При рассмотрении вопроса о современных смешанных правовых системах невозможно обойти стороной опыт правовых систем, которые послужили предтечами современных правовых систем.

Смешанные правовые системы существовали с античных времен и постоянно возникали в результате социальных контактов, торговли и общения между людьми. Рождение этих систем внутри империй предполагало неизбежность смешения (и невозможность сохранения изначальной чистоты), как только будет достигнут определенный уровень социальных и интеллектуальных связей с чужеземцами. В качестве примеров такого генезиса правовых систем могут служить Римская империя, Османская империя и колониальные державы XVI-XIX вв. Эти наднациональные субъекты прошлого заставляют предположить, что сегодняшние смешанные системы есть часть большой исторической и правовой модели.

Римская империя преобразовала законодательство римского народа в смешанную систему и вместе с тем создала ряд таких же систем в собственных провинциях. Причинами подобного пути развития является, во-первых, огромное количество чужеземных племен, собранных под властью Рима[1], а во-вторых, ценность, которую римляне придавали законам. С ранней античности (III в. до н.э.) римляне придерживались взгляда, в соответствии с которым право, применяемое к человеку, определялось не территорией его проживания, а принадлежностью к национальной группе[2]. При этом имели место случаи, когда народы признавались империей, но не сохраняли родовые обычаи, во многом по причине того, что уже достаточно романизировались, так как проживали в тесном контакте с римским народом на протяжении нескольких поколений[3] [4]. Таким образом, мозаика смешанных по своей природе систем уже находилась в процессе становления дуализма между сближающимся римским правом и национальным правом различных народов. Так, мы обнаружим, что перегрины в Риме не управлялись римскими законами. Право, применявшееся к ним, было их родным, или национальным правом, но так как в споры могли быть вовлечены неримляне со своими законами, противоречащими римским, претор перегринов создал композитную правовую систему - ius gentium, которая оказала большое влияние

-5

на ius civile . В конечном счете этот свод норм права начал применяться к отношениям, связанным не только с перегринами, но и с гражданами. Ius gentium было частично «получено» от городского претора, в то время как ius civile в свою очередь частично «получено» от претора перегринов[5]. Два правовых режима представляли смешанную систему в Риме.

Падение Западной римской империи в 476 г. изменило политическое положение Рима, но не остановило взаимодействие между римским правом и национальным правом. Преобладающее число германских племен продолжало жить на основании собственных законов и обычаев, в то время как римское население и духовенство следовало римским законам. Во многих случаях германские властители не навязывали личные законы завоеванным римским подданным. Внутри одного государства мог существовать плюрализм персонального права и легкость взаимодействия[6]. Так, к примеру, франкский капитулярий 768 г. гласил, что «все будут следовать своему праву, как римскому, так и салическому, а те, кто прибывает из других областей, будут жить в соответствии с правом своей страны»[7].

В начале IX в. архиепископ Агобард указал на вызванные этим социальные отношения: «Часто случается, что пятеро человек, идущих или сидящих вместе, подчиняются разным законам»[8]. Как следствие, некоторые правители приказывали составлять сборники римских законов, обязательных для их подданных. Право, применяемое в Г аллии к римлянам, содержалось в Lex Romana Visigothornm, выпущенном королем Аларихом II в 506 г. Вначале он касался исключительно римских граждан, а не всего населения, но в 654 г. начал применяться в равной мере и к римлянам, и к вестготам[9] [10]. Похожим образом в Бургундии римские подданные управлялись Lex Romana Burgondionum, в соответствии с политикой, при которой два народа, бургундский и римский,

4

признавались равными, но различными по закону .

На Апеннинском полуострове ломбардцы разрешили римским подданным руководствоваться законами Юстиниана. По этому поводу Дж. Мусуракис пишет: «Как и в Италии, в Галлии и Испании римское право сохранилось, хотя и в вульгаризированной форме, посредством применения принципов персонального права, а также церкви, чье право было пропитано основами и детально прописанными правилами римского права»[11]. В свою очередь М. Лупои констатирует, что этот якобы «принцип» не прописан ни в одном источнике и не является принципом[12].

Законодательство, как и население, к которому оно применялось, было согласованным и не могло быть разделено. Прямо или косвенно происходил процесс взаимовлияния и взаимодействия римского и германского права.

Согласно Лупои, «вестготтское законодательство неизменно основывалось на римских правовых традициях и различных источниках вульгаризированного римского права (ius commune), которое, в свою очередь, было под обратным влиянием». В то время как римские и германские составляющие сливались воедино, германские обычаи романизировались, а римские законы повергались в состояние варварства. Исходя из этого, указывает Дж. Мусуракис, многообразие законов сохранялось не путем сочетания персонального права, а в результате разнообразия местных обычаев. Таким образом, обычное право стало объединением элементов римского права и германского обычного права[13].

Смысл в том, что Западная Римская империя, как во время создания, так и во время падения эффективно создавала смешанные системы в короткие сроки. Эти ранние романо-германские системы служили в качестве средства сохранения вульгаризированного римского права, а позднее стали правовой базой для «болонского возрождения». Естественно, наличие смешанных элементов в этих системах сделало невозможным создание какой-либо «чистой» доктрины. Возрождение стало последней главой во взаимоотношениях между римским правом и местными законами, и оно прошло на основе территориальности. Однако процесс смешения был продолжен.

Османская империя, основанная в 1299 г., создала сложную и

многоуровневую правовую систему, опиравшуюся на исламские, тюркские, византийские и локальные традиции, которая к XIX в. развилась в смешанную правовую систему и наконец в XX в. приняла форму континентальной системы. Ч. Маллат заметил «мощный контраст» между образующей систему исламского права «персональной моделью» и преобладающей системой западного права, представленной в виде «территориальной модели»[14]. Введение норм шариата на завоеванных землях рассматривалось как важная миссия империи, претендующей на главенствующую роль в мусульманском мире[15].

Первоосновой Османской империи было исламское право, применявшееся к мусульманам в империи, при этом немусульмане являлись субъектами собственных законов (за исключением уголовных). Таким образом, каждая из обособленных групп интегрировалась в социально-правовую систему империи на особых, уникальных условиях, определяемых сочетанием теоретических норм шариатского законодательства, объективными потребностями государства и субъективной договоренностью местных властей с лидерами каждой конкретной группы[16] [17] [18]. Так, армяне, греки и евреи, жившие в столице империи или на ее окраинах, следовали своему праву и имели собственные суды. Немусульмане, проживавшие на европейских территориях, также имели собственные суды и право. К примеру, французские подданные, вплоть до капитуляции, имевшие особый статус, пользовались широкими привилегиями, в число которых входило наличие консульских судов и применение собственного права. Однако профессор Е. Орюджю утверждает, что вплоть до 1839 г. эта система не была смешанной, поскольку разные законы, хотя и сосуществовали, нет никаких доказательств, что они взаимодействовали друг с другом . Но все изменилось с началом эпохи

4 ~

танзимата , послужившей началом кардинального пересмотра государственной парадигмы османской Порты. Так, в соответствии с фирманом (указом), именуемым «Гюлъханейский хатт-и хюмаюн», целями законов провозглашались защита жизни и достоинства граждан, а также неприкосновенность имущества. Отдельное место в документе уделялось равенству перед законом мусульман и немусульман. В частности, закреплялось, что «мерами по защите жизни, чести и достоинства будут пользоваться все без исключения подданные, как мусульмане, так и другие миллеты (религиозные общины)»[19]. Кроме того, указ ввел новую концепцию уголовного права в правовую систему Турции[20] [21] [22]. Это дает основание утверждать, что с принятием данного указа турецкое право начало идти по пути «континентализации» правовой системы, в частности перенимая принципы Декларации прав человека и гражданина 1787 г. По мнению Е. Орюджю, именно в этот период, охватывавший 1839-1923 гг., система стала смешанной благодаря рецепции западного законодательства.

К концу 1880-х гг. османская правовая система полностью приобрела гибридный характер. Вместо исключительно исламской установилась смешанная юрисдикция - исламская и континентальная культуры действовали совместно. В тот момент система была многонациональной, смешанной и находилась в процессе трансформации. Система представляла собой «солянку с компонентами континентальной традиции, по большей части французской, законов христианского меньшинства, исламского права и сосуществующих и

4

смешивающихся традиций» .

В следующий период, с 1923 г. и по настоящее время, Турция стала государством с системой континентального права, «действительным членом континентальной правовой семьи», восприняв ряд элементов иностранных кодексов - Швейцарии, Италии и Германии. Конечно же, о чистоте континентального права говорить не приходится. Турция стала государством со смешанной правовой системой, поскольку она заимствовала право из разных источников. Системы, из которых произведены заимствования, были различными нитями европейского права, каждая из которых происходила от элементов, не свойственных турецкой правовой традиции.

Смешанные системы и правовой плюрализм тесно связаны с европейским колониальным господством. Нидерланды, Великобритания, Франция, Германия,

Бельгия, Португалия, Италия распространили европейское право на территориях Африки и Азии, где исконные народы имели собственное право. Часто возникал вопрос, будут ли местные законы совсем подавлены и заменены законами метрополии или сохранятся в той мере, чтобы не мешать государственной власти. Однако стоит отметить, что обычно метрополией признавалось и сохранялось персональное положение коренных народов, с которыми они столкнулись, даже если эти государства были приверженцами территориального принципа. Сохранение системы персонального права являлось методом управления и было оправданно по соображениям прагматизма[23] [24] [25] [26].

Таким образом, колониализм порождал множество смешанных систем.

Л

Британская система произвела систему англо-обычного права в Африке , гибридное англо-индусское право в Индии, англо-буддистское право в Бирме и

-5

англо-мусульманское право в Пакистане . К примеру, французская колониальная власть не делала каких-либо попыток подавить обычное право, несмотря на то, что зачастую французская политика основывалась на принципах ассимиляции и объединения с африканскими народами. В результате «огромная часть полученного законодательства из метрополии (Франции) не применялась к

4

основной массе населения» .

Анализ правовых систем прошлого приводит нас к заключению, что свойства плюральности и гибридности были характерными чертами правовых систем со времен древности, т.е. задолго до введения в научный оборот понятий «смешанная правовая система» и «смешанная юрисдикция». Исходя из этого, можно признать, что смешанные системы являются хрестоматийным примером неразрывности и взаимосвязанности исторического процесса, а также значимости опыта предыдущих эпох для современного общества в целом и юристов в частности.

Безусловным является факт, что при исследовании правовых систем необходимо четкое определение данного понятия. В отечественной и зарубежной компаративистике сломлено немало копий по вопросам трактовки понятий «правовая семья», «правовая система», «национальная правовая система». Однако в рамках данного исследования мы не собираемся брать на себя роль первопроходцев в terra cognita, а воспользуемся апробированными и признанными в научной среде понятиями, которые, по нашему мнению, полностью отвечают сути данных категорий.

Так, в качестве краткого рабочего определения под правовой системой будет пониматься комплексная правовая категория, представляющая собой совокупность внутренне согласованных, социально однородных юридических средств, методов, процедур, с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения и реализует меры юридической ответственности[27] [28].

Национальная правовая система будет рассматриваться как конкретноисторическая совокупность источников права, механизмов правового воздействия, юридической практики и господствующей правовой идеологии, сформировавшейся в пределах юрисдикционной территории государства2.

Правовая семья - совокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности их различных признаков и черт.

Определяя, из каких структурных элементов состоит правовая система, для ее плодотворного научного исследования необходимо различать формальную и

- 3

содержательную составляющие правовой системы .

Как верно утверждает С.А. Маркова-Мурашова, правовая система с формальной стороны предстает в нормативном (право и вообще нормативная структура общества, выраженная позитивно) и институциональном аспектах (правовая регламентация процедур правотворчества и правореализации). Содержательная сторона выражается в аксиологическом (правовая культура, правопонимание, правосознание, правовой менталитет и т.п.) и историческом аспектах (генезис правовой системы)[29]. При этом под генезисом систем, в том числе и правовых, понимают не только их возникновение, но и развитие. Последнее характеризует сущностную сторону их бытия. В таком понимании можно говорить не только о развитии системы, но и о системности этого развития. С общеметодологических позиций сам генезис представляет собой систему развития правовых систем. И только знание истории системы, под которой мы понимаем возникновение правовой системы как целостности (с учетом ее историко-культурных особенностей, специфики), позволяет понять и сам генезис конкретной правовой системы и, будучи определенным критерием, дает возможность ее сравнения с другими правовыми системами[30] [31].

Понятие «смешанная правовая система» вошло в научный оборот в 1960-х гг.

-5

благодаря восприятию правового мира, представленному Рене Давидом . Однако проблемы смешения и соединения правовых традиций занимали умы ученых еще задолго до определения, данного французским ученым[32]. Так, уже в 1899 г., за год до Всемирного конгресса в Париже, возвестившего рассвет сравнительного правоведения как современной дисциплины, Ф. П. Уолтон из Университета Макгилла отметил, что правовые системы Шотландии, Луизианы и Квебека являются вызовом классификации, находясь в «промежуточном положении» между общим и континентальным правом[33].

Р. Давид не создал раздел, именуемый «смешанная правовая система». Он скорее описал существование юрисдикций, которые случайным образом порождались благодаря ситуациям смешения двух западных правовых традиций, а также употреблял термин «смешанная» с отсылкой на западное и внезападное смешение[34]. Подобное использование термина «гибридная правовая система» было осуществлено К. Цвайгертом и Х. Кётцем для обозначения юрисдикций, не попадающих строго ни в одну из обозначенных ими групп[35] [36]. В дополнение, при рассмотрении шотландского права, немецкие правоведы подчеркнули особую притягательность этой правовой системы с точки зрения компаративистики, «как особого примера симбиоза английской и континентальной традиций». Как указывали Цвайгерт и Кётц, это может оказать «какое-то содействие тем, кто затевает великий проект будущего, а именно обеспечение постепенного

-5

сближения civil law и common law» . Так, благодаря изысканиям Р. Давида, К. Цвайгерта и Х. Кётца обыденное обозначение трансформировалось в самостоятельный объект научного исследования.

Тем не менее обстоятельства, сопутствующие рождению смешанных систем, не могут быть описаны как особо удачные. Во-первых, на тот момент господствовала идея правового национализма[37]. Во-вторых, смешанные системы, как правило, не формировались путем свободного, автономного выбора из континентального и общего права. Практически все они появились в результате колониализма, а точнее, последовательных волн завоевания державами, регулирующими континентальное и общее право. Кроме того, колониальная экспансия привела к подавлению и даже фактическому стиранию обычного права коренных народов[38]. В местах, где обычное право продолжало действовать, его необходимо было привести в соответствие с западным правом и не рассматривать как характерную особенность правового ландшафта. По мнению Р. Давида, многие юрисдикции становятся все более «смешанными» благодаря интенсивному распространению правовых моделей, особенно со второй половины XX в.[39]

Как правило, система приобретает характерные черты смешанности по прошествии длительного промежутка времени после основания государства. Учитывая эти задержки, смешанные правовые системы можно отнести к различным историческим обстоятельствам, послужившим в качестве основания их систем. К ним относятся: 1) межколониальные перемещения; 2) объединение государств; 3) культурный сдвиг под влиянием юристов[40] [41] [42].

Первая ситуация возникла, когда Франция, Испания и Г олландия уступили, передали (или потеряли) свои колонии Великобритании и США. Большинство смешанных систем (например, в Квебеке, ЮАР, Луизиане, Филиппинах и Пуэрто- Рико) были основаны данным путем. На захваченных территориях общее право было внедрено в публичное право, судебные учреждения и частично уголовное право в то время как континентальное право было сохранено в секторе частного права. Решение в пользу сохранения существующего континентального права, как правило, принималось в условиях, наиболее благоприятствующих этому, примером может служить, обустройство неанглоязычного населения материковой Европы на захваченных землях и нахождение в состоянии численного

3

превосходства, а также социально-экономического господства .

Вторым историческим обстоятельством объясняется развитие правовой системы в Шотландии. После Акта о Союзе 1707 г. публичное право основывалось на английском общем праве, а гражданское право, уголовное право

4

и правовые институты - на исконном шотландском праве .

Третья ситуация раскрывает причины развития смешанной системы в Государстве Израиль после обретения им суверенитета в 1948 г.[43] Израиль - изначально страна общего права в областях частного и публичного права. Тем не менее с момента своего основания страна постепенно и по частям сформировала, произвела кодификацию законов (статутов), внедрив континентальное право в область частного права. Это произошло из-за правовой культуры относительно небольшой группы юристов, состоящей из ведущих израильских законодателей первого поколения, в ходе независимого развития права страны. Основатели израильской смешанной системы обучались в континентальной Европе и сохранили сильное предпочтение к континентальному частному праву[44] [45]. Опыт Израиля представляет собой пример полного изменения в отношении средств и установок, на которых обычно основывались смешанные правовые системы, и считается образцом, в котором трансплантации континентального права

-5

наслаиваются и заменяют уже существующее общее право .

Изначально только юрисдикции, которые благодаря историческому присутствию различных колониальных держав унаследовали свойства от обеих западных правовых традиций, заслужили отличительное название «смешанные». Данный термин раньше использовался для обозначения юрисдикций, обладающих крайней специфичностью в среде западной правовой традиции. Специфические свойства этих систем сейчас становится все легче распознать во многих других современных западных правопорядках, включая и Евросоюз. Так, анализируя правовую ситуацию в Старом Свете, Р. Циммерманн отмечает, что «все национальные системы частного права в Европе на сегодняшний день можно охарактеризовать как смешанные правовые системы. Ни одна из них не осталась чистой в своем развитии со времен Средневековья. Все они представляют собой смешение различных элементов: римского права, обычного права коренных народов, канонического права, торговых обычаев и естественного права»[46]. Я. Смите зашел еще дальше, предположив, что новое европейское ius commune также однажды составит смешанную систему[47] [48].

Возвращаясь к теоретическим истокам зарождения понятия «смешанные правовые системы», отметим, что первое определение, выдвинутое более ста лет назад Ф.П. Уолтоном, было сформулировано следующим образом: «Смешанные правовые системы - это правовые системы, в которых романо-германская традиция стала вбирать себя в некоторой степени элементы англо-американского

3

права» .

А вот какое определение дает Т. Смит в Международной энциклопедии сравнительного права: «Смешанные или гибридные юрисдикции... это те, в которых доктрины континентального и общего права были восприняты и соревнуются за превосходство. Другие гибридные системы, в которых, например, обычное или религиозное право сосуществует с западным типом права, в расчёт не берутся»[49].

Шотландский правовед Р. Эванс-Джонс, рассматривая опыт собственной страны, смешанную правовую систему определяет в виде «правовой системы, которая в значительной степени выражает признаки как традиций континентального, так и английского общего права»[50].

Профессор У. Тетли под смешанной правовой системой понимает «систему, в которой действующее право выведено более чем из одной правовой традиции или семьи», а под термином «смешанная юрисдикция» - страну или административно-территориальную единицу страны, в которой преобладает смешанная правовая система[51]. Данное определение смешанной юрисдикции имеет сходство с определениями, предложенными ранее Ф. Уолтоном и Р. Эванс - Джонсом, за исключением того, что данный термин описывает только территорию, в рамках которой существует смешанная правовая система, а не саму систему[52] [53].

Схожую позицию демонстрирует В. Палмер, по его мнению, термин не должен рассматриваться ограничительно, как это делают некоторые авторы. В его понимании категория «смешанная правовая система» включает в себя «политические образования, в которых две или более системы применяются кумулятивно или интерактивно, а также образования, в которых происходит сопоставление систем в результате более или менее четко определенных сфер

3

применения» .

По утверждению итальянского компаративиста И. Кастеллуччи, то первое возможное значение термина «смешанные правовые системы» связано с исторически сложившейся группой западных (или связанных с западными) правовых систем, находящихся одновременно под влиянием как традиции континентального права, так и общего права[54].

М. Мило и Я. Смитс заявляют, что прилагательное «смешанное» может иметь разное значение, к примеру: «сочетание различных правовых источников», «сочетание больше чем одного кодифицированного акта в пределах страны, которые действуют в пределах определенной области или культуры», а также «сочетание различных действующих кодифицированных актов, применимых в пределах всего государства»[55].

В свою очередь, профессор Университета Глазго Е. Орюджю сравнивает процесс «смешения», пользуясь гастрономической терминологией, с «полуфабрикатом», где результат до конца неизвестен, пока пирог полностью не приготовлен, а вероятность порчи сохраняется до последнего момента[56].

В отечественной правовой литературе, к сожалению, вопросы, касающиеся предметного изучения такого феномена, как смешанная правовая система, в достаточной мере не разработаны, за исключением некоторого количества научных публикаций и упоминания, порой вскользь, в небольшом количестве учебной литературы по сравнительно правоведению[57] [58].

Так, А.Х. Саидов, характеризуя смешанные правовые системы, отмечает, что в них «сочетаются элементы романо-германской правовой семьи с элементами правовой семьи общего права, а также с элементами традиционных и

3

религиозных правовых систем» .

Первое фундаментальное изыскание в отечественной доктрине, посвященное феномену смешанных правовых систем, проведено И.А. Азаровой[59]. Помимо «смешанной правовой системы» автор выделяет и дает структурированные определения таких явлений, как «плюралистическая, или слоистая, правовая система» и «гибридная правовая система».

Так, смешанная правовая система - это стратифицированная система, образуемая путем объединения двух слоев права с примерно одинаковой юридической значимостью и авторитетом, отражающая сложившиеся в них представления об источниках права, правовой культуре, методах толкования и судебной системе, выстроенные по одному или нескольким классификационным критериям.

Под плюралистической, или слоистой, правовой системой понимается квазисмешанная правовая система, содержание которой отражает особенности процесса формирования национального права и сложный этнорелигиозный состав населения.

Гибридная правовая система - это квазисмешанная правовая система, в которой соединено более двух правовых традиций. Например, наряду с наиболее выделяющимся массивом общего и цивильного права присутствует и ряд других, легко заметных правовых массивов в виде религиозных или обычных норм[60].

В настоящий период под смешанными в большинстве случаев подразумеваются системы, находящиеся под влиянием множества других систем[61]. Одной из проблем принятия данной концепции, где единственным требованием выдвигалось наличие или взаимодействие двух и более законов или правовых норм из каждой системы, является тот факт, что во многих странах Африки, Азии, в Индии, а также классические смешанные правовые системы соответствуют этому описанию[62].

Отдельно стоит отметить исследования профессора права Тулейнского университета Вернона Палмера, в которых наиболее полно и скрупулезно проанализированы проблемы смешанных правовых систем в целом и понятие смешанности в частности. В развитой им теории смешанных правовых систем дается «классификационная определенность» термину, использованному Р. Давидом в общепринятом значении разговорной речи, а также указывается несколько точных свойств юрисдикций, являющихся частью известной группы смешанных правовых систем мира[63]. В его работе смешанные системы рассматриваются в качестве претендентов на вхождение в так называемую третью семью, которая включает Шотландию, Луизиану, Филиппины, ЮАР, Израиль и др.[64] [65] Ученый находит в перечисленных правовых системах общие свойства, придающие им более индивидуальный оттенок, и предлагает использовать термин «смешанные» только для них. При этом, как верно заметил И. Кастеллуччи, остается открытым вопрос о том, «относится ли его [Палмера] предложение к конкретному перечню юрисдикций либо все же к любой системе, в рамках которой прослеживаются уже установленные им свойства» . Данные свойства В. Палмер считает, во-первых, результатом сосуществования традиций континентального права и общего права, вместе со свойственными им правовыми чертами, которые представлены в системе достаточным количеством; во-вторых, историческим наложением основ общего права на существовавший пласт континентального права. При этом в области публичного права такое наложение стало возможным, в частности, благодаря роли, организации и деятельности суда и важности прецедентного права. В свою очередь, для регулирования частноправовых вопросов применялось прежнее континентальное право. Наложение общего права на предыдущий слой континентального права в рамках публичного права, согласно В. Палмеру, было постоянным элементом во всех смешанных правовых системах, тогда как, по утверждению автора, обратных примеров не наблюдается[66].

На сегодняшний день остается очевидным, что по желанию принимающей юрисдикции некоторые элементы традиции общего права до сих пор переходят в различные правовые среды, основанные на иных правовых традициях (например, закон о трастах приняли Панама и Китай, приемы прецедентного права были развиты в правовой системе Евросоюза); также не исключено некоторое насильственное навязывание модели общего права в будущем[67]. Так, сегодня не кажется утопичным некая степень романизации, исламизации и китаизации некоторых юрисдикций общего права: если не силой, то через самостоятельный выбор соответствующей юрисдикции[68].

Как было уже определено В. Палмером, историческое развитие, давшее импульс для зарождения классических смешанных правовых систем, вместе с наложением основ правовой системы общего права на существовавшие до этого законы прекратилось или стало почти незаметным. Возможно, модель общего права в последнее время потеряла в какой-то степени силу, престиж и возможность дальнейшего расширения, что в свою очередь было вызвано колониальной экспансией англосаксонских держав в XVIII-XX вв. Таким образом, есть основание предположить маловероятность воспроизведения тех же исторических и правовых условий. И. Кастеллуччи более вероятным вариантом смешения в настоящем и ближайшем будущем считает наложение элементов внезападных правовых традиций на имеющийся пласт общего права[69].

Итак, первое свойство В. Палмера относится к специфике смешения: даже при том, что могут быть и другие элементы смешения (например, обычное право в случае Южной Африки), континентальному и общему праву надлежит быть «двойным основанием» системы. Положительной чертой этого условия является его умение приспособить плюрализм и тем самым избежать «эффекта захламления», а именно простого группирования систем в соответствии с количеством компонентов, не принимая во внимание степень взаимодействия между ними.

Второе важное свойство смешанных систем является «количественное и психологическое». По мнению В. Палмера, наличие и смешение правовых юрисдикций определяется сквозь призму субъективного восприятия местных

юристов[70] [71]. В соответствии с этим ключевым элементом является мнение или восприятие юристов: если они думают или ощущают, что системы смешанны, значит так оно и есть, или наоборот.

На наш взгляд, такой подход порождает тенденциозность классификаций правовых систем в целом, поскольку подрывает методологические основы научного познания: система является смешанной на основании объективной реальности, а не в зависимости от субъективных психологических процессов, происходящих в голове конкретного исследователя.

Кроме того, субъективные восприятия не вбирают в себя объективные изменения. Достаточно наглядный пример - ситуация в Китайской Народной Республике после 1949 г., когда новоиспеченное коммунистическое государство имело дело на протяжении нескольких лет с юристами, получившими образование в эпоху предыдущего правления и применявшими более вестернизированные подходы к праву до тех пор, пока правительство энергично

Л

не решило эту проблему путем увольнения всех этих юристов . Одновременно можно согласиться с мнением, что при менее драматичных и экстремальных изменениях подобное введение в систему новых признаков может происходить медленнее и незаметнее, но в таком случае пассивность будет протекать значительно дольше[72]. Однако сложно представить случаи, когда субъективный признак меняется стремительнее, чем действующие объективные признаки правовой системы, например, после быстрых переходов, переворотов и т. д.

В настоящее время существуют как правовые системы, которые уже показывают смешение элементов континентального и общего права в достаточной степени, чтобы соответствовать количественному признаку В. Палмера, так и правовые системы, в которых изменения пока не признаны сообществом юристов, как в случае с «авангардом» общего права - США. Сегодня такая скрытая принадлежность США или многих её государственных юрисдикций к смешанной семье не может быть исключена или рассмотрена в качестве достижимой в ближайшем будущем с точки зрения иностранного наблюдателя. Правовая конъюнктура, сложившаяся в США, может в скором времени способствовать их вхождению в перечень смешанных правовых систем в силу «обратного наложения» моделей континентального права на модели общего права, что не обусловлено внешним наложением[73]. В свою очередь, Нидерланды - одна из наиболее продвинутых в правовом отношении стран в рамках традиции континентального права (особенно после принятия Гражданского кодекса в 1992 г.) также может в скором времени войти в этот клуб. Некоторые авторы уже расценили эти государства как переходящие или перешедшие к смешанной, эклектической модели между традициями континентального и общего права[74].

Более проблематичным, однако, является третий признак В. Палмера, который относится к структурному размещению содержимого: частное право смешанных систем - в основном право континентальное, а публичное право - преимущественно англо-американское. Первые две признака тесно связаны: оба предполагают существенное смешение элементов континентального и общего права. Хотя, как и в любой классификации, в ней может быть некоторая неопределенность в отношении того, где именно должна проходить линия, все же совместное использование этих особенностей, по мнению Ж. дю Плесси, может служить ценной основой для группирования систем вместе[75]. Такой же критерий может быть использован для разграничения между семьями - производными этих систем (например, общая история, методы вынесения судебного решения и т.д.)[76]. Тем не менее не совсем ясно, почему смешанные системы должны отображать признак точного расположения объекта в публичном и частном праве. Как отметил Д. Виссер, ссылаясь на законодательство ЮАР, важные аспекты ее уголовного права имеют по сути континентальную основу, а постапартеидное конституционное право - результат сложного смешения континентального (в частности немецкого) и общего права. Следовательно, будет надежнее считать такое разграничение публичного и частного права второстепенной особенностью, которая отображается различными системами в разной степени[77].

Исходя из изложенного, приходим к выводу: существует широкий консенсус относительно того, что некоторые основные («профильные») системы являются смешанными в узком смысле, однако положение становится более туманным по отношению к системам, которые попали под влияние континентального и общего права лишь отчасти. Такая неопределенность может быть присуща любой классификации систем, однако вызывает сожаление, что исследователи до настоящего времени, как правило, избегали выработки более четких критериев такой классификации, с указанием причин, на основе которых конкретные системы соответствуют данным критериям. Это в свою очередь создает сложности в определении того, в какой степени перечисленные второстепенные («непрофильные») системы должны рассматриваться как смешанные в узком смысле[78] [79].

Еще одним аспектом данной точки зрения, вводящим нас в заблуждение, выступает узкосмысловое использование определения «смешанные правовые системы». Данное понятие относится только к конкретному типу смешения, а именно континентального и общего права, в то время как наблюдается множество смешений, не содержащих этих компонентов. Как было указано К. Рейдом после рассмотрения альтернативных наименований в виде «англо-континентальной» или «романо-английской» систем, в настоящее время маловероятна возможность изменений в принятом понимании . Но со временем некоторые из систем, содержащие в себе сочетания, отличные от составных частей континентального и общего права, также могут пройти через процесс повышенного рассмотрения относительно того, разделяют ли они свойства, которые придают смешению индивидуальные черты. В конечном счете понятие «смешанные правовые системы» может с большей пользой применяться в широком смысле для описания одной семьи, которая включает в себя всю вариативность смешений. Таким образом, понятие «смешанные правовые системы», рассмотренное в классическом, узком понимании, будет едино для всех, хотя и разделенное на группы внутри семьи[80].

В современном мире, сотканном из интеграционных и глобализационных процессов, не должно вызывать удивление смешение западной правовой традиции с иными правовыми традициями. Однако если рассмотреть устоявшуюся традицию компаративистов касательно использования термина «смешанная», то, по мнению И. Кастеллуччи, можно использовать наименования, отличные от термина «смешанная» для большинства внезападных ситуаций (например, смешивание/смешение, наслоение), что позволит избежать путаницы (например, заявляя, что правовая система ЮАР есть результат смешения классической смешанной системы и норм обычного права) и понятийных сложностей, противоречивости и несоответствия описания или, по крайней мере, проблем, связанных с обменом информацией. В случае необходимости можно обратиться к более выраженным обозначениям для классификации внезападных смешений (например, к содержащим исходную информацию о происхождении системы)[81].

По нашему мнению, введение дополнительных обозначений не принесет положительного эффекта, а, напротив, еще больше усложнит коммуникационный процесс, чья основная цель заключается в сохранении смысловой составляющей передаваемой информации, что отрицательно скажется на взаимодействии юристов разных стран и отразится на решении проблем смешанных правовых систем. В этой связи уместен библейский пример вавилонского столпотворения - правоведам-компаративистам необходимо избежать участи древних вавилонян, которые, потеряв способность понимать друг друга, лишились возможности продолжить начатое ими дело, что в конечном итоге привело к краху государства.

Исходя из изложенного, считаем наиболее рациональным и действенным использовать при классификации единый термин («смешанные правовые системы») для всех плюральных систем, вне зависимости от их составных частей и происхождения.

Подводя итоги исследованию теоретических основ смешанных правовых систем, можно сделать ряд выводов, касающихся осмысления данной проблематики.

Во-первых, в научном сообществе существует два конкурирующих подхода к описанию значения термина «смешанная правовая система» и его применению. Сторонники первого подхода, являющегося традиционным и более распространенным, ныне конструируют ограниченную группу так называемых классических смешанных правовых систем. Теория отбора имеет ретроспективную основу и возникла в силу исторических причин. Ученые, придерживающиеся второго подхода, оперируют неограниченной категорией, так как он является результатом фактического, а не исторического способа определения правового смешения. Этот подход возник под влиянием правового плюрализма.

Во-вторых, среди ученых превалирует мнение о том, что все правовые системы объективно смешаны. Мир меняется, и право не исключение, поэтому для решения вопросов, связанных с сохранением идентичности региональным, национальным и наднациональным правовым системам необходимо перенимать приемы мимикрии.

В-третьих, исходя из отсутствия единообразного подхода к пониманию термина «смешанные правовые системы» и во избежание дальнейшей терминологической путаницы в сообществе юристов, необходимо внести ясность в основную терминологию путем применения более совершенного метода анализа. В связи с этим предлагаем использовать категорию «смешанная правовая система» в единообразном контексте, вне зависимости от исторических и структурных характеристик систем.

В-четвертых, субъективное восприятие местных юристов является важным фактором в определении правовой системы как смешанной. Однако считаем невозможным применение данного критерия в качестве решающего при определении системы как смешанной в силу того, что он подрывает методологические основы научного познания - система является смешанной на основании объективной реальности, а не в зависимости от субъективных психологических процессов, происходящих в голове конкретного исследователя.

В-пятых, смешанные правовые системы заслужили отдельное место в классификационном поле и должны рассматриваться не как исключение из правил, а как норма.

В-шестых, без исследования правовой материи в ретроспективном срезе невозможно построение действенных, эффективных правовых моделей в настоящем и будущем. Недаром говорят, что всё новое - хорошо забытое старое. Это находит своё подтверждение и в современном состоянии правовой карты мира, на которой уже нельзя обнаружить «чистого» места - все системы смешаны.

[1]Римское частное право: учебник / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1996. С. 6, 20.

[2] Lambris M. The Historical Context of Roman Law. Sydney, 1997. P. 48.

у

Barnwell Paul S. Emperors, Jurists and Kings: Law and Custom in the Late Roman and Early Medieval West // Past & Present. 2000. 168. P. 6, 9-10.

о

Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 168; Guterman Simeon L. The Principle of the Personality of Law in the Germanic Kingdoms of Western Europe from the Fifth to the Eleventh Century. Peter Lang Publisher, 1990. P. 39.

[5] Nicholas B. An Introduction to Roman Law. Oxford, 1969. P. 58.

[6] Lupoi M. The Origins of the European Legal Order. Cambridge, 1994 (Belton A. trans., 2000). P. 394-395.

[7] Цит. по: Palmer V.V. Mixed Legal Systems... and the Myth of Pure Laws // Louisiana Law Review. 2007. 67. P. 1213.

Mousourakis G. The Historical and Institutional Context of Roman Law. Fornham, 2003. P. 418-419.

[9] Lupoi M. The Origins of the European Legal Order. P. 77-78.

[10] Ibid. P. 82.

[11] Mousourakis G. Op. cit. P. 420.

[12] Lupoi M. The Origins of the European Legal Order. P. 388, 393.

[13] Mousourakis G. Op cit. P. 421.

[14] Mallat C. Comparative Law and the Islamic Legal Culture // The Oxford Handbook of Comparative Law / ed. by M. Reimann and R. Zimmermann. Oxford, 2006. P. 624.

[15] Сафонов А.А. Османская административно-правовая система на Балканах (XV- XVIII века) // Историко-правовые проблемы: Новый ракурс. 2012. № 5. С. 123.

[16] Там же. С. 130.

[17]

Orucu E. Turkey: Change Under Pressure // Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing / eds. by E. Orucu, E. Attwooll and S. Coyle. Boston, 1996. P. 90.

[18] Танзимат (осман. «упорядочение», «уложение») - принятое в литературе название модернизационных реформ (и самого периода их проведения) в Османской империи с 1839 до 1876 г., которые ознаменовались принятием первой османской конституции.

[19] Цит. по: Киреев Н.Г. История Турции. XX век. М., 2007. С. 39.

[20]

Kuzu B. Freedom and Security of Individuals in Turkey. Istanbul, 1997. P. 60.

[21]

Ozturk F. The Ottoman Millet System // Guneydogu Avrupa Ara§tirmalan Dergisi. 2009. №16. P. 82.

[22] Orucu E. Turkey: Change Under Pressure. P. 92.

[23] Menski W. Comparative Law in a Global Context. The Legal Systems of Asia and Africa. Cambridge, 2006. P.116.

у

Hooker M.B. Legal Pluralism-An Introduction to Colonial and Neo-Colonial Laws. Oxford, 1975. P. 58-62.

[25] Ibid. P. 86-101.

[26] Ibid. P. 220.

[27] Ромашов Р.А. Теория государства и права. М., 2002. С. 157.

Теория государства и права (схемы и комментарии) / под ред. Р.А. Ромашова. СПб., 2000. С. 124.

Котковец С.П. Правовая система России в контексте тенденций глобализации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2010. С. 18.

[29] Маркова-Мурашова С.А. Национальная правовая система России и типология правопонимания: дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2006. С. 120.

Каган М.С. Развитие системы и системность развития. Вопросы истории и теории // Проблемы диалектики. Л., 1982. Вып.10. С. 50-61.

См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Международные отношения, 2009.

[32] См. подробнее: Даниелян А.С. Феномен смешанных правовых систем как пример сближения правовых культур // Известия Тульского государственного университета. 2016. №12; Даниелян А.С. Смешанные правовые системы как результат конвергентности правовых традиций // Юридический вестник Кубанского государственного университета. 2015. №3 (24).

[33] Walton F.P. The Civil Law and the Common Law in Canada // Juridical Review. 1899. 11. P. 282, 291.

[34] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 30.

Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в

[35] т. Т. 1: Основы: пер. с нем. М., 2000. С. 116.

о

Zweigert K., Kotz H., Einfuhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. 1971. Vol. I. S. 254. Цит. по: Циммерманн Р. «Двойной перекресток»: сравнение шотландского и южноафриканского права // Древнее право. Ius antiquum. 2005. № 2 (16). С. 164.

[37] Zimmermann R. Savigny's Legacy: Legal History, Comparative Law, and the Emergence of a European Legal Science // Law Quarterly Review. 1996. 112. P. 576.

[38] Reid K. The Idea of Mixed Legal Systems // Tulane Law Review. 2003. 78. P. 7-8.

[39] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ.соч. С. 26, 30.

[40] Palmer V.V. Mixed Legal Systems... Р. 17.

[41] Ibid. P. 21.

[42] Palmer V.V. Mixed Legal Systems. P. 29.

[43] Ibid. P. 31.

Goldstein S. Israel Report. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family/ ed. by V.V. Palmer. Cambridge, 2001. P. 452-454.

[45] Tedeschi G., Zemach Y.Z. Codification and Case Law in Israel // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law in Mixed Jurisdictions / ed. by J. Dainow. Louisiana, 1974. P. 295.

[46] Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today. Oxford, 2001. P. 159.

[47] Smits J. The Making of European Private Law: Towards a Ius Commune Europaeum as a Mixed Legal System. Antwerp; Oxford; New-York, 2002. P. 35.

[48] Walton F.P. The Scope and Interpretation of the Civil Code of Lower Canada. Toronto, 1980. P. 1. Отметим, что Уолтон, по существу, ссылался на смешанную правовую систему, а не на смешанную юрисдикцию.

[49] International Encyclopedia of Comparative Law / ed. by F.H. Lawson. The Hague, 1974. Vol. 6. P. 115.

[50] Evans-Jones R. Receptions of Law, Mixed Legal Systems and the Myth of the Genius of Scots Private Law //Law Quarterly Review. 1998. 114. P. 228.

[51] Tetley W. Mixed Jurisdictions: Common Law vs Civil Law // Uniform Law Review. 1999. 4.

P. 597.

[52] Ibid.

о

Palmer V.V. Two Rival Theories of Mixed Legal Systems // Electronic Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 12.1. P. 24.

[54] Castellucci I. How Mixed Must a Mixed System Be? // Electronic Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 12.1. P. 3.

[55] Milo M. and Smits J. Trusts in Mixed Legal Systems: A Challenge to Comparative Trust Law // European Review of Private Law. 2000. 3. P. 421.

[56] Orucu E. Public Law in Mixed Legal Systems and Public Law as a «Mixed System» // Electronic Journal of Comparative Law. 2001. Vol. 5.2.

[57] Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): учебник / отв. ред. В.А. Туманов. 2-е изд., доп. и перераб. М., 2007; Власов В.И. Сравнительное правоведение: учеб. пособие. М., 2016; Захарова М.В. Сравнительное правоведение: вопросы теории и практики: монография. М., 2012; Маркова-Мурашова С.А. Смешанные правовые системы // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2006. № 1(29); Даниелян А.С. Феномен смешанных правовых систем как пример сближения правовых культур // Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки. 2016. Вып. 1-2.

[58] Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): учебник / отв. ред. В.А. Туманов. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Юрист, 2007. С. 347.

[59] Азарова И.А. Смешанные правовые системы: теоретико-правовой и сравнительноправовой анализ: дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2016.

[60] Азарова И.А. Смешанные правовые системы: теоретико-правовой и сравнительноправовой анализ. С. 17.

[61] Plessis J. du. Comparative Law and the Study of Mixed Legal Systems / The Oxford Handbook of Comparative Law / ed. by M. Reimann and R. Zimmermann. Oxford, 2006. P. 480.

[62] Ibid. P. 477, 480-486.

[63] Palmer V.V. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge, 2001. Р.

8.

В третью семью входят 16 юрисдикций и более 200 миллионов людей. В список Палмера включены: Квебек, Луизиана, Шотландия, ЮАР, Шри-Ланка, Филиппины, Израиль, Пуэрто-Рико, Намибия, Ботсвана, Зимбабве, Лесото, Свазиленд, Маврикий, Сейшельские острова, Сент-Люсия. См.: Palmer V.V. Mixed Jurisdictions Worldwide... P. 14.

[65] Castellucci I. Op. cit. P. 3.

[66] Palmer V.V. Mixed Jurisdictions Worldwide. P. 10.

[67] Castellucci I. Op. cit. P. 4.

[68] Ibid. P. 8.

[69] Ibid. P. 4.

[70] Palmer V.V. Mixed Jurisdictions Worldwide... P. 8.

[71] Xin C. Chinese Courts History and Transition. Beijing, 2004. P. 15-16.

[72] Castellucci I. Op. cit. P. 12.

[73] См. подробнее: Mehren Ar. T. von, Murray Peter L. Law in the United States. Cambridge, 2007; Mehren Ar. T. von U.S. Legal System: Between the Common Law and Civil Law Legal Traditions. Rome, 2000.

Hartkamp A.S. Judicial Discretion under the New Civil Code of the Netherlands // American Journal of Comparative Law. 1992. 40. P. 9.

[75] Plessis J. du. Op. cit. P. 485.

[76] Ibid.

[77] Visser D. Cultural Forces in the Making of Mixed Legal Systems // Tulane Law Review. 2003. 78. P. 41, 48-50.

[78] Plessis J. du. Op. cit. P. 485.

[79] Reid K. The Idea of Mixed Legal Systems // Tulane Law Review. 2003. 78. P. 20.

[80] Reid K. The Idea of Mixed Legal Systems // Tulane Law Review. 2003. 78. P. 20.

[81] Castellucci I. Op. cit. P. 8.