной службы, осуществлении другой трудовой деятельности;

- на основе конкурсных процедур, предусматривающих применение методов оценки профессиональных и личностных качеств кандидатов, включая индивидуальное собеседование, анкетирование, проведение групповых дискуссий, написание реферата или тестирование по вопросам, связанным с выполнением должностных обязанностей по вакантной должности гражданской службы, на замещение которой претендуют кандидаты.

Таким образом, кандидат на замещение вакантной должности гражданской службы посредством конкурсного отбора проверяется на предмет его соответствия должности гражданской службы, на которую он претендует. Установление дополнительного испытания при условии качественного проведения конкурса для данных лиц при их назначении на должность гражданской службы, как полагаем, является излишним. Именно поэтому п. 1 ч. 4 ст. 70 ТК РФ предусмотрено, что испытание при приеме на работу не устанавливается для лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности. Это обусловливает необходимость установления диспозитивного правила применения испытательного срока в отношении граждан, впервые поступающих на гражданскую службу.

Следует также отметить, что Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ не определена процедура исполнения условия об испытании, не закреплены им и полномочия субъектов Российской Федерации по его правовому регулированию. Несмотря на это, например, в Санкт-Петербурге, Мурманской, Брянской, Оренбургской, Томской, Тульской областях утверждены порядки прохождения испытания[11], законность и обоснованность принятия которых вызывает сомнения.

Как полагаем, установление испытания при назначении на должность гражданской службы в большей степени направлено не на проверку соответствия гражданского служащего замещаемой должности, а на:

- стимулирование гражданского служащего к надлежащему исполнению им своих должностных обязанностей под угрозой расторжения с ним служебного контракта до истечения срока испытания ввиду неудовлетворительных результатов испытания (ч. 7 ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ). Выступая тем самым фактором, оказывающим постоянное (в течение всего испытательного срока) психологическое давление на гражданского служащего, оно (испытание) ставит данного гражданского служащего в неравное положение с другими гражданскими служащими, испытание в отношении которых не установлено, либо срок его истек;

- определение гражданским служащим необходимости дальнейшего осуществления профессиональной служебной деятельности в данном государственном органе (с учетом сложившейся в государственном органе системы управления и личностных отношений в коллективе). В этой связи гражданскому служащему предоставлено право расторжения служебного контракта до истечения срока испытания с предупреждением об этом представителя нанимателя в срок, отличающийся от общеустановленного срока (две недели), составляющего не менее чем три дня (ч. 10 ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ).

Следует также отметить, что законодательно определенная цель испытания, предусматривающая проверку соответствия гражданского служащего замещаемой должности гражданской службы, полностью совпадает с целью проведения аттестации гражданских служащих (ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ). В связи с этим одно из правовых явлений должно, на наш взгляд, включать в себя другое или одному из них должна быть определена иная цель. Однако как бы ни была сформулирована цель испытания или аттестации, их правовая природа, как нам представляется, будет совпадать. В связи с этим испытание не является самостоятельным элементом прохождения гражданской службы, так как реализация предусмотренных ею условий, на наш взгляд, должна осуществляться в рамках аттестации гражданских служащих, образуя самостоятельный ее вид – вступительную аттестацию. Применение вступительной аттестации, на наш взгляд, позволит:

1) исключить тождественность целей двух правовых явлений;

2) исключить пробел в правовом регулировании отношений по прохождению испытания посредством реализации вступительной аттестации в рамках законодательно регламентированного порядка проведения аттестации;

3) нивелировать фактор угрозы расторжения служебного контракта до истечения срока испытания (за исключением случаев совершения гражданским служащим дисциплинарных проступков, влекущих его увольнение с гражданской службы), а также психологического давления на гражданского служащего ввиду определения его соответствия замещаемой должности гражданской службы:

- по истечении установленного срока для проведения вступительной аттестации;

- на основе не первичных, а итоговых результатов профессиональной служебной деятельности гражданского служащего за период, предшествующий вступительной аттестации. При этом оценка достигнутых результатов будет осуществлена коллегиальным органом – аттестационной комиссией с включением в ее состав наравне с другими членами данной комиссии независимых экспертов и представителей общественного совета при государственном органе (при его образовании при государственном органе);

4) документально зафиксировать как результаты профессиональной служебной деятельности гражданского служащего, так и принятое на основе их оценки решение аттестационной комиссии;

5) обеспечить защиту интересов гражданского служащего и представителя нанимателя в случае рассмотрения индивидуального служебного спора.

Полученные нами анкетные данные также свидетельствуют о том, что более одной трети респондентов – 107 гражданских служащих (35 %) от числа опрошенных гражданских служащих на заданный им вопрос «Считаете ли Вы, что испытание, устанавливаемое при назначении на должность гражданской службы, позволяет проверить соответствие гражданского служащего замещаемой должности» ответили, что не согласны или скорее не согласны, чем согласны с этим. При этом 146 (47,7 %) респондентов от числа опрошенных гражданских служащих высказались за необходимость отнесения вопроса об оценке результатов испытания на рассмотрение комиссии, формируемой в государственном органе.

целях комплексного рассмотрения положений, определяющих условия установления испытания, следует также обратиться к анализу отдельных положений ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ. Так, п. 3 ч. 2 указанной статьи Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ предусмотрено, что испытание может быть установлено по решению представителя нанимателя при назначении гражданского служащего на должность гражданской службы в порядке перевода из другого государственного органа - на срок от одного до шести месяцев. Данное диспозитивное правило, на наш взгляд, полностью поглощается другим нормативным предписанием, предусматривающим возможность установления испытания при назначении на должность гражданской службы гражданина, ранее проходившего государственную службу Российской Федерации - на срок от одного до шести месяцев (п. 2 ч. 2 ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ). Обоснованием данной позиции является то, что перевод гражданского служащего в другой государственный орган является основанием прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы (п. 5 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ). Таким образом, увольняемый в связи с переводом гражданский служащий до его назначения на должность гражданской службы в другом государственном органе прекращает свой статус и выступает в качестве лица, ранее проходившего государственную службу Российской Федерации. К тому же, согласно п. 11 Правил предоставления гражданскому служащему в случае отсутствия вакантных должностей в государственном органе, в котором сокращаются должности гражданской службы, или государственном органе, которому переданы функции упраздненного государственного органа, вакантной должности гражданской службы в иных государственных органах, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19 сентября 2013 г. № 822[12], переводу гражданского служащего в другой государственный орган предшествует процедура собеседования с этим гражданским служащим. Соответственно, на наш взгляд, недостаточно логичным является принятие решения о предоставлении гражданскому служащему вакантной должности гражданской службы в порядке перевода под условием прохождения им испытания. Согласие на прием должно быть безусловным. Оно должно гарантировать гражданскому служащему дальнейшее его прохождение гражданской службы в государственном органе, в который он подлежит переводу. Именно по этой причине, как представляется, испытание при приеме на работу не устанавливается для лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями (абз. 7 ч. 4 ст. 70 ТК РФ).

Следует также отметить, что назначение на должность гражданской службы гражданского служащего, уволенного по вышеуказанному основанию, возможно только по результатам конкурса. Без проведения конкурса замещение должности гражданской службы в порядке перевода возможно только в случаях, предусмотренных п. 4 ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ. Однако не понятно, почему при сокращении должностей гражданской службы или упразднении государственного органа законодательно допускается перевод гражданского служащего в государственный орган, которому переданы функции упраздненного государственного органа, или в другой государственный орган и, соответственно, назначение гражданского служащего на должность гражданской службы без проведения конкурса, а при переводе гражданского служащего, в соответствии с ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, назначение на должность гражданской службы без проведения конкурса невозможно. Это не только создает правовую коллизию при переводе гражданского служащего в соответствии с ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, но и ставит в неравное положение одного гражданского служащего по отношению к другим гражданским служащим, государственно-служебные отношения с которыми при их переводе подлежат продолжению (ст. 31 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ).

Таким образом, назначение гражданского служащего на должность гражданской службы в порядке перевода в соответствии с ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ должно осуществляться без проведения конкурса и без установления испытания. Это обусловливает внесение следующих изменений в Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ:

1) в п. 4 ч. 2 ст. 22 слова «частью 2 статьи 28» заменить словами «частями 1, 2 статьи 28»;

2) в ст. 27:

- в ч. 2:

в п. 2 точку с запятой заменить точкой;

п. 3 исключить;

- п. 2 ч. 3 после слов «назначенных в соответствии с» дополнить словами «частями 1, 2 статьи 28,».

испытательного срока и продолжение замещения гражданским служащим должности гражданской службы выступают обстоятельствами, подтверждающими то, что гражданский служащий выдержал испытание (ч. 9 ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ). При этом гражданский служащий как минимум до окончания трехдневного срока испытания, за пределами которого уведомление гражданского служащего о том, что он не выдержал испытание, незаконно, находится в неведении относительно результатов испытания и дальнейшего прохождения гражданской службы. Законодательно не предусмотрено доведение до гражданского служащего результатов его испытания (как положительных, так и отрицательных), за исключением вышеуказанного уведомления, не определены и сроки, в течение которых гражданский служащий должен быть с ними ознакомлен. В связи с этим не представляется возможным установить, действительно ли гражданский служащий соответствует замещаемой должности гражданской службы. Не связано ли продолжение по окончании испытательного срока замещения гражданским служащим должности гражданской службы с:

1) пропуском срока письменного уведомления гражданского служащего о том, что он не выдержал испытание;

2) отсутствием материалов, достаточных для принятия решения о несоответствии гражданского служащего замещаемой должности по причине ненадлежащего оформления результатов исполнения (например, ввиду отсутствия плана испытания, надлежащего контроля исполнения мероприятий плана и др.);

3) личными интересами представителя нанимателя по дальнейшему прохождению гражданской службы гражданским служащим, несоответствие которого замещаемой должности гражданской службы документально подтверждено и др.?

Эти и многие другие возникающие в практической деятельности вопросы применения испытания дополнительно обосновывают необходимость введения вступительной аттестации. Проведенный экспертный опрос 50 работников подразделений по вопросам государственной службы и кадров государственных органов также позволяет отметить, что, по мнению 37 (74 %) респондентов, испытание, устанавливаемое при назначении на должность гражданской службы и заключении служебного контракта, носит номинальный характер и направлено на повышение дисциплинированности гражданского служащего. При этом в большинстве случаев результаты испытания зависят от оценки непосредственного руководителя испытуемого гражданского служащего, носят субъективный характер, а полученные результаты документально не фиксируются.

Учитывая вышеизложенное, предлагаем ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ изложить в следующей редакции:

«Статья 27. Вступительная аттестация на гражданской службе

1. В акте государственного органа о назначении на должность гражданской службы и при заключении служебного контракта с гражданином, впервые поступающим на гражданскую службу, а также с гражданами или гражданскими служащими, указанными в части 2 настоящей статьи, может быть предусмотрено условие о проведении вступительной аттестации. Вступительная аттестация гражданского служащего проводится по истечении срока прохождения гражданской службы в замещаемой должности гражданской службы (далее в настоящей статье – срок службы) от одного месяца до одного года.

При заключении срочного служебного контракта сроком на один год вступительная аттестация проводится по истечении срока службы от одного до шести месяцев.

2. Вступительная аттестация может устанавливаться в отношении:

1) гражданина или гражданского служащего, назначение которых на должности гражданской службы и освобождение которых от должностей гражданской службы осуществляются Президентом Российской Федерации или Правительством Российской Федерации. В этом случае она проводится по истечении срока службы от одного месяца до одного года;

2) гражданина, ранее проходившего государственную службу Российской Федерации. В этом случае она проводится по истечении срока службы от одного до шести месяцев.

3. Вступительная аттестация не устанавливается:

1) для граждан или гражданских служащих, назначение которых на должности гражданской службы осуществляется по результатам конкурса;

2) для граждан, получивших среднее профессиональное образование по программе подготовки специалистов среднего звена или высшее образование в соответствии с договором о целевом обучении с обязательством последующего прохождения гражданской службы и впервые поступающих на гражданскую службу;

3) для гражданских служащих, назначенных в соответствии с частями 1, 2 статьи 28, пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона на должность гражданской службы в порядке перевода в связи с сокращением должностей гражданской службы или упразднением государственного органа;

4) для иных граждан и гражданских служащих, для которых законодательством Российской Федерации предусмотрены гарантии по сохранению места работы (должности).

4. В срок службы для проведения вступительной аттестации не засчитываются период временной нетрудоспособности гражданского служащего и другие периоды, когда он фактически не исполнял должностные обязанности.

5. Вступительная аттестация проводится в соответствии со ст. 48 настоящего Федерального закона.

6. До проведения вступительной аттестации гражданский служащий вправе расторгнуть служебный контракт по собственному желанию, предупредив об этом представителя нанимателя в письменной форме не позднее чем за три дня.».

На основе акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы с гражданским служащим заключается служебный контракт, суть которого «исчерпывается согласием» его сторон[13]. Отношения в публично-правовой сфере, как справедливо отмечает А.Ф. Ноздрачев, «возникают на основе акта субъекта публичного права (в данном случае – о назначении на должность), а не частноправового договора (в данном случае – найма на работу)»[14]. Аналогичной позиции придерживается и А.А. Гришковец, указывая на то, что акт о назначении на должность – это юридический факт, облеченный в правовую форму, соответствующим образом оформленное волеизъявление публичной власти. С его изданием гражданин Российской Федерации, поступающий на государственную службу, приобретает статус государственного служащего. С ним связывается возникновение государственно-служебного правоотношения[15]. Как вполне справедливо отмечают М.В. Пресняков и С.Е. Чаннов, акт о назначении на должность государственной службы сам по себе является основанием возникновения государственно-служебных правоотношений[16], а выраженное в нем волеизъявление одной стороны порождает обязанности (права) другой стороны[17]. При этом сторона, издавшая односторонний юридический акт, реализует властные полномочия государственного органа.

Таким образом, основанием возникновения государственно-служебных правоотношений является не само соглашение (хотя оно тоже наличествует), а административный акт о назначении на должность государственной службы.

Рассмотрение вопроса об административной процедуре назначения на должность гражданской службы позволяет сделать следующие выводы:

1) необходимо исключить п. 1 ч. 2, ч. 3 ст. 22, ч. 4 ст. 35 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, предусматривающие возможность замещения должности гражданской службы без проведения конкурса при назначении на замещаемые на определенный срок полномочий должности гражданской службы категорий «руководители» и «помощники (советники)», а также при назначении на отдельные должности гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, и по истечении установленного срока полномочий гражданского служащего, замещающего должность гражданской службы категории «руководители» или «помощники (советники)»;

2) нормативно в Федеральном законе от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ дифференцировать основания замещения должностей гражданской службы при заключении срочного служебного контракта, при наличии которых назначение на должности гражданской службы осуществляется без проведения конкурса;

3) внести изменение в ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, дополнив п. 4 основанием назначения на должность гражданской службы без проведения конкурса – в связи с переводом гражданского служащего в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, а также дополнить п. 6, предусматривающим назначение на должность гражданской службы без проведения конкурса в случае, предусмотренном п. 3 ч. 16 ст. 48 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, т.е. при назначении гражданского служащего на нижестоящую должность гражданской службы по результатам аттестации;

4) испытание гражданского служащего не образует самостоятельного элемента прохождения гражданской службы. Это обусловливает необходимость реализации ее условий в рамках аттестации гражданских служащих в виде вступительной аттестации.

[1] См., напр.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 5 октября 2011 г. № 33-15065. Срочный служебный контракт заключается в случае замещения отдельных должностей гражданской службы категории «руководители», а также должностей гражданской службы категории «помощники (советники)», и разрешение вопроса о первоочередном предоставлении вакантной должности определенному работнику отнесено к исключительной компетенции работодателя [электронный ресурс] // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс».

[2] Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 3 февраля 2009 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности частей 1, 2, 3 и 4 статьи 22 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и пунктов 2 и 4 части 2 статьи 13 Закона Псковской области «О государственной гражданской службе Псковской области» в связи с запросом Псковского областного Собрания депутатов» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2009. № 7, ст. 890.

[3] Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 19 января 2011 г. № 48-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Рахманиной Светланы Михайловны на нарушение ее конституционных прав частью 1 статьи 30 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» [электронный ресурс] // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс».

[4] Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 июня 2007 г. № 424-О-О «По запросу Государственного Собрания - Курултая Республики Башкортостан о проверке конституционности статьи 2 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» и части 3 статьи 30 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» [электронный ресурс] // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс».

[5] Указ Президента Российской Федерации от 1 февраля 2005 г. № 112 «О конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 6, ст. 439.

[6] Письмо Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14 апреля 2010 г. № 5946-17 «Разъяснения отдельных вопросов применения законодательства о государственной гражданской службе» [электронный ресурс] // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс».

[7] Постановление Правительства Российской Федерации от 6 февраля 2010 г. № 63 «Об утверждении Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. № 7, ст. 762.

[8] Артюхов В.С. Некоторые проблемные аспекты замещения должностей государственной гражданской службы Российской Федерации // Вестник Омского юридического института. 2010. № 1 (12). С. 17.

[9] Артюхов В.С., Косицин И.А. О гарантиях обеспечения равного доступа граждан к замещению младших должностей государственной службы // Актуальные вопросы публичного права. 2015. № 2 (32). С. 7.

[10] Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21 ноября 2013 г. № 1754-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Лаптевой Жанны Олеговны на нарушение ее конституционных прав частью 4 статьи 31, частями 1, 3 и 4 статьи 35, частями 1 и 2 статьи 37, статьей 73 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» [электронный ресурс] // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс».

[11] См., напр.: Постановление Правительства Санкт-Петербурга от 20 июля 2009 г. № 830 «О Типовом положении о порядке прохождения испытания при назначении на должность государственной гражданской службы Санкт-Петербурга в исполнительных органах государственной власти Санкт-Петербурга» // Вестник администрации Санкт-Петербурга. 2009. № 8; Постановление губернатора Мурманской области от 18 июня 2013 г. № 107-ПГ «Об утверждении положения о порядке прохождения испытания на государственной гражданской службе Мурманской области в исполнительных органах государственной власти Мурманской области» // Электронный бюллетень «Сборник нормативных правовых актов губернатора Мурманской области, правительства Мурманской области, иных исполнительных органов государственной власти Мурманской области» http://www.gov-murman.ru, 25.06.2013; Указ губернатора Брянской области от 31 июля 2013 г. № 479 «Об утверждении Положения о порядке прохождения испытания при назначении на должность государственной гражданской службы Брянской области в исполнительных органах государственной власти Брянской области и администрации губернатора Брянской области и правительства Брянской области» // Информационный бюллетень «Официальная Брянщина». 2013. № 20; Указ губернатора Оренбургской области от 13 апреля 2015 г. № 236-ук «Об утверждении Типового положения о порядке прохождения испытания при назначении на должность государственной гражданской службы Оренбургской области в органах исполнительной власти Оренбургской области» // Оренбуржье. 2015. 16 апреля; Постановление администрации Томской области от 6 апреля 2015 г. № 123а «О порядке прохождения испытания и организации наставничества на государственной гражданской службе Томской области» // Собрание законодательства Томской области. 2015. № 4/1 (120). Часть 2; Постановление губернатора Тульской области от 19 июля 2007 г. № 44-пг «Об утверждении Порядка проведения испытания государственных гражданских служащих при назначении на должности государственной гражданской службы в органах исполнительной власти и подразделениях аппарата правительства Тульской области» // Вестник администрации Тульской области. 2007. № 3 (39) и др.

[12] Постановление Правительства Российской Федерации от 19 сентября 2013 г. № 822 «Об утверждении Правил предоставления государственному гражданскому служащему в случае отсутствия вакантных должностей в государственном органе, в котором сокращаются должности государственной гражданской службы, или государственном органе, которому переданы функции упраздненного государственного органа, вакантной должности государственной гражданской службы в иных государственных органах» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2013. № 39, ст. 4977.

[13] Башуров В.Б. О месте служебного контракта в установлении государственно-служебных правоотношений на государственной гражданской службе Российской Федерации // Научный вестник Омской академии МВД России. 2011. № 1. С. 58–63.

[14] Ноздрачев А.Ф. От концепции реформирования государственной службы к новым идеям правового регулирования государственно-служебных отношений в Российской Федерации // Модернизация экономики России: итоги и перспективы. М., 2003. С. 185.

[15] Гришковец А.А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации: Учебный курс. М.: Дело и Сервис, 2003. С. 53.

[16] Пресняков М.В. Юридическая природа служебного контракта на гражданской службе: проблемы правовой определенности // Трудовое право. 2008. № 9. С. 53; Чаннов С.Е. Некоторые вопросы отграничения трудового договора от контрактов с государственными и муниципальными служащими // Трудовое право. 2008. № 2. С. 19–20.

[17] В научной литературе ряд авторов относят акты назначения на должность к односторонним сделкам в трудовом праве (См., напр.: Трудовое право России: Учебник / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. М.: ЮРИСТЪ, 2003. С. 104). Между тем, как отмечают М.В. Лушникова и А.М. Лушников, в этих случаях следует говорить о принятии односторонних актов (актов реализации права). Это право опирается на положительное законодательство. (Лушникова М.В. Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. С. 659; Лушникова М.В. Лушников А.М. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Т. 2. Коллективное трудовое право. Индивидуальное трудовое право. Процессуальное трудовое право. М.: Статут, 2009. С. 279).