Любое научное исследование невозможно без систематизации, т.е. использования методических приёмов, так или иначе связанных с разделением изучаемых явлений в соответствии с целью исследования и избранными критериями на такие совокупности, которые, обладая известной общностью, вместе с тем отличаются одна от другой устойчивыми признаками[1]. К приемам такого типа принадлежит и классификация. Тем не менее исследование проблем классификации правовых систем, по нашему мнению, правильнее начать с теоретического рассмотрения классифицирования как элемента любой человеческой деятельности, в первую очередь научной, а также анализа основ организации и функционирования современных правовых систем - принципа системности[2].

По сложившемуся среди философов мнению, системность различных видов отражения и преобразования действительности человеком есть в конечном итоге проявление всеобщей системности материи и ее свойств. Исследователями было установлено, что эффективность теоретического познания и практики неразрывно связана со сложностью и развитием их структуры. Чем сложнее и развитей структура, тем выше уровень познания и практики[3]. Кроме того, системное познание и преобразование мира предполагает следующие действия:

рассмотрение объекта деятельности (теоретической и практической) как системы, т.е. как ограниченного множества взаимодействующих элементов;

определение состава, структуры и организации элементов и частей системы, обнаружения главных связей между ними; 3) выявление внешних связей системы,
выделения из них главных; 4) определение функции системы и ее роли среди других систем; 5) анализ диалектики структуры и функции системы; 6) обнаружение на этой основе закономерностей и тенденций развития системы1.

Все указанное можно в полной мере отнести как к праву, правовой системе, так и системе права. Советский философ В.Г. Афанасьев писал: «Системный подход - качественно более высокий, нежели просто предметный способ исследования. Это переход от познания отдельного к общему, от абстрактного к конкретному, от одномерного к полимерному, от линейного к нелинейному и т.д.»2. Правоведам исследование сквозь призму системного подхода дает возможность не только выявить онтологические закономерности в праве, но и в целом совершенствовать методологию правовых исследований .

В правовой доктрине существует множество определений системности права, однако приведем лишь некоторые из них, которые, на наш взгляд, наиболее точно и всеобъемлюще отражают свойства данного принципа. Так, профессор С.А. Маркова-Мурашова под системностью права понимает «объективное объединение по содержательным признакам определенных правовых частей в структурно упорядоченное единство, обладающее относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования»[4] [5]. По мнению М.В. Воронина, системность права можно рассматривать «как свойство права, как принцип правового регулирования, как признак системы права и правовой системы, как принцип деятельности, отраженный в праве (например, правотворчества)»[6].

При этом в отношении признаков системности права теоретики высказывают различные точки зрения. Наиболее полным и авторитетным
представляется перечень признаков, выделенных Д.А. Керимовым. В частности, ученый называет следующие признаки системности права.

Во-первых, части правового системного целого необходимо объединены и тем самым находятся в соединенном состоянии. Причем такое соединение носит объективный характер. Если этого нет, то целое имеет лишь суммарную природу или его вообще реально не существует.

Во-вторых, части системного правового целого соединены между собой по определенным содержательным основаниям, которые характеризуют субстанциональные особенности их свойств и связей, иначе объединение правовых частей не будет иметь системной природы.

В-третьих, системное правовое целое образует единство в результате структурной упорядоченности его частей, определяющей их функциональные зависимости и взаимодействие. Без этого не может быть действия системы и, следовательно, самой системы.

В-четвертых, объективное объединение по содержательным признакам определенных правовых частей в структурно упорядоченное целостное единство обусловливает наличие у системного правового целого свойства относительной самостоятельности. Это выражается в следующем: 1) ее качества не сводятся к качествам системообразующих частей; 2) она обладает способностью существенно видоизменять составляющие ее части и создавать новые части в пределах своего единства; 3) она может выступать в виде части или подсистемы другой, более объемной системы, равно как и в границах своего органического единства расчленяться на внутренние подсистемы (или системы иного уровня); 4) она необходимо связана с внешней средой, ощущая ее воздействие на своих «входах» и реагируя ответными реакциями через свои «выходы». Отсутствие относительной самостоятельности лишает правовую целостность системного характера.

В-пятых, структурная упорядоченность придает системному правовому целому относительную устойчивость, лишь в пределах которой допустимы изменения свойств ее частей и их связей. Система разрушается, если эти изменения выходят за пределы минимальных или максимальных ее порогов.

В-шестых, относительная самостоятельность системного правового целого обусловливает относительную автономность ее функционирования, степень которой определяет уровень данной системы. Но отсутствие вообще какой бы то ни было автономности функционирования лишает целое характера системности.

Отмеченные существенные признаки системности права вскрывают органическую связь частей, ее составляющих. Эта связь выражается в такой зависимости системообразующих компонентов, при которой исключение или изменение одного из них может вызвать изменение других или даже повлечь разрушение всего системного целого[7].

Отсюда следует одно из требований научной методологии - системный подход к явлению, целостное его исследование на основе комплексного применения всего научного инструментария, адекватного познанию сущности данного сложного феномена, принципов объективности и всесторонности исследования всех его проявлений и всех его уровней. Одновременно это и требование диалектики - рассматривать явления во всем многообразии, во всех взаимосвязях, в структурных особенностях организации содержательного материала.

Системный подход предполагает выявление процессов интеграции и дифференциации, происходящих в соответствующих структурах, выделение неких частей, структурных элементов. Право естественное и право позитивное хотя и находятся в известной связи, но с точки зрения своей системы представляют самостоятельные явления. Вместе с тем именно их взаимосвязь, характер ее в определенных условиях и в определенное время дает возможность для различения правовых систем. Однако составителями учебника «Проблемы общей теории jus» было высказано мнение, что исследование системы права и правовой системы в целом с позиций юснатурализма несомненно могло бы дать значимые результаты. При этом авторы с нескрываемым огорчением констатируют, что до сих пор рассмотрение данной проблематики ведется с позиций юспозитивизма[8] [9] [10].

В отечественной научной литературе понятие «классификация» (лат. classis - разряд и facere - делать) рассматривается как «система распределения каких-либо однородных предметов или понятий по классам, отделам и т.п. на

Л

основе определенных общих признаков» . Схожее определение дает Н.И. Кондаков, понимая под классификацией «распределение предметов какого-либо рода на классы согласно наиболее существенным признакам, присущим предметам данного рода и отличающим их от предметов других родов, при этом каждый класс занимает в получившейся системе определенное постоянное место

-5

и, в свою очередь, делится на подклассы» . С точки зрения логико-философского восприятия действительности классификация определяется как «особый случай применения логической операции деления объема понятия, представляющий собой некоторую совокупность делений (деление некоторого класса на виды, деление этих видов и т.д.)»[11].

При рассмотрении вопросов сущности и принципов классификации представляет интерес исследование профессора С.С. Розовой. Автор считает целесообразным рассматривать классификацию с двух позиций - процесса и результата. При этом для разграничения классификации как процесса и как результата употребляются термины «классифицирование» и «классификация» соответственно[12].

В качестве процесса классификация выступает в роли специфического вида логической операции деления объёма понятий, которая заключается в делении родового понятия некоторой совокупности предметов на виды, классы или подвиды на основе их общих признаков с формированием определённой системы классов данной совокупности предметов.

Под классификацией в смысле результата понимается строгая, устойчивая, достаточно сложная, общепринятая в определенной области система знания, понятия которой означают упорядоченные классы, состоящие из множества объектов конкретной предметной области на основании их тождества в определенных свойствах[13].

При этом, как замечает С.А. Маркова-Мурашова, классификация отличается от результата обычного логического деления следующими свойствами.

Во-первых, особой строгостью. В действительности в любой операции деления необходимо стремиться к строгости, что достигается соблюдением известных правил и принципов. Строгость как специфическая черта именно классификации обнаруживается при ее сопоставлении с типологией и связана с возможными отступлениями от правил деления.

Во-вторых, относительной сложностью, которая проявляется в том, что она представляет собой деление с большим количеством уровней, а также значительным количеством членов деления.

В-третьих, устойчивостью и общепризнанностью в определенной области знаний или практики.

В-четвертых, особой социальной, научной или практической значимостью[14] [15].

Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что основная теоретическая задача классификации - обеспечение «основы для относительно единообразной и понятной в разных странах терминологии, что позволит упростить перекрестные

-5

ссылки и поиск информации» . Практическая же польза классификации зависит от той легкости и надежности, с какой она дает возможность определить принадлежность того или иного объекта к одной из ее классификационных групп[16]. Что касается конкретно правовых систем, то здесь типовое изложение облегчает правовое сравнение и позволяет провести предварительный краткий анализ отдельных спорных вопросов, не заблудившись в утомительном списке стран. И как было сказано немецким правоведом К. Хертелем, «возможно запомнить характерные признаки одной правовой семьи, но едва ли можно запомнить характерные признаки более 200 правовых режимов, распространенных в мире»[17] [18].

Классификация предусматривает обращение только к действительно существенным различиям. Если классифицирование обоснованное, то за ним следует презумпция идентичности. Компаративист может рассматривать одну или две страны в рамках группы как репрезентативные и сосредоточиться на них. По этому поводу М. Богдан отмечает, что чем больше сплоченность семьи, тем больше компаративист будет стремиться выявить различия. Причем при

-5

сравнении систем из семей классификатор будет стремиться выявить сходства . Более того, в зависимости от критериев, используемых при классификации, мы можем прийти к сравнению с системами, которые никогда ранее не рассматривались как подобные тем, которые мы уже знаем, и, следовательно, можем обнаружить «новую сферу сравнительного права»[19].

На сегодняшний день, однако, очевидно, что ведущие компаративисты в значительной степени проигнорировали смешанные правовые системы. Они не нашли никаких способов или желание классифицировать эти системы в принципе. Так называемые смешанные системы получают в лучшем случае своего рода «отрицательное определение». Они являются лишними, не укладываются в схему. Как отмечал Ж. дю Плесси, смешанные системы были осуждены на «классификационное чистилище»[20]. Они томятся в нем без компаса, карты или

путей выхода в течение многих лет. Эта ненормальная ситуация должна рассматриваться как серьезный недостаток. Теоретики господствующего в сравнительном праве направления не желают иметь дело со сложным смешением и измельченной идентичностью. Каждая система должна принадлежать только одному из видов - в их классификации нет места для гибридов[21].

В. Палмер выделил три недостатка современной таксономии правовых систем[22] [23]. Первый недостаток заключается в том, что не до конца осознанным остается факт, что данная классификация систем касается частного права, а не правовых систем в целом. Вряд ли мы бессознательно можем использовать терминологию частного права как своего рода индикатор для оценки природы всей правовой системы. Такие термины, как «общее право», «романо-германское право» и «мусульманское право», продолжают использоваться, хотя и говорят мало или вообще не упоминают о конституционном праве, административном праве или уголовном праве в таких системах.

Второй недостаток указывает на то, что данные категории не адекватны даже для описания всей системы частного права. Словосочетания «общее право» или «романо-германское право», например, просто отсылают нас к одной из старейших или самых известных корневых систем. Все другие корни и ветви- смеси отбрасываются. Это техника, как подчеркнул П. Г ленн, «классификация по

3

ограниченному признаку» , которая оставляет в стороне все другие важные элементы, такие как торговое право, каноническое право и т. д. Недостаток в том, что с помощью массивного редукционизма частноправовая система характеризуется как один тип, а не смесь многих элементов.

И третьим, наиболее серьезным, недостатком служит отсутствие в существующих схемах классификаций места для гибридных и смешанных правовых систем. Однако, согласно последним исследованиям ученых из Оттавы, смешанных систем в мире больше, чем тех, что принадлежат к какой-либо из признанных правовых семей[24]. Это упущение может означать, что универсальные правовые явления игнорируются и остаются неисследованными.

Достаточно аргументированно описывает необходимость систематизации правовых систем М.Н. Марченко. По его мнению, классификация правовых систем обусловлена двумя целями, во-первых, сугубо научными, познавательными и «образовательными», ибо глубокое и разностороннее познание правовой картины мира требует не только ее общего (и с неизбежностью в значительной мере поверхностного) рассмотрения, но и изучения ее по отдельным частям, вбирающим в себя сходные правовые системы. Лишь глубокое и всестороннее изучение последних, взятых изначально отдельно, а в последствии - в их взаимосвязи и взаимодействии друг с другом, позволяет дать четкую, адекватно отражающую реальную действительность, правовую картину мира. И, во-вторых, это обусловливается сугубо практическими целями унификации действующего законодательства и совершенствования национальных правовых систем[25] [26].

Перед тем как непосредственно перейти к рассмотрению критериев классификации правовых систем, вспомним слова выдающегося исследователя правовой карты мира Р. Давида: «...каждая из классификаций имеет свое достоинство... Все зависит от того, что хотят изучить, и от основных поставленных целей» . Считаем, что исследователям следует руководствоваться выражением, высказанным французским правоведом, прежде чем подвергать критике, порой весьма огульно, разработки других исследователей в области классификации и систематизации правовых систем, предварительно не вникнув в суть самой классификации, а также критериев ее построения[27] [28] [29] [30].

Итак, в качестве простого критерия классификации предлагается рассматривать, к примеру, правовую традицию или традиции, общие для всех группируемых в одну семью правовых систем. Вместе с тем под правовыми традициями в западной литературе понимается «совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловленных их отношений к роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также к

Л

организации и функционированию правовой системы» . Отечественные ученые правовым традициям относят «элементы социального и культурного наследия, передающиеся из поколения в поколение и сохраняющиеся в определенных

-5

обществах, классах и социальных группах в течение длительного времени» . В качестве традиций могут выступать определенные общественные установления, нормы поведения, ценности, обычаи, обряды и т.д.

К сложным критериям классификации правовых систем относят, в частности, «стиль» этих систем. В понятие стиля правовой системы, выступающего в виде сложного и многогранного явления, включаются такие его составляющие, как «историческая природа правовых систем», особенности путей его развития, «иерархия источников права и способы их интерпретации», «основные характеристики правовых институтов», «преобладающая манера

4

правового мышления», доминирующая «идеология правовых систем» .

В числе иных обстоятельств, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт правовых систем, а вместе с тем и на выбор критериев их классификации, М. Богдан называет политические, идеологические, религиозные, исторические, географические и демографические[31].

В свою очередь Р. Давид в качестве основания классификации использовал одновременно два критерия - формально-юридический (технический) и идеологический. В основу первого критерия входит юридическая техника, которую используют юристы той или иной страны, «изучая и практикуя право». Однако названный критерий, уточняет французский компаративист, при всей его важности сам по себе недостаточен для идентификации правовых систем и отнесения их к тем или иным правовым семьям. Для этого требуется второй критерий, заключающийся в опоре правовых систем, принадлежащих к одной и той же правовой семье, на одинаковые философские, политические и экономические принципы и стремящийся к созданию тождественных типов общества[32]. Исходя из этого, Р. Давид выделял семьи романо-германского, общего и социалистического права, а также иные правовые системы, включая мусульманское, индусское и иудейское право, правовые системы Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

К. Цвайгерт различал восемь правовых кругов, характеризующихся единством правового стиля: романский, германский, скандинавский, англоамериканский, социалистический, дальневосточный, исламский и индусский.

Оригинальная классификация предложена П. Гленном, который использовал в качестве основного критерия правовые традиции: первородные (chthonic), талмудическую, цивилистическую (континентальную), исламскую, общего права, индуистскую, азиатскую[33]. По мнению канадского ученого, исследования традиций позволяет рассматривать право в динамике его развития, а не в статическом состоянии. Польза такого подхода заключается также в возможности исследовать «потоки правовой нормативности» (flows of legal normativity), действующие вне зависимости от территориальных границ и юрисдикций государств[34].

Ю.А. Тихомиров в правовую карту мира включает континентальную (романо-германскую) систему права, систему общего права, социалистическое право; славянское или евразийское право; правовые семьи религиозно - нравственной ориентации; систему североевропейского права; латиноамериканскую правовую семью; «кочующие» правовые семьи[35] [36].

В классификации А.Х. Саидова правовые семьи разделяются на романогерманскую, к которой примыкают правовые системы Японии, Скандинавских стран и стран Латинской Америки; социалистическую; правовую семью общего права; религиозные и традиционные правовые семьи, в том числе мусульманское и индусское право, дальневосточную и африканскую правовые семьи; смешанные

л

правовые системы (в частности, Израиля, ЮАР) .

По мнению М.В. Захаровой, смешанные правовые системы следует представлять как полиядерные социальные феномены. При этом полиядерность не должна быть окрашена в цвета только немногих стилей правового мышления, а отражать с необходимостью универсальный взгляд на юридическую карту мира как таковую. Как отмечает М.В. Захарова, сегодня можно уверенно говорить о пассионарности как одной правовой системы в рамках традиционного и религиозно-доктринального ядерных импульсов, так и смешанных правовых систем в рамках классической компаративной дилеммы: мир common law - мир civil law[37].

Видовое же разнообразие смешанных правовых систем М.В. Захарова предлагает актуализировать посредством критериев оценки, а именно в зависимости от:

- темпорального критерия: первоначально смешанные и последующие смешанные правовые системы;

качественной оценки ядерных зарядов правовых систем: правовые системы, окрашенные в цвета двух или нескольких стилей правового мышления (например, континентально-европейского и англосаксонского; традиционного и религиозно-доктринального и т.д.);

уровня распространения микстовых конструкций на социальные площадки тех или иных национальных феноменов: универсальные смешанные правовые системы и локально смешанные правовые системы;

уровня оценки правовой системы как таковой: смешанные правовые системы национального и наднационального действия[38].

И.А. Азарова к существенным основаниям классификации смешанных правовых систем относит: хронологию возникновения; причины возникновения; вид права (кодифицированный и некодифицированный). При этом первые два основания в большей степени носят исторический и в определенном смысле геополитический, а не правовой характер, исходя из этого, исследование смешанных правовых систем целесообразнее и рациональнее проводить с учетом третьего основания разделения, так как оно сугубо юридическое и более подходящее для сравнительно-правового анализа[39] [40]. Вдобавок приводится перечень критериев классификации, которые, по мнению автора, выражают основные исторические и юридические особенности смешанных правовых систем, а именно: история возникновения; судебная система; источники права; появление новых юридических конструкций и правовая культура смешанной правовой

3

системы .

Из последних зарубежных исследований стоит отметить классификацию И. Кастеллуччи, основывающуюся на принадлежности классифицируемых юрисдикций к геополитическим блокам, которые оказывают воздействие на их правовые системы (это так называемый геоправовой подход). На основании данного критерия существующие правовые системы делятся на большие группы (макрогруппы), состоящие из ряда более мелких групп. Автор выделяет четыре макрогруппы: постсоциалистическую, азиатскую, западную и исламскую.

Постсоциалистическсая макрогруппа состоит из двух групп - китайской и российской. Первая группа включает в себя все правовые системы большого Китая вне зависимости от их происхождения, подвергающиеся сильному влиянию политико-правовой системы континентального Китая, а также его социалистическо-рыночной правовой идеологии. Вторая группа в большой постсоциалистической макрогруппе отождествляется с российскими юрисдикциями или юрисдикциями, имеющими отношение к России.

Азиатская макрогруппа представляет собой огромную правовую территорию, которая делится, по крайней мере, на два весьма крупных участка, исторически находящихся под влиянием индийских правовых систем (в целом это Индийский полуостров, Шри-Ланка, Юго-Восточная Азия) и китайских (Китай, Корея, Япония, Сингапур, Вьетнам). В сложившихся условиях некоторые азиатские группы или правовые макротерритории могут быть классифицированы в дополнение к современной китайской. В одной из многих возможных и допустимых классификаций одна группа может включать в себя страны ЮгоВосточной Азии. Они, в свою очередь, делятся на подгруппы, испытывающие влияние 1) континентального права, 2) буддистской традиции и 3) обычного права, относящуюся к островной-полуостровной системе, которая отличается высоким уровнем плюрализма, наличием разделения местных адатов, районов с индусской и буддистской культурами и нормами права, а также областей с исламским правом, пережитками колониального господства и постколониальными нормами права и институтами. В дополнение можно выделить еще одну северно-азиатскую группу, которая раскрывает особенности Японии и Северной Кореи, где сильно влияние древних традиций Азии, по большей части древних китайских традиций. В XIX-XX вв. данная группа тем или иным образом попала под влияние континентальной традиции, а с тех пор, как закончилась Вторая мировая война, - под влияние правовых моделей, свойственных Северной Америке.

Западную макрогруппу можно разделить на континентальные, общие, смешанные правовые системы. Однако классификацию, как считает И. Кастеллуччи, также можно провести иным образом: например, правовые системы Европейского союза в сравнении с правовыми системами неЕвропейского союза, на основе наличия этой новой наложенной европейской правовой системы на многие правовые системы, относящиеся к континентальному праву, общему праву и смешанной традиции.

Исламская группа представляет еще одну макротерриторию, которая делится на более мелкие подгруппы, при этом автор не развивает данный тезис, оставляя его без ответа.

Публичное международное право, и/или так называемое lex mercatoria могут также представлять геоправовую среду в случае, если не установлена физическая связь с географической территорией и участком, которая является достаточно щепетильным и существенным вопросом для юристов в сфере сравнительного права и характеризуется весомыми правовыми признаками.

Подводя итог, И. Кастеллуччи отмечает, что некоторые юрисдикции до сих пор остаются не идентифицированными или указывают на смешанную принадлежность новых классификаций. Так, Индия сегодня является единственным государством, которое успешно сочетает вестернизированную правовую систему общего права со своими местными традициями, широко распространенными в индийском обществе[41].

Внутри каждой макротерритории классификации могут проводиться по наиболее подходящим критериям - необязательно, чтобы они имели идентичные черты с критериями других макротерриторий, - даже если элементы подгруппы основываются на геополитических и геоправовых событиях, которые важны для данной и, возможно, других макротерриторий. Западно-правовые системы по- прежнему могут быть разделены на общее право/континентальное право/смешанное право, пока это целесообразно, существенно и актуально.

При рассмотрении вопросов классификации смешанных правовых систем стоит отметить, что до того момента, пока эти системы приобретут свойства, которые сблизят их с одной или другой семьей, они остаются в классификационной неопределенности. Однако, как заметил К. Рид, в местах, где системы обладают политической автономией и развитой правовой доктриной, они могут добиться определенного баланса, это свидетельствует об отсутствии причин полагать, что они обязательно последуют в направлении какой-либо из систем, их сформировавшей[42] [43]. Учитывая, что смешанные системы могут оставаться частью правового ландшафта в течение долгого периода времени, они должны рассматриваться не как отклонения от нормы или несоответствие ей, а как основания по-новому взглянуть на критерии, используемые для определения различных групп, а также в качестве катализатора для пересмотра групп, полученных на основании этих критериев.

Изложенная точка зрения подводит нас к следующему подходу. Так, по мнению Е. Орюджю, существующие классификации правовых систем в правовые семьи больше не выдерживают критики, в частности, из-за их неспособности справиться должным образом со смешанными системами. Решение этой проблемы он видит в отказе от действующей классификации правовых семей в пользу нового «родословного древа» («family trees»), которое принимает в качестве отправной точки, что все правовые системы рассматриваются как смешанные и заимствованные в различной степени. Эти системы должны быть перегруппированы в соответствии с преобладающими «источниками составных

Л

частей», из которых они сформированы . Следовательно, смешанные или гибридные системы больше не исключение, как это было в первом подходе, а правило. Исходя из этого, можно сделать вывод, что Е. Орюджю не требует признания отдельной новой правовой семьи с названием «смешанная правовая семья» в одном ряду с семьями континентального права и общего права. Любое такое понятие логично отклонено на основании того, что не все «смеси» могут быть объединены вместе и не все имеющиеся члены такой семьи обладают едиными или сходными компонентами[44] [45]. Дело в том, что все системы смешаны, меняется только природа смешения2.

В. Палмер преимуществом такого понимания считает то, что оно не страдает от жесткости некоторых современных подходов к правовым семьям, которые замалчивают или даже отрицают сложное происхождение систем при помещении их в конкретную правовую семью. При этом сложность заключается в определении механизма действия данного подхода, с учетом которого все правовые системы подвергаются перестройке и локализации на так называемое «родословное древо» в соответствии с критериями родства и составных частей. Потенциально, серьезный недостаток состоит в том, что в результате «родословные древа» могут быть настолько сложны и разнообразны, что их полезность в качестве инструментов классификации, может быть серьезно подорвана[46].

Суть третьего подхода заключается в том, что нельзя игнорировать тот факт, что некоторым системам трудно находиться в рамках установленных правовых семей, без разработки совершенно новых критериев классификации, основанных на том, что все системы являются смешанными. В ответ стоит признать, что наличие широкого смешения - отличительная черта определенных систем, которые по праву следует считать отдельной правовой семьей. Сфера охвата новой категории зависит от точности определения критериев семей, на основе которых проводится определенное смешение: чем строже критерии, тем больше количество систем, подпадающих под понятие «смешанные системы». Данный факт иллюстрирует исследование, проведенное на юридическом факультете Университета Оттавы, ученые которого охарактеризовали почти половину правовых систем мира как смешанные[47] [48]. Сложность такого большого классифицирования, однако, заключается в том, что системы группируются исключительно по структуре смешения и не соответствуют ни одному из других известных критериев классификации, таких как общее историческое развитие или специфика вынесения судебного решения и правовых учений. Отсутствие общего ядра означает, что классификация не приведет к результатам, преследуемым при ее составлении. Тем не менее эта проблема не предполагает, что сама классификация должна быть отброшена. Это можно преодолеть, в некоторой степени признавая определенные подгруппы смешанных систем, основанных в соответствии с конкретными семьями, которые повлияли на них. Ученые,

3

например, определили одиннадцать подгрупп смешанных правовых систем :

континентальное и общее право (15 правовых систем);

континентальное право и обычное право (26 правовых систем);

общее право и обычное право (15 правовых систем);

континентальное право и мусульманское право (12 правовых систем);

общее право и мусульманское право (4 правовые системы);

мусульманское право и обычное право (1 правовая система);

континентальное право, мусульманское право, обычное право (7 правовых систем);

общее право, мусульманское право, обычное право (6 правовых систем);

континентальное право, общее право, обычное право (5 правовых систем);

континентальное право, общее право, мусульманское право, обычное право (4 правовые системы);

континентальное право, общее право, иудейское право и мусульманское право (1 правовая система).

Однако, следует быть осторожным даже на этом, более частном уровне, предположив, что подгруппы обязательно разделяют общие черты. Существенные различия могут обнаружиться между представителями семей, которые составляют эти группы. Например, в то время как исследователи ставят Японию и Свазиленд в группу смешанности континентального права и обычного права (2), их системные составные части существенно разнятся. Схожие выводы могут быть сделаны в отношении Непала и Уганды, которые определены в группу смешанности общего и обычного права (3), или Индии и Гамбии, которые представлены смешением общего, мусульманского и обычного права (8).

Кроме того, заметные различия могут выражаться в степени взаимодействия соответствующих составных частей подгрупп. В этом отношении различия могут быть проведены между правовыми системами, характеризующимися подлинным смешением некоторых или всех своих составных частей, в противоположность юрисдикциям, характеризующимся так называемым правовым плюрализмом[49].

Это явление особенно распространено в правовых системах, подвергнутых колониальному правлению, где один компонент берет истоки из обычаев или религии, а другой вытекает из континентальной и / или семьи общего права[50]. Важная особенность этих юрисдикций состоит в том, что составные части взаимодействовали до такой степени, что обычное право вынуждено было соответствовать колониальному праву[51] [52] [53]. Для данных целей особенно существенно, что две системы, которые содержат сопоставимые смеси континентального права и общего права могли быть распространены по различным группам, так как одна группа, дополнительно, признает обычное или религиозное право (этим и характеризуется плюрализм), в то время как другая нет. К примеру, в то время как Луизиану, Шри-Ланку и Зимбабве характеризуют содержанием смешения континентального и общего права, исследователи из Оттавы ставят Луизиану в категорию (2), а Шри-Ланку и Зимбабве, которые в дальнейшем признают системы обычного права, в категорию (8). В этой связи при работе с классификациями смешанных системах, по верному замечанию Ж. дю Плесси, важно не упустить из виду важные сходства между ними, в силу того, что это

-5

может привести к ошибке в оценке выраженности правового плюрализма . При классификации систем как «смешанных», заключает ученый, необходимо руководствоваться рядом критериев, основными из которых являются происхождение систем и схожесть их составных частей .

По нашему мнению, цель классификации правовых систем состоит в идентификации группы однородных явлений посредством выявления (вычленения) их атрибутивных свойств для формирования объективного и всестороннего представления о сущности правовой действительности. На основе этого задачей классификации как результата выступает, с одной стороны, обеспечение доступности в изучении правовой материи как начинающими исследователями (студентами), так и сформировавшимися знатоками (учеными), а с другой стороны, облегчение в усвоении правового материала.

Проведенный анализ правовых систем показал, что при исследовании смешанных правовых систем, и в частности правовой системы Израиля, наиболее приемлемо использование следующих критериев классификации: историкокультурное происхождение, источники права, тип правопонимания[54].

Изложенное подтверждает необходимость обоснования выбора указанных критериев и их значимости для исследования правовых систем современности.

Ценность анализа правовой системы в историческом ракурсе заключается в том, что он позволяет уяснить характерные черты современного права, а это возможно лишь в свете исследования истоков развития. Заметим, что в основе нынешних классификаций правовых систем лежат факты, интерпретированные в историческом контексте. Именно данный подход позволит акцентировать внимание на элементах правовой системы, проигнорированных при ином способе исследования, но в действительности выражающих ее существенные и устойчивые черты. В связи с этим стоит согласиться с мнением С.А. Марковой- Мурашовой, отметившей, что «перспектива, основанная на истории, дает возможность распознать своеобразные традиционные элементы в различных правовых системах, которые часто трудно увидеть, но которые тем не менее очень характерны»[55].

В свою очередь исследование системы источников права и их отличительных черт позволяет лучше познать специфику различных правовых систем, а также охарактеризовать их с формальной стороны, что особенно важно при изучении смешанных правовых систем. Помимо прочего в источниках права находит свое отражение и историческое развитие правовых систем. Так, в различных правовых системах наблюдается неодинаковое соотношение источников права, наличие или отсутствие нормативного закрепления источников права, наличие специфических источников права и т.д., которые могут оказывать влияние на идентификацию правовых систем. Сказанное в полной мере относится и к правовой системе Израиля, в которой находят отражения источники права, свойственные англосаксонской (прецеденты), романо-германской (нормативно-правовые акты) правовым семьям, а также религиозно-правовые источники иудаизма.

Тип правопонимания как определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и общих признаков практического отношения к нему, также формируется в процессе исторического развития. Он определяется человеческими представлениями, которые, оформляясь концептуально, становятся доминирующими юридическими идеями, проникающими в само содержание действующего права и практику его применения, и в конечном итоге влияют на специфику правовой системы. Материальный мир действует на человека опосредованно, через его разум и чувства. Каждое конкретное общество неизбежно видит свое право, исходя из собственных представлений о нем, исторически вырабатывает определенное, только ему присущее правопонимание, в которое вкладывает то, что оно считает полезным для своего существования. Именно это и оказывает воздействие на национальную правовую систему[56].

[1] Маркова-Мурашова С.А. Классификация, типология, систематизация правовых понятий как методологические предпосылки конкретизации законодательства // Юридическая техника. 2007. №1. С. 165.

Даниелян А.С. Значение принципа системности при исследовании правовых систем // Современные проблемы гуманитарных и естественных наук: материалы XXVI Междунар. науч.-п^акт. конф. М., 2015. С. 139.

[3] Аверьянов А.Н. Системное познание мира: методологические проблемы. М., 1985. С. 8.

Там же. С. 9.

Афанасьев В.Г. Общество: системность, познание и управление. М., 1981. С. 7.

Воронин М.В. Концепция оснований системности права в структуре компаративистского правового анализа // Актуальные проблемы российского права. 2014. №11(48). С. 2393.

[5] Маркова-Мурашова С.А. Исламское право как элемент общецивилизационной культуры: учеб. пособие. Краснодар, 2007. С. 10.

Воронин М.В. Указ. соч. С. 2393.

[7] Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2001. С. 251-253.

[8] Лазарев В.В., Липень С.В., Саидов А.Х. Проблемы общей теории jus: учебник для магистрантов юридических вузов / отв. ред. Лазарев В.В. М., 2012. С. 314-315.

Словарь русского языка. М.: б. и., 1982. Т. 2. С. 54.

[10]

Кондаков Н.И. Логический словарь. М., 1971. С. 214.

[11] Фролов И.Т. Философский словарь. М., 1981. С. 157.

[12] Розова С.С. Классификационная проблема в современной науке. Новосибирск, 1986.

С. 6.

[13] Там же С. 7.

Маркова-Мурашова С.А. Классификация, типология, систематизация правовых понятий как методологические предпосылки конкретизации законодательства // Юридическая техника. 2007. №1. С.166.

[15]

Classification // Encyclopedia Brittannica. London, 1961. Vol. 14. P. 1089.

[16] Субботин А. Л. Классификация. М., 2001. С. 55.

у

Hertel C. Legal Systems of the World - an overview // Notarius International. 2009. 1-2.

P. 128.

[18] Bogdan M. Comparative Law. Deventer: Kluwer, 1994. P. 82-83.

[19] Palmer V.V. Two Rival Theories... P. 3-4.

[20] Plessis J. du. Mixed Legal Systems, especially the South African Legal System, and the Study of Comparative Law // Electronic Journal Comparative Law. 2005. Vol. 9.3. P. 1.

[21] Ibid.

[22] Palmer V.V. Two Rival Theories... P. 5.

[23]

Glenn P. Comparative Legal Families and Comparative Legal Traditions // Oxford Handbook of Comparative Law / ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. New York: Oxford University Press, 2006. P. 438.

[24] Bisson A.-F., Perret L., Fuentes G., Mariani N. World Legal Systems. Montreal: Wilson & Lafleur, 2000. P. 35.

Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2013.

С. 225.

[26]

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009.

С. 27.

[27]Даниелян А.С. К вопросу о современной классификации правовых систем // Журнал научных публикаций аспирантов и докторантов. 2015. №12 (114). С. 68.

[28] Merryman A. Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. Stanford, 2007. P. 2.

[29]

Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 1356.

[30] Bogdan M. Op. cit. P. 83.

[31] Ibid. P. 70-76.

[32] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. М., 2009. С. 27.

[33] Glenn P. Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law. New York, 2007.

[34] Glenn P. Comparative Legal Families and Comparative Legal Traditions // The Oxford Handbook of Comparative Law / ed. by M. Reimann, R. Zimmerman. New York, 2008. P. 438.

[35] Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного права. М., 1996.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): учебник / отв. ред. В.А. Туманов. М., 2007.

[37] Захарова М.В. Глобализация и проблемы юридического суверенитета французской правовой системы // Общество и право. 2012. №1(38). С. 30.

[38] Там же.

[39]

Азарова И.А. Смешанные правовые системы: теоретико-правовой и сравнительноправовой анализ: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2016. С. 19.

[40] Там же. С. 14.

[41] Castellucci I. Op.cit.

[42] Reid K. The Idea of Mixed Legal Systems // Tulane Law Review. 2003. 78. P. 20.

[43] Orucu E. Family Trees for Legal Systems: Towards a Contemporary Approach // Epistemology and Methodology of Comparative Law / ed. by Mark van Hoecke. Oxford, 2004. P. 362, 363.

[44] Orucu E. Op. cit. P. 367. Помимо этого профессором Е. Орюджю было проведено разделение смешанных систем на следующие группы: 1) «смешанные правовые системы», в которых правовая система состоит из исторически сложившихся отдельных элементов, но из тех же правовых институтов (Шотландия); 2) системы, в которых элементы и правовой системы, и правовых институтов сами по себе отражают как социально-культурные, так и культурно-правовые отличия (Алжир); 3) системы, где существует правовой дуализм или плюрализм, требующий наличия внутренних коллизионных норм (Зимбабве); 4) системы, составная часть правовых традиций которых стала смешанной, или вследствие культурноправовой близости (например, нидерландское право, представляющее собой смесь элементов французского, германского, нидерландского и римского права), или из-за доминирующей колониальной державы или национальной элиты, которая исключает местные традиции и замещает их правовой системой, привнесенной из других традиций (например, Турция, обладающая элементами швейцарского, французского, германского и итальянского права). Нужно отметить, что на сегодня существуют «системы в процессе изменения», такие как Словения, в которой лишь время способно определить характер складывающейся на данный момент смешанной системы. Orucu E. Mixed and Mixing Systems: A Conceptual Search // Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing / ed by Orucu E., Attwooll E., Coyle S. The Hague; Boston, 1996. P. 335-344.

[45] Точка зрения касаемо последнего тезиса является широко распространенной как среди отечественных ученых, так и среди зарубежных исследователей права. См. подробнее: Маркова-Мурашова С.А. Смешанные правовые системы // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2006. №1(29). С. 24-31; Castellucci I. How Mixed Must a Mixed System Be? // Electronic Journal of Comparative Law. 2008.Vol. 12.1; Palmer V.V. Two Rival Theories of Mixed Legal Systems // Electronic Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 12.1; Orucu E. Public Law in Mixed Legal Systems and Public Law as a «Mixed System» // Electronic Journal of Comparative Law. 2001. Vol. 5.2.

[46] Palmer V.V. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge, 2001.

Р. 11-12.

[47]

World Legal Systems. URL: http://www.droitcivil.uottawa.ca/ world-legal-systems/eng- monde.html

[48]

См. подробнее Приложение А.

географической области, но только одна из них применяется для определенных групп или конкретных лиц.

[50] Plessis J. du. Comparative Law and the Study of Mixed Legal Systems // The Oxford Handbook of Comparative Law / ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford, 2006. P. 483.

[51] О различии между «слабым плюрализмом», на основании которого государство предоставляет некоторое официальное признание коренным правовым системам и «сильным правовым плюрализмом», в соответствии с которым даже неофициальные социальные структуры определенных групп следует рассматривать как право, см. подробнее: Griffiths J. What is Legal Pluralism? // Journal of Legal Pluralism.1986. 24 P. 1.

[52] Plessis J. du. Comparative Law and the Study of Mixed Legal Systems. P. 483.

[53] Ibid.

[54] Подробнее о вопросах классификации правовых систем и их критериев см.: Маркова- Мурашова С.А. Национальная правовая система России и типология правопонимания: дис. ... д - ра юрид. наук. СПб., 2006.

[55] Маркова-Мурашова С.А. Исламское право как элемент общецивилизационной культуры: учеб. пособие. Краснодар, 2007. С. 135.

[56] Маркова-Мурашова С.А. Исламское право как элемент общецивилизационной культуры. С. 137-138.