Актуальность исследования феномена смешанных правовых систем объясняется всё более проявляющимися тенденциями к интеграции и гармонизации правовой действительности. В этой связи рассмотрение правовой системы Г осударства Израиль представляет повышенный интерес и практическую важность. Уникальность израильского права проявляется в одновременном функционировании в рамках одного государства как элементов светского права, выраженного в наличии черт континентальной и англосаксонской правовой традиции, так и правовых систем религиозной направленности, в первую очередь иудейского права и мусульманского права.

По сложившемуся среди ученых мнению, Государство Израиль является образцом смешанной или, по крайней мере, «смешивающейся» юрисдикции, в которой сочетаются черты романо-германского (континентального) и англосаксонского права, а также пережитки права Османской империи[1]. Кроме того, в стране действуют системы религиозного права, применяемые к представителям соответствующих конфессий. В этой связи отметим верную характеристику, данную немецкими компаративистами К. Цвайгертом и Х. Кётцем: «Ныне действующее израильское право представляет собой с

1 2

исторической точки зрения слоеный пирог» . В свою очередь А. Барак описывает существующее законодательство в Израиле как независимую систему смешанной юрисдикции, которая развивается под влиянием общего и континентального права и является частью западной правовой культуры. Вместе с тем правовед приходит к выводу, что благодаря своим специфическим характеристикам израильская правовая система - самостоятельная, sui generis система права, которая не принадлежит ни к системе общего права, ни к кодифицированной системе, ни к культуре классического иудейского права . Следует привести и известное выражение А.Х. Саидова, определившего правовую систему Израиля как «подлинную лабораторию сравнительного права», в которой «находят свое воплощение элементы различных юридических традиций и правовых влияний, ибо на нынешней территории Израиля в течение многих веков сменялись различные правовые системы, оставляя при этом значительный след в развитии

4

израильского права» .

Каждая из позиций подчеркивает особенности правовой системы Израиля, которые отчетливо видны при исследовании ее генезиса. Так, на начальном этапе своего становления национальная правовая система Израиля основывалась на подмандатном праве с последующими изменениями, вносимыми законодателем. В систему источников права входили:

закон, т.е. отдельные тексты турецкого права, подмандатные постановления, постановления временного Государственного совета и законы, принятые Кнессетом - парламентом (впрочем, в Израиле нет писаной конституции);

английское общее право и право справедливости; [2] [3] [4] [5]

судебная практика, т.е. английская и палестинская судебная практика до и после 1948 г., - единственная израильская судебная практика.

Неоднородность израильского права порождена самой историей образования Государства Израиль. На протяжении 400 лет, вплоть до 1918 г., территория Палестины, а ныне современного еврейского государства, находилась под властью Османской империи, соответственно правовая система формировалась на началах правовой культуры османов. Наибольшее влияние на правовую действительность законодательство Порты оказало в области гражданского права, чему послужило поэтапное введение в действие с 1869 по 1877 г. первого в мусульманском праве кодекса - Маджалла. Кодекс регулировал многие стороны правовой жизни граждан Османской империи, включая вопросы торговли и предпринимательства, арендных и других договорных отношений, регистрации коммерческих и некоммерческих юридических лиц, трудовых отношений и т. д.1 Стоит заметить, что начиная со второй половины XIX в. законодательство империи отражало веяния континентальной правовой традиции и являлось «частью мира континентального права» . Как отмечает Б. Акцин, по существу османское законодательство было исламским религиозным правом под

-5

влиянием права европейских стран (например, Австрии, Швейцарии и Франции) .

Часть статутного права Османской империи «до сих пор интерпретируется» и применяется в юридической практике Израиля «со ссылкой на их мусульманские и французские источники»4. К характерным чертам этого права, повсеместно практиковавшегося на территории современного Израиля в течение нескольких веков (1517-1917 г.), в бытность этого государства «отдаленной частью (провинцией) Османской империи»[6] [7] [8] [9] [10], относятся: а) опора на правовую культуру Османской Империи, которая была весьма сходной с той, «которая характеризует Турцию в современную эпоху»[11] [12] [13]; б) сочетание в нем, начиная с первой половины XIX в., элементов (в виде отдельных идей, норм и институтов) «западного правового стиля» с аналогичными элементами традиционного ислама; в) преобладание в данной правовой системе с конца XIX в. кодифицированного законодательства. Речь идет, в частности, о принятии и введении в действие «обширного гражданского кодекса, созданного на базе исламского права», о функционировании уголовного, коммерческого, уголовно-процессуального и гражданско-процессуального кодексов, которые «или были скопированы с соответствующих французских кодексов, или же были разработаны под их сильным влиянием». Кроме того, для статутного права Османской империи, определенная часть которого хотя и сохраняется в правовой системе современного Израиля наряду с иудейским правом, но не имеет того же практического значения, как последнее, было свойственно также «предоставление широкой автономии различным религиозным группам и объединениям в решении

Л

большинства вопросов, касающихся семейно-брачных отношений» . Маджалла была первый кодексом, внедренным в национальную правовую систему, хотя

-5

впоследствии почти все акты османского законодательства были отменены . Однако рудименты османского гражданского законодательства сохранялись в правовой системе Государства Израиль вплоть до 1984 г.[14]

Следующим содержательным и историческим пластом, формировавшим правовую систему, стало британское законодательство, получившее распространение после наделения Великобритании мандатом Лиги Наций на управление территорией Палестины в 1922 г. (фактическое управление длилось с 1917 по 1948 г.). С тех пор в регионе действовали нормы английского общего права и права справедливости, оказавшие сильное влияние на правовую систему тогдашней Палестины, а затем и Государства Израиль[15].

Законы Османской империи ушли на второй план, особенно те, которые были основаны на французской модели. Были изменены уголовное право, право компаний, право, регулирующее вопросы банкротства, ряд гражданско-правовых институтов, уголовный и гражданский процесс. Однако обязательственное право продолжало регулироваться Маджаллой.

Следует подчеркнуть, что в большинстве своем должности судей подмандатного периода занимали англичане (их заместителями были местные судьи, евреи и арабы). В спорных вопросах Маджалла применялась в последнюю очередь под влиянием принципа прецедента, т.е. stare decisis английского права.

Судьи ссылались в своей деятельности на английское общее право. Такое влияние английского права наблюдалось главным образом в судебных толкованиях. Как в случае с подмандатным постановлением, созданным под влиянием действующего права Великобритании, например со Статутом о коммерческих обществах 1926 г., такие судебные толкования сближали правовую систему Палестины с существовавшей в английской метрополии. Это явление, впрочем, приобретало особо крупные масштабы, когда судьи ссылались на английское общее право в более общем виде. Кроме того, частыми были случаи прямой отсылки со стороны подмандатного законодательства к праву Альбиона. Например, категории и понятия толковались в ст. 4 уголовного закона 1936 г.

В период, когда Палестина была мандатной территорией Англии, судебная практика утвердилась в качестве источника права, в связи с этим был признан и принцип прецедента, хотя законодательное закрепление он получил лишь в 1984 г. Важно и то, что за этот период успело вырасти поколение юристов, воспитанное в традициях английского общего права.

На основе ст. 46 Палестинского порядка о Совете (Palestine Order in Council) принципы английского общего права (включая доктрины справедливости) применялись каждый раз, когда возникал пробел в местном праве[16] [17] [18] [19]. Большинство статутов, принятых в тот период, было скопировано (порой дословно) с аналогичных британских статутов либо статутов других стран Содружества (Commonwealth). Были введены целые области английского права в подмандатное право, затем в правовую систему Израиля (по крайней мере, до замены его оригинальным национальным правом Израиля). Так, к примеру, в вопросе о договорах положений турецкого права оказалось недостаточно. Поэтому английское договорное право «было целиком импортировано».

По мере того как ранее принятые законы османского периода продолжали действовать, происходил медленный, но неуклонный процесс англификации права, достигший своего пика с принятием Ордонанса о деликтах в 1944 г. По сути, данный ордонанс является примером кодификации, обобщающей

-5

английское общее право в области гражданских правонарушений . В некотором смысле это Свод права (Restatement of Law), который основан на общем праве, но, в отличие от Свода деликтного права в США, обладает обязательным

4

характером .

После 1948 г. английские судебные прецеденты не имеют в Израиле обязательного характера. В настоящее время суды чаще ссылаются не на английскую, а на американскую судебную практику; на нее же ориентирована и деятельность Верховного суда Израиля. Иногда встречаются ссылки по аналогичным вопросам на решения Канады, Австралии, Германии, Франции[20].

В то же время начался процесс, схожий с тем, что наблюдался в период устойчивого снижения воздействия османского законодательства, а именно постепенное ослабление роли английского общего права, начиная с 1948 г., и наметившийся курс на израилизацию права[21]. Высшей точки данное движение достигло с принятием Закона об основах права в 1980 г. В силу этого закона Израиль официально разрывает связь с английской правовой традицией[22] [23].

Однако к моменту окончательного «расставания» роль английского прецедентного права была уже существенно ограничена решением по делу Кохави против Бекера в 1957 г. В решении говорилось, что израильская судебная система вынуждена обращаться к опыту английских судов, накопленному на протяжении многих поколений., Как отмечает А. Бин-Нун, при этом указывалось, что отсылка на английское право носит вспомогательный характер. Опираясь на английское право в отдельных случаях, израильские судьи должны последнее

-5

слово оставлять за собой .

Позднее в Ордонанс о праве и администрации в новой версии 1972 г. была внесена поправка, суть которой сводилась к тому, что нормы и положения этого ордонанса, разработанные на основе теории и практики английской судебной системы, больше не обязательны. Тем самым было отменено практически императивное применение английского права израильским судопроизводством. В случае же сомнения и споров проводилась экспертиза отдельных иностранных законов путем сравнительного анализа. Английское право, как известно, характеризуется тем, что предусматривает возможность принятия нескольких решений по одному и тому же делу.

Пытаясь определить объем и характер унаследованного Израилем от британского владычества в Палестине нормативно-правового материала, некоторые израильские авторы не без оснований отмечают в связи с этим два обстоятельства: 1) «во многих отношениях период британского правления был периодом формирования правовой системы Израиля», и это является «главной причиной того, что ядро этой системы выглядит скорее как ядро семьи общего права», нежели любой иной, оказавшей влияние на процесс формирования ее правовой системы; 2) подмандатный период, продолжавшийся в Палестине «всего лишь 30 лет», не только оставил значительный след в израильском праве и системе государственного управления на территории Израиля[24], но и продолжает оказывать на них влияние в настоящее время[25] [26].

После принятия Декларации независимости и провозглашения Г осударства

-5

Израиль в мае 1948 г. устремления лидеров ишува были направлены на создание преемственности как в структуре правовой системы, так и в законодательных актах. С этой целью был принят декрет, оставлявший в силе существовавшие на тот момент законы, которые не противоречат Декларации или тем законам, которые будут приняты Кнессетом. Тем самым в стране сохранились нормы Маджаллы, многие законы времен мандата, включая значительную часть британского общего права, а также элементы религиозного права (иудейского и мусульманского) и некоторые другие. В целом философия common law еще долго воздействовала на израильское право.

В современном Израиле законодатель упорядочил систему частного права в ряде законодательных актов[27]. Эти законы были под одновременным влиянием и принципов общего права, и постулатов континентального права. Романогерманское влияние легко различимо, поскольку статуты были под влиянием концепции континентального права, в частности принципа добросовестности (например, Закон о контрактах 1999 г., Закон о компаниях 1999 г.)[28]. Систему предстояло преобразовать из системы, использующей судебный процесс в качестве основного средства для развития права, в кодифицированную систему, в которой кодекс выступает основным средством, формирующим право, т.е. в типичную систему континентального права. Тем не менее, когда этот паллиативный кодекс был имплементирован в судах, его реализация происходила нон-континетальным методом, при помощи творческой интерпретации и заполнения пробелов, оставленных общими нормами, что характерно для нормативных актов континентального права, с конкретными предписаниями[29]. Значительная область частного права Израиля в ближайшее время войдет в состав единого Гражданского кодекса, цель которого заключается в согласовании норм прецедентного права, связанных с применением этого паллиативного кода[30] [31].

Романо-германская правовая традиция укрепилась в Израиле с развитием законодательства. С помощью законов о договорах, о земле, об обязательственных отношениях, о собственности оно стремилось разрешить противоречия между османским и английским правом и установить единство, определенность в праве. Изменениям подверглись также нормы уголовного права и процесса. В 1980 г. был принят Закон об основах права, запрещающий толковать закон в свете английского права или в соответствии с правилами английского толкования. Этот закон стал еще одним важным шагом в сторону романо-германского права.

Еще один «ингредиент» правовой системы Израиля - религиозная составляющая в виде иудейского права, истоки которого восходят еще к временам седой древности . Как пишет израильский исследователь Л. Шелев, с

образованием Г осударства Израиль новая правовая система была

сконструирована главным образом вокруг рецессии продолжающегося действовать законодательства: элементы английского общего права, которые были введены в Палестине к 1922 г., а также рудименты османских законов. Прямое восприятие еврейского классического права было ограниченно областью семейного законодательства[32].

Ученые выделяют ряд причин, в силу которых предпринимавшиеся попытки установить в Израиле классическое иудейское право потерпели неудачу. Так, первая причина, по мнению А. Лиховски, заключалась в том, что правовая реформа не входила в число приоритетов у молодого Государства Израиль, вынужденного сразу после своего образования вести с арабскими странами войну за независимость[33] [34].

Вторая причина состояла в том, что корпус еврейского классического права, состоящего из многочисленных разнородных источников, не был пригоден для инкорпорации в законодательство современного государства.

Третья причина носит двоякий характер. С одной стороны, относительно слабые институты молодого государства подвигали юристов и правоприменителей пользоваться всей нормативно-правовой базой, которая осталась в наследство от британцев и турков, с другой - недостаток или скорее отсутствие не только квалифицированных специалистов в еврейском праве, но и сложившейся научной школы.

Четвертая причина проистекает из идеологии светского сионизма, по которой классическое еврейское право, основанное на Галахе и религиозном образовании, ассоциировалась с тем, что они желали забыть1.

Вместе с тем иудейское право по сей день остается одним из основных источников светского права Израиля. Так, в законопроекте о наследовании, опубликованном Министерством юстиции в 1952 г., указывалось, что он базируется, во-первых, на правовом и фактическом состоянии страны, во-вторых, на иудейском праве, которое является одним из ценнейших достояний национальной культуры и которое необходимо возобновлять и развивать, в-третьих, на законах других стран Запада и Востока[35] [36] [37]. И хотя de jure нормы иудейского права регулируют лишь вопросы личного статуса, de facto принципами и духом иудейского права пронизана вся правовая система государства, а его влияние в целом на израильское общество трудно переоценить.

Таким образом, постепенное становление национальной правовой системы Израиля шло на основе израильского прецедентного права, источников англоамериканского, романо-германского права, а также норм религиозного права.

Проведенный анализ показал, что в настоящее время система источников

3

израильского права состоит из :

- законодательных актов, основных (конституционных) и обычных;

- актов исполнительной власти, принимаемых правительством, министерствами и иными властными структурами;

- актов судейского правотворчества (израильское прецедентное право);

- правовых обычаев, которые становятся таковыми в силу традиции, многолетней практики или по прямому указанию закона;

- норм международного права, содержащихся в международных договорах, получивших международное признание и не противоречащих израильским законам;

- доктрин и норм иудейского права.

Специфика генезиса правовой системы израильского государства породила ряд условий, позволяющих её охарактеризовать как смешанную юрисдикцию[38] [39] [40].

Во-первых, прецедентное право по-прежнему остается важной

Л

составляющей правовой системы Израиля . По существу, за много лет был развит богатый массив израильского общего права в области как публичного, так и частного права. Кроме того, прецедент является одним из источников права, что закреплено в Основном законе о судебной власти (1984 г.). В ст. 20 Закона указывается, что суд руководствуется судебным прецедентом, установленным вышестоящим судом. Далее отмечается, что прецедент, установленный

-5

Верховным судом, обязателен для всех судов, кроме него самого . Более того, судебные решения сформулированы в духе традиции общего права, в отличие от идей и принципов, формирующих судебные решения в континентальных правовых системах. Скорее всего, это сочетание «цепного романа» (по выражению Р. Дворкина)[41], в котором судья связан с правовой историей и творческими судебными начинаниями.

Израильское прецедентное право являет собой классический образец права тех государств, которые придерживаются традиций английского общего права. Судьи прибегают к такой деятельности часто под видом толкования в формулировках, относящихся к основополагающим конституционным принципам (особенно касающимся свободы личности). С годами в Израиле сложился особый свод прецедентного права на базе решений Верховного суда, утверждающий в качестве основных ценностей израильской правовой системы фундаментальные гражданские права, такие как свобода слова, собраний, вероисповедания и равенство всех перед законом[42] [43] [44].

Во-вторых, примером смешанности является конституционный режим, вобравший в себя правовые концепции как от континентального, так и от общего права. В отсутствие писаной конституции в стране действует Билль о правах

Л

(Основные законы), принятый парламентом . Однако, как считают израильские правоведы, билль носит «неполный» характер, поскольку не закрепляет ряд фундаментальных гражданских прав, таких как свобода слова, свобода

3

вероисповедания и право на равенство .

В 1995 г. Верховный суд Израиля, ссылаясь на знаменитое решение по делу Марбери против Мэдисона (1803 г.), закрепил за собой полномочия по отмене законов и объявлению их недействительными[45]. В своем решении Верховный суд опирался на ограничительную оговорку, включенную в новые Основные законы, и Канадскую хартию прав и свобод 1982 г.[46] С тех пор Верховным судом под влиянием американской концепции прав и свобод граждан, а также европейской концепции достоинства человека и его прав (например, ст. 1 Основного закона ФРГ 1949 г.) разработан ряд конституционных норм, вытекающих из Основных законов.

В-третьих, пример сочетания различных правовых культур может быть найден в сфере регулирования частного права. Так, израильский Ордонанс о деликтах, принятый во время британского мандата, отражает дух общего права при помощи кодификации действующего деликтного права в один связанный, юридически обязательный правовой документ. На протяжении многих лет израильские суды разрабатывали шаг за шагом собственную доктрину общего права, интерпретируя язык Ордонанса в соответствии с требованиями времени. Например, понимание судами установленной дефиниции небрежности, развивавшееся в течение многих лет, включает, в частности, знаменитую «формулу Хэнда»[47] [48] [49], и это несмотря на то, что Ордонанс по-прежнему отражает правило, указанное в решении по делу Донохью против Стивенсона1. В дальнейшем обновленное определение небрежности получило свое закрепление и в проекте Г ражданского кодекса Израиля.

Рассматривая эволюцию деликтного права в Израиле, ученые выделяют несколько моделей. Например, у Э. Ривлина в их число включены: 1) разработка доктрины общего права английскими судами; 2) сбор этих учений в одном связующем ордонансе - по сути кодификации; 3) развитие и увеличение кодифицированных доктрин посредством израильского прецедентного права; 4) заимствование концепций и идей из израильского прецедентного права в

-5

кодифицированный нормативный акт . Схожий процесс происходит и в других странах, в том числе Commonwealth. Так, в Австралии в последнее время начался процесс кодификации собственной доктрины общего права в единый устав. Аналогичным образом Своды права в США призваны объединить и унифицировать основную массу американского общего права. Хотя Своды формально не носят обязательного характера, они обладают большим значением и представляют практическую пользу, так как правовой системе время от времени приходится совмещать все имеющиеся прецеденты в один организованный и согласованный документ, который должен быть истолкован и в дальнейшем раскрыт прецедентным правом[50] [51] [52]. По сути, деликтное право остается практически единственной составляющей английской правовой традиции в израильском частном праве. Законы о коммерческих векселях также отражают английскую традицию, в то время как Закон о компаниях претерпел значительные изменения и отражает, возможно, больше, чем в других областях, почти истинное сочетание терминологии континентального права (французского и немецкого) и американского права, намеренно дистанцируясь от терминологии английского общего права2.

И наконец, еще один пример смешения различных правовых культур в правовой системе Государства Израиль - использование метода сравнительноправового анализа в израильской судебной практике. Как отмечалось ранее, иностранное право исторически являлось составной частью правовой системы страны. Когда была провозглашена независимость Государства Израиль, парламент страны принял решение, что всякий раз, когда в национальном праве

-5

будут возникать пробелы, суд должен ссылаться на английское общее право . После 1980 г. английское общее право окончательно утратило свой приоритет в израильской правовую системе, что, однако, не ограничило право судей использовать при решении дел широкую палитру юридических инструментариев, в том числе правовую компаративистику. Вместе с тем уместно напомнить замечание ученых, что ссылка на иностранное право полезна лишь в случаях, когда упомянутое законодательство является актуальным и направлено на улучшение деятельности судьи[53]. Кроме того, использование множества различных источников права способствует гармонизации между различными юрисдикциями, особенно во времена усиливающейся глобализации или эпохи «глобальной деревни». При этом не стоит забывать, что для должного использования заимствований из иностранного права необходимо обладать значительными знаниями и опытом в области как иностранного, так и национального права. В этой связи целесообразнее и полезнее обращаться в целом к духу иностранного права, анализу мышления иностранного законодателя, а не к решению частных вопросов, связанных с получением сиюминутного результата по конкретному делу, сродни «калифу на час». Применение метода сравнительно-правового анализа является отличительной характеристикой зрелых и развитых правовых систем, которые достигли высокого уровня правового мышления, если не на практике, то в теории.

В целом широкое применение иностранного права сформировало не только сферу публичного права, но и рамки частного права. Вероятнее всего, что готовность израильских судей на протяжении многих десятилетий перенимать опыт у своих иностранных коллег есть результат «смешанной» правовой истории Государства Израиль, а также «смешанной» личной истории судей, многие из которых, родившись и получив образование в Европе, США или странах Содружества, объединились, чтобы создать богатую «глобальную сеть истории».

Израильские исследователи Т. Гидрон и С. Гольдштейн отмечают, что человеческий фактор стал одним из лейтмотивов уникальности права Государства Израиль. В течение десятилетий самостоятельного развития право в Израиле находилось под влиянием относительно небольшой группы людей, занимавших ведущие позиции в государстве, которые инициировали изменения, способствовавшие дальнейшему развитию права в условиях смешения оригинальных компонентов правовой системы (преимущественно английского общего права и рудиментов османского права) с новыми принципами, импортируемыми в израильское законодательство из ведущих европейских правовых систем[54].

Отцами-основателями независимой израильской правовой системы (судьи

Л

первого Верховного суда, основатели первого юридического факультета

Еврейского университета и старшие специалисты в Министерстве юстиции) были преимущественно еврейские юристы, прошедшие подготовку в континентальной Европе (в основном в Германии, Австрии и Италии) и бежавшие от нацистской тирании в подмандатную Палестину в 1930-х гг. Несмотря на опыт в охваченной фашистами Европе, эти правоведы сохранили сильную близость к континентальному частному праву. Они и их ученики явились «моментом силы», запустившим процесс проникновения в израильское частное право доктрины континентального права[55] [56] [57].

Иную точку зрения на причины, послужившие основанием для смешанного характера правовой системы общества еврейского государства, предлагает А. Лиховски, выдвигающий тезис о том, что израильское общество на начальных этапах своего становления, после завершения периода Мандата, не чувствовало себя созревшим для установления новой израильской идентичности. По мнению автора, ранние годы израильской государственности отражают специфику общества, которое являлось «поколением пустыни с гибридной культурой», поэтому необходимо было дождаться сформирования «нового израильского общества» перед проведением значительных изменений и принятием революционных решений относительно путей формирования характера права в

л

Израиле . При этом отмечается, что если бы «правовая революция» всё же состоялась, то развитие правовой системы Израиля произошло по одному из двух

~ ~ 3

направлений - континентальному или иудейскому праву .

Проанализировав элементы, исторически повлиявшие на формирование правовой системы Государства Израиль, можно выделить ряд особенностей, характеризующих израильское право на современном этапе развития.

Во-первых, весь корпус законодательно-правовых актов, оставшийся в наследие от Османской и Британской империй в Палестине, был воспринят в первые десятилетия существования Израиля как основание для правоприменительной и законодательной деятельности. Так, религиозные системы Израиля - это наследие британского мандата, переданного Лигой Наций, от 24 февраля 1922 г.

Во-вторых, израильская правовая система - это наследие законодательства османского периода, главным образом в области гражданского законодательства (Маджалла) и земельных отношений.

В-третьих, юридическая доктрина последние 80 лет находится под сильным влиянием англо-американской правовой мысли. Как пишет Д. Фридман, это можно объяснить тем, что британское гражданское правление в Палестине продолжалось более 30 лет (1917-1948 гг.)[58] [59]. В течение этого периода удалось создать впечатляющее сбалансированное законодательство. После того как Израиль обрел независимость, израильские судьи и участники уголовного процесса охотно ссылались на уголовные дела США и Англии при выстраивании своей позиции и постановления приговора.

В-четвертых, в Израиле отсутствует писаная конституция. В рамках данной особенности можно выделить две основные причины этого явления: 1) влияние английской правовой традиции; 2) противодействие со стороны религиозных (ортодоксальных) организаций, считающих, что Закон Божий, выраженный в Торе и ТаНаХе, является единственно возможной конституцией2.

В-пятых, израильское законодательство вобрало в себя огромный корпус, который можно отнести к области иудейского права. И это, пожалуй, его ключевая особенность.

В дополнение подчеркнем: принципиальное различие между израильским подходом и сущностью других гибридных правовых систем заключается в том, что выбор правового вектора развития в данном государстве был предметом исключительной компетенции законодателя. Кроме того, израильское государство зародилось как система общего права, но в дальнейшем сделало шаги в сторону континентального права, «так что теперь это двойное смешение»[60].

По мнению большинства исследователей, в израильской правовой системе доминируют элементы английской правовой культуры. Манера ведения процесса, способы доказательства и общий подход характеризуются чертами, которые присущи общему праву. То же самое можно сказать и об отношении судей, ученых-юристов и адвокатов к прецедентам, о роли судов и их вкладе в развитие права.

Проведенный анализ правового генезиса Государства Израиль позволяет сделать вывод, что, находясь по историческим меркам еще на стадии отрочества, израильская правовая система за неполное столетие трансформировалась из зависимой, калькированной системы в самостоятельную, оригинальную, sui generis, в правовой традиции которой нашли свое отражение как светское право (континентальное право и общее право), так и религиозное право. И хотя ядро правовой конструкции составляют элементы светского права, именно принципы и постулаты религиозного права являются той «путеводной звездой», которая указывает направление для дальнейшего развития правовой материи еврейского государства.

[1] Barak A. The Israeli Legal System - Tradition and Culture// Hapraklit. 1992. Vol. 40, №2. P. 197; Likhovski A. Between Two Worlds: The Legacy of the Law of Mandatory Palestine // Jerusalem During the Mandate / ed. by Y. Ben-Arieh. Jerusalem, 2003. P. 253; Rabello A. M., Lerner P. The Role of Comparative Law in Israel // Mechkari Mishpat. 2004. 21. P. 89; Englard I. The Law of Torts in Israel: The Problem of Common Law Codification in a Mixed Legal System // American Journal Comparative Law. 1974. 22. P. 302.

[2] Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право: в 2 т. Т. 1: Основы / пер. с нем.

Ю.М. Юмашева. М., 2011. С. 239.

[3]

Аарон Барак - видный израильский правовед, председатель Верховного суда Израиля в 1995-2006 гг.

[4]

Barak A. The Israeli Legal System - Tradition and Culture. Р. 200.

[5] Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): учебник / отв. ред. В.А. Туманов. 2-е изд., доп. и перераб. М., 2007. С. 347.

[6] Гайсина Л.Т., Нуриев А.Д. «Маджалла» в истории мусульманского права // Вестник Вятского государственного гуманитарного университета. 2014. № 12. С. 123.

[7] Gidron T., Goldstein S. Israel. Mixed Jurisdictions Worldwide // The Third Legal Family: 2nd edition / ed. by V.V. Palmer New York: Cambridge University Press, 2012. P. 578.

[8] Akzin B. Codification in a New State: A Case Study of Israel // American Journal Comparative Law. 1956. 5:1. P. 44.

[9] Yadin U. Israel // Кшрр V. (ed). National Reports. Paris, 1972. Vol. 1, ch. 1. P. 78.

[10] Shachar Y. History and Sources of Israeli Law // Introduction to the Law of Israel / ed. by A. Shapira, K. Dewitt-Arar. Kluwer, 1995. P. 4.

[11] Shachar Y. History and Sources of Israeli Law // Introduction to the Law of Israel / ed. by A. Shapira, K. Dewitt-Arar. The Hague, 1995. P. 4.

[12] Ibid. P. 2.

о

Friedmann D. Effect of Foreign Law on the Law of Israel: Remnants of the Ottoman Period // Israel Law Review. 10:2. 1975. P. 201-206; Gavison R. Abolition of the Mejelle as a Source of Law // Mishpatim. 1985. 14. P. 325 (иврит).

[14] Repeal of “Mejelle” Law, 5744-1984, 38 LSI 212 (1983-84) (Isr);

[15] См. подробнее: Ginossar S. Israel Law: Components and Trends // Israel Law Review. 1966. 1:3. P. 380, 382-384; Bentwich N. The Legal System of Israel // International and Comparative Law Quarterly. 1964. 13:1. P. 236-242.

[16] Palestine Order in Council. 22 aug. 1922. URL: http://unispal.un.org/DPA/DPR/unispal.nsf/ 0/C7AAE196F41AA055052565F50054E656

у

Barak A. Introduction to the Israeli Draft Civil Code // The Draft Civil Code for Israel in Comparative Perspective / eds. by K. Siehr and R. Zimmermann. Tubingen: Mohr Siebeck, 2008. P. 3.

[18] Civil Wrongs Ordinance, № 36 of 1944, Palestine Gazette 1944, vol 26, № 1380 (1stSupp), 129 [Tort Ordinance]; Englard I. The Law of Torts in Israel: The Problems of Common Law Codification in a Mixed Legal System // The American Journal of Comparative Law. 1974. 22. P. 302-317.

[19] Restatement (Second) of Torts (1965).

[20] Law and Administration Ordinance № 1 of 5708-1948, 1 LSI 7, s. 11 (Isr). Однако только в 1980 г. эти обязательные ссылки на английское общее право были ликвидированы полностью.

[21] Barak A. Introduction to the Israeli Draft Civil Code. P. 6.

[22] Foundations of Law, 5740-1980, 34 LSI 181 (1979-80), s. 1 (Isr).

[23] Цит. по: Воробьев В.П. Государство Израиль: правовые основы возникновения и статус личности. М., 2001. С. 27.

[24] Shachar Y. History and Sources of Israeli Law. P. 4.

[25] Klein С. Public Law in Israel: A General Background // European Public Law. 1995. Vol. 1, № 2. P. 171.

При определении даты образования Государства Израиль необходимо учитывать два подхода к признанию государственности, принятых в международном праве. Так, в соответствии с декларативной теорией Израиль стал государством 14 мая 1948 г. на основании Декларации независимости. Однако, согласно конститутивной теории, Израиль стал государством 11 мая 1949 г., когда было достигнуто его признание в ООН (Резолюция ГА ООН A/RES/273 (III) от 11 мая 1949 г.).

[27] См. подробнее: Friedmann D. Independent Development of Israeli Law // Israel Law Review. 1975. 10:4. P. 515.

[28] See e.g. Contracts (General Part) Law, 5733-1973, 27 LSI 117 (1972-73) (Isr) ss. 12, 39; Companies Law 5759-1999, 44 LSI 1, ss. 192, 198, 254 (Isr). Friedmann D. Independent Development of Israeli Law. P. 543-44.

[29] Shamgar M. The Supreme Court of Israel: Present Trends and Concepts // Israel Law Review. 1985. 20:2-3. P. 176-179; Barak A. Purposive Interpretation in Law. Princeton, 2005. See also: Cooter R.D., Ginsburg T. Comparative Judicial Discretion: An Empirical Test of Economic Models // International Review of Law and Economics. 1996. 16:3. P. 295.

Более подробно о кодификации Гражданского кодекса Израиля см.: Lerner P., Rabello Alfredo M. Civil Code for a Mixed Jurisdiction: Some Remarks About the Israeli Approach to Codification // Isaidat Law Review (R. Sacco ed.). 2011. 1(2). Art. 15, P. 1-27; Ульбашев А.Х. О кодификации гражданского права в Государстве Израиль // Вестник гражданского права. 2015. Т. 15, № 4.

[31]

О вопросах, связанных с религиозной составляющей права Государства Израиль, см.: Englard I. Law and Religion in Israel // The American Journal of Comparative Law. 1987. Vol. 15,

[32] Sheleff L. When a minority becomes a majority - Jewish Law and Tradition in the State of Israel // The Tel-Aviv University Studies in Law. 1997. Vol. 13. P. 115-129.

Likhovski A. The Time has not Yet come to Repair the World in the Kingdom of God: Israeli Lawyers and the Failed Jewish Legal Revolution of 1948 // Jews and the law / eds. by A. Mermelstein and others. New Orleans, 2014. P. 381.

суде и многое другое. Сфера действия галахи включает не только активную деятельность человека, но и его речь и даже мысли. Слово «галаха» образовано от глагола «галах» - ходить. См. подробнее: Каневский А.А. Место галахи (иудейского права) в национальных системах правового регулирования: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015.

[35] По данной тематике издано большое количество литературы как на иврите, так и на английском языке. См., например, работу: Zerubavel Y. Recovered Roots: Collective Memory and the Making of National Tradition. Chicago, 1995.

[36] Элон М. Еврейское право / под общ. ред. И.Ю. Козлихина. СПб., 2002. С. 39.

[37]

Оксамытный В.В. Многоаспектность источников современной правовой системы Израиля // Вестник Брянского государственного университета. 2013. №2. С. 165.

[38] Даниелян А.С. Опыт Государства Израиль как смешанной правовой системы // Актуальные проблемы сравнительного правоведения: материалы Междунар. науч. конф. для молодых ученых / под ред. С. А. Марковой-Мурашовой. Краснодар, 2016.

у

Shetreet S. Judicial Independence and Accountability in Israel // International and Comparative Law Quarterly. 1984. 33. P. 979.

о

Основной закон: Судебная власть URL: http://knesset.gov.il/laws/ru/yesodru10.pdf

[41] Dworkin R.A. ‘Natural’ Law Revisited // University of Florida Law Review.1982. 34:2. P. 165-168. «Дворкин сравнил судебный процесс принятия решений с написанием «цепного романа». Суть в том, что судья, подобно автору цепного романа, должен быть связан предыдущим решением. Он должен рассмотреть прошлые решения в рамках продолжающейся истории. Каждое решения судья пишет, придерживаясь ранее принятого». Цит. по: Rivlin E. Thoughts on Referral to Foreign Law, Global Chain-Novel, and Novelty // Florida Journal of International Law. 2009. 21:1. P. 1 -14.

[42] Сухарев А.Я. Правовые системы стран мира: энциклопедический справочник. М., 2003.

С. 210.

[43]

В 1992 г. Кнессет принял два основных закона, которые закрепили конституционный статус ряда основных прав и свобод, впоследствии став ядром Билля о правах: Основной закон о свободе занятий и Основной закон о достоинстве и свободе человека.

[44] Rivlin E. Israel as a mixed jurisdiction // McGill Law Journal. 2012. 57 (4). P. 786-787.

[45] CA 6821/93 Bank Mizrahi v Migdal Cooperative Village.// Israel Law Reports.1995. 2. 1. P. 220-223; citing Marbury v Madison, 5 US (1 Cranch) 137, 2 L Ed 60 (1803).

[46] См. подробнее: Примаков Д. Я. Израильская модель судейского активизма // Право и политика. 2014. №1. С. 57-63; Зрейк Л. Место правового обычая в системе источников трудового права Израиля: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 14.

[47] Американский судья Лернед Хэнд в 1947 г. предложил правило, по которому поведение индивида признается небрежным, если издержки адекватных мер предосторожности, необходимых для предотвращения несчастного случая, для данного индивида меньше, чем потери в результате несчастного случая, умноженные на увеличение (в результате его действий) вероятности возникновения несчастного случая. CA 5604/94 Hemed v State of Israel. 2004. IsrSC 58(2) 498. URL: http://www.court. gov.il/heb/home.htm. For the original “Hand formula”, see e.g. United States v Carroll Towing Co, 159 F (2d) 169 at 173, 1947 US App LEXIS 3226 (2d Cir 1947).

[48] Donoghue v Stevenson [1932] AC 562 at 580, [1932] All ER Rep 1 HL (Eng).

[49] Rivlin E. Israel as a mixed jurisdiction. P. 787.

[50] Rivlin E. Israel as a mixed jurisdiction. P. 787.

Procaccia U. Three Basic Issues in Drafting a New Corporations Code // Mishpatim. 1984. 13. P. 497.

о

Law and Administration Ordinance № 1 of 5708-1948.

[53] Rivlin E. Op. cit. P. 781.

Пятый судья Верховного суда (раввин Симха Ассаф) не имел формального юридического образования.

[55] Касаемо рассматриваемого вопроса см.: Goldstein S. Israel: Creating a New Legal System from Different Sources by Jurists of Different Backgrounds // Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing / ed. by E. Orucu, E. Attwooll, S. Coyle. The Hague, 1996. P. 147.

[56] Likhovski A. Between Two Worlds: The Legacy of the Law of Mandatory Palestine // Jerusalem and the British Mandate: Interaction and Legacy / ed. by Y. Ben-Arieh. Jerusalem, 2003. P. 287; Harris R. The Preservation of legal Traditions in Post-colonial Societies: A Comment // Ibid. P. 287; Shamir R. Degree of Absorption of English Law Into Israeli Law. Ibid. P. 290.

[57] Likhovski A. Op. cit. P. 253.

[58] Friedmann D. Infusion of the Common Law into the Legal System of Israel // Israel Law Review. 1975. 10. P. 327.

Воробьев В.П. Государство Израиль: правовые основы возникновения и статус личности. М., 2001. С. 40.

[60] Goldstein S. Israel Report // Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family / ed. by V.V. Palmer. New York, 2001. P. 449.