Особую роль в становлении израильского права сыграла активность Верховного суда[1] и исключительное положение судебной системы в структуре разделения властей. Отдельное место суда в еврейском праве и культуре обусловлено тем фактом, что в определенном смысле судья на уровне общины был единственным правоприменителем, более того, часто выступал и в роли законодателя. Знаменитый израильский правовед, бывший председатель Верховного суда Израиля А. Барак в книге «Судебное усмотрение», обращаясь к формальным источникам судейского усмотрения, различает две ситуации: 1) когда существует выраженное правило, наделяющее судью правом усмотрения; 2) при отсутствии такого правила судья опирается на принцип господства права, однако, находясь «в границах между молекулярным и клеточным уровнями», он законодательствует только в брешах, заполняя «открытые пространства в праве». Пределом власти судьи служит выраженное намерение законодателя («Ноты - статутные, только исполнение музыки - судебное»)[2].

Ретроспективный анализ деятельности Верховного суда Израиля свидетельствует об эволюции взглядов судей на принципы и методы осуществления конституционного правосудия, обусловленной изменением социально-политической обстановки в Израиле. Юридический формализм судебных решений, служивший средством продвижения западных либеральных ценностей, был синтезирован впоследствии с ценностно-ориентированным подходом. Оба подхода направлены на осуществление одной и той же цели - внедрение в конституционное пространство Израиля западных либеральных ценностей[3].

В настоящее время Верховный суд Израиля, созданный спустя четыре месяца после провозглашения Государства Израиль (15 сентября 1948 г.), занимает важное место в системе высших органов государственной власти и управления и играет существенную роль в политической жизни страны. Его положение напрямую связано как с особенностями и спецификой становления и развития израильской конституционно-правовой системы, так и с последовательным развитием в ней демократии. Израильский ученый П. Лахав в работе «Верховный суд Израиля в годы формирования 1948-1955», в частности, пишет: «Верховный суд, став символом государственного суверенитета еврейского народа, символизировал принадлежность нового государства к семье наций, которые причислили себя к приверженцам демократических ценностей. Он представляет такую систему права, дух и содержание которой были иными по сравнению с той системой, что существовала до его появления»[4].

Особенностью правового статуса Верховного суда Израиля является соединение в одном судебном органе функций конституционного, гражданского, административного и уголовного правосудия. При этом он является не только судом апелляционной инстанции для всех исков, рассмотренных до этого окружными судами, но и Бейт ха’мишпат ха’гавоха ле’цедек (в дословном переводе с иврита - Высшим судом справедливости)[5].

Особенность компетенции Верховного суда Израиля состоит в том, что он имеет право объявлять неконституционными любые действия государственных органов или должностных лиц, как основанные на законе либо ином нормативном правовом акте, так и вытекающие из их непосредственных полномочий, если указанные действия будут признаны судом противоречащими действующему законодательству[6] [7].

М. Эдельман и М. Маутнер утверждают, что Верховный суд Израиля

-5

представляет собой наиболее «проактивный» судебный орган в мире . Такое положение дел не лишено определенной доли критики[8]. Главный упрек противников «проактивной» ориентации Верховного суда Израиля заключается в том, что такой подход может превратить Израиль в Richterstaat. Исследователями высказываются мнения, что при существующем положении дел, несмотря на то, что судьи Верховного суда обладают значительными судебными полномочиями, которые они, несомненно, использовали в прошлом, нельзя сказать, что государство достигло той точки, когда его можно охарактеризовать как Richterstaat. В любом случае, за исключением Верховного суда Израиля[9], являющегося главой израильской судебной системы и надзорным органом всех государственных трибуналов в стране, есть, по крайней мере, три предпосылки, которые поспособствовали Суду нарастить тот объем власти, которым он обладает на сегодняшний день:

- привнесение изменений в собственную правоприменительную практику[10];

осуществление значительного контроля над органами исполнительной и законодательной власти[11];

предоставление себе полномочий в основном за счет активной судебной политики, которые изначально за ним не предусматривались[12] [13].

В течение первых лет существования Верховного суда преобладала позитивистская практика, сводящая его роль к проверке соответствия административных актов законам, принимаемым Кнессетом, независимо от их содержания, что особенно отчетливо проявлялось в его деятельности до 20 августа 1953 г., когда был принят Закон о судьях, официально установивший независимость израильской магистратуры. До принятия этого закона действовали нормы подмандатного периода, которые не обеспечивали ни независимость судей, ни постоянный характер их полномочий. Известный французский специалист по израильской судебной системе Франсуаза Дрейфюс пишет: «С тех пор Верховный суд развивал постепенно либеральную практику, которая защищала - с некоторыми оговорками - личные права, а с конца 1970-х гг. проявил определенную отвагу, распространив свой контроль на нормы, в отношении

3

которых его компетенция изначально не предусматривалась» .

Предпосылкой изменения в судебной практике Верховного суда послужила перестройка деятельности Суда, которая заключалась в переходе от установок формалистского типа к ценностно-ориентировочным установкам конкретной политической модели[14]. В частности, ядро системы ценностей, которую продвигал Суд, составляли правовые идеи либерализма, а также права человека[15]. Кроме того, последующие изменения в «израильском разделении властей» являются результатом эволюции в деятельности Суда. Таким образом, утверждает М. Маутнер, Верховный суд и Кнессет совместно «принимают участие в нормативных и дистрибутивных решениях»[16].

Из сказанного следует, что в настоящее время в Израиле реализована модель, более близкая к американской. Верховный суд как орган конституционного судебного контроля выступает в качестве независимого арбитра между законодательной и исполнительной ветвями власти, имея широкие полномочия по пересмотру их решений, и одновременно является высшим органом судебной системы страны[17].

Усиление роли Верховного суда Израиля и юридизация общественных отношений происходили в четыре этапа. На первом этапе (1948-1967 гг.) право и судебная система в стране не воспринимались как агенты исключительных функций. Сам суд ограничивал свои полномочия.

На втором этапе (1967-1982 гг.) суд начинает вмешиваться в определенные аспекты развития общества, однако по-прежнему избегает выносить решения по делам безопасности и религии.

На третьем этапе (1982-1992 гг.) еще более усилилась роль Верховного суда в жизни израильского общества. В 1984 г. принимается Основной закон «О судебной власти», в ст. 15 (гимель) которого закрепляются размытые полномочия Верховного суда: «Суд вправе рассматривать дела по основаниям, в которых он видит необходимость ради обеспечения справедливости».

На четвертом этапе (1992-1999 гг.) еще больше усиливается роль Верховного суда, в то время как с принятием закона о прямых выборах премьер- министра (Основной закон «О правительстве» 1992 г. был отменен с введением нового Основного закона «О правительстве» 2002 г.), Закона «О партиях» 1992 г. и введением прямых выборов в парламент (Закон «О Кнессете» 1994 г.) роль исполнительной власти была снижена. Кроме того, в 1992 г. принимаются поправки в Закон «О судах» 1984 г., которые делегируют председателю

Верховного суда важные функции по организации судебной системы. Так, в силу ст. 9 (алеф) Закона «председатели и заместители председателей региональных и мировых судов назначаются из этих же судов министром юстиции по согласованию с председателем Верховного суда», а согласно ст. 27 данного акта председатель Верховного суда отбирает судью или судей на ведение дела.

Отдельного рассмотрения заслуживает деятельность Верховного суда в 1950-е и 1980-е гг. Первый период, ставший формирующим для правовой системы Израиля в целом, заложил конституционные основы для функционирования недавно созданных политических и правовых институтов новообразованного государства. Кроме того, Верховный суд обозначил основы традиций израильского прецедентного права - его содержание, стиль, политическую роль и социальное значение. Эта традиция была закреплена Судом в 1960-1970-е гг. в постепенном и устойчивом процессе совершенствования и развития.

В 1980-е гг. (второй период) содержание и стиль заключений Верховного суда претерпели кардинальные изменения. Эти изменения ознаменовали новую концепцию Верховного суда по вопросам его роли в израильской политике и обществе.

Данные временные периоды израильские исследователи считают наиболее интересными и важными в истории израильского судейского права[18].

Правовая культура, разработанная в стенах Верховного суда Израиля в 1950-е гг., зиждилась на принципах, в корне отличавшихся от господствовавшей в тот период времени идеи коллективизма.

Прецеденты, заимствованные судом у Англии и других стран common law, будь то в области публичного или частного права, основывались на ценностях либерализма. В то время как в основе коллективистского воззрения лежит предположение о том, что государство и общество имеют право подчинить индивида своим целям, теория либерализма предусматривает примат индивида над обществом. Сторонники идей либерализма считают, что каждый человек имеет основные неотъемлемые права, которые защищают личность от государства и социального вмешательства в частные дела. Согласно либеральным воззрениям, человек является высшей ценностью, автономным образованием, чей жизненный выбор должен быть принят с огромным уважением, вне зависимости от того, способствует ли это коллективным целям[19].

Резкий контраст между культурой коллективизма и проводимой Верховным судом правотворческой деятельностью в первое десятилетие образования Государства Израиль сделал его «культурным чужаком» в израильском государстве[20] [21]. Однако, как отмечает Й. Хольцман-Газит, при всех противоречиях и сложностях «еврейское государство и дело сионизма являлись важной составной частью воззрений Суда. Судьи Верховного суда воспринимали свою деятельность как обособленную от политики, но не как обособленную от

3

сионистского мышления и деятельности» .

Напряженность между правовой культурой и общей культурой государства была смягчена идеологией правового формализма, направленной на управление израильским юридическим сообществом в целом и судами в частности[22].

Сущность правового формализма заключается в восприятии права как самостоятельной системы норм и понятий, предназначенных для работы в соответствии со своей внутренней логикой[23]. Правовой формализм размывает взаимосвязь между правом и обществом, в котором он действует, т.е. он размывает нормативное содержание права, его социальные корни, а также значение права для общества.

Представители направления правового формализма стремились преодолеть бессистемность прецедентного права путем выявления закономерностей в решениях Суда. По мнению К. Лэнгделла, одного из ведущих идеологов правового формализма, все прецеденты необходимо объединять в группы, каждая из которых формирует принципы, принципы должны обобщаться в судебные доктрины, доктрины - это конечное звено, они призваны стать жестким правилом применения права[24] [25]. При таком подходе задача судьи сводилась к поиску в системе права определенного, уже имеющегося принципа, соответствующего спорной ситуации рассматриваемого дела. Это означает, что судьи не должны быть творцами права, поскольку они связаны строгими правилами правоприменения и могут лишь декларировать уже существующую правовую норму.

Падение формализма приняло разнообразные формы в решениях Суда . Во- первых, большой упор в обосновании решений делался Судом на глубинные ценности права. Во многих случаях Суд выходил за рамки языковых и концептуальных уровней права. Прибегая к «основополагающим принципам» израильского права, Суд использовал их в качестве исходного материала для создания конкретных правовых норм. При этом Суд стал актором в области, до сих пор являвшейся исключительной прерогативой законодательной ветви власти. Речь идет об определении нормативного содержания законов, а не просто их применения[26].

Во-вторых, суд принял новый способ обоснования своих решений - исходя из «баланса интересов». Так, Суд рассматривает себя в качестве органа коллизионных норм, что делает необходимым использование расширительных полномочий при определении значимости данных норм. Тем самым Суд в очередной раз представил себя в качестве типичного участника законодательной деятельности, а именно как инстанцию, устанавливающую некий компромисс между противоборствующими нормативными инициативами[27] [28].

В-третьих, Суд из раза в раз подчеркивал, что в интерпретации закона

-5

должны иметь решающее значение цель и обоснование конкретных правовых положений, а не его язык.

В-четвертых, Суд часто представал перед общественностью с объективными отчетами процессов судебного разбирательства. В них нередко отмечалось, что судьи стояли перед выбором между несколькими приемлемыми решениями. При этом Суд подорвал формалистское стремление к одному «правильному» решению любой юридической проблемы. Суд также заявил, что в его функции входит не только применение действующей нормативно-правовой

базы, но и обеспечение дальнейшего развития законодательства путем создания новых правовых норм[29].

В-пятых, важной функцией права является установление определенного порядка для достижения правовых целей. Например, гражданско-процессуальное право устанавливает порядок и способ ведения дел посредством суда; договорное право предоставляет договаривающимся сторонам правила составления юридически обязательных договоров; доказательственное право определяет порядок предоставления в суд информации, касающейся разрешения правовых споров. В 1980-х гг. Верховный суд разрушил власть «буквы закона», главенствовавшей во всех областях права. Он начал выявлять и применять нормативные особенности и установки, лежащие в основе правовых процедур, и, следовательно, сделал процессуальные нормы более гибкими[30] [31].

В-шестых, в ряде случаев Суд предостерег от предоставления лишнего веса категориям, которые содержат правовую норму. Вместо этого Верховный суд рекомендовал использовать нормативные принципы и установки, лежащие в основе правовых категорий, чтобы дать легальное разъяснение по делу. Таким образом, Суд, подрывает стремление правового формализма ограничить право в рамках четко очерченных категорий, которые позволяют юристам без труда классифицировать каждый фактический случай в одну правовую категорию,

3

содержащую «правильное» решение по делу .

Постепенное стремление Верховного суда обязать все государственные органы соблюдать закон в широком смысле этого слова не могло обойти стороной судебную практику, свидетельством чего стал контроль над некоторыми законами и актами Кнессета. В отсутствие писаной конституции, обладающей, как известно, высшей юридической силой по сравнению с законами, принимаемыми Кнессетом, последние по определению не подлежат проверке на соответствие конституции[32].

Начало судебной проверке работы Кнессета было положено в 1969 г., когда Верховный суд принял постановление по делу А. Бергмана против министра финансов и впервые отменил закон, противоречащий другим действующим нормативным актам. Тем самым Израиль отказался от британской юридической традиции, не знающей подобной процедуры, и приблизился к американской практике судебного контроля законов, принимаемых Конгрессом[33].

Учитывая плюсы и минусы судебного вмешательства в дела парламента, Верховный суд установил для себя правила, определяющие, в каких случаях вмешиваться, а в каких нет. В основу этих правил был положен следующий принцип: если нарушения внутрипарламентских норм незначительны и не подрывают основ парламентской формы правления, то за основу принимается «суверенитет и независимость Кнессета», если же решениями и действиями законодательного органа нанесен существенный ущерб основополагающим ценностям государства, то в этом случае Верховный суд во имя закона и справедливости должен вмешаться.

Усиление контроля над деятельностью Кнессета Верховный суд аргументирует следующими причинами. Так, именно на принцип разделения властей он ссылается как на теоретическую базу для расширения своей компетенции в части решений, касающихся деятельности законодательного органа. Поскольку разделение властей означает не изоляцию каждого из органов власти, а равновесие между ними, гарантируемое взаимным контролем, Верховный суд полагает, что именно он должен следить за соблюдением правовых норм всеми органами государственной власти и управления.

Высший судебный орган, контролируя решения Кнессета, не вмешивается в прерогативы законодательной власти, которая, кстати, всегда может изменить закон, который он толкует. В связи с этим Председатель Верховного суда А. Барак высказывает следующее суждение: «Верховный суд является государственным органом, и наша задача - обеспечить, чтобы все остальные органы строго действовали в рамках закона, в интересах сохранения правового государства. И это несмотря на то, что государственные органы имеют, безусловно, огромное значение для существования Израиля, но право стоит выше»[34].

Следующей крупной трансформацией, произошедшей во взглядах Верховного суда в 1980-е гг. стало принятие судом решительной политики судейской активности. Как отмечает Д.Я. Примаков, именно в этот период, Верховный суд, выступая в качестве Высшего суда справедливости, начал активно вмешиваться в общественную жизнь, пытаясь регулировать разные области и претендуя на функции законодательной и исполнительной ветвей власти[35] [36].

Впервые понятие «судейская активность» (англ. judicial activism) ввел в научный оборот американский исследователь Артур Шлезингер, который в своей

-5

статье, опубликованной в журнале «Верховный суд: 1947 г.» , поделил 9 судей Верховного суда США на 3 группы. Судьи были классифицированы по их отношению к попытке Рузвельта в 1937 г. расширить количество судей Верховного суда в связи с его программой «New Deal». Первая группа - судейские активисты (judicial activists), отстаивавшие мысль о полном невмешательстве исполнительной власти в судебные дела. Вторая группа - защитники идеи самоограничения (Self-Restraint). И третья - приверженцы среднего пути (middle group)[37].

Отход Верховного суда от судебного формализма, унаследованного от британской традиции, к судебному активизму, характерному для американской системы, наиболее ярко отражающей веру современного либерализма в возможность правового регулирования социально-политических процессов и конфликтов, сразу же нашел горячих сторонников и не менее горячих противников.

Первые видели в этом возможность осуществления конституционного контроля за решениями законодательной и исполнительной ветвей власти, часто продиктованными не заботой об общественном благе и власти закона, а сиюминутными интересами. В свою очередь критики судебного активизма указывали, что право пересматривать законы, принятые Кнессетом, нарушает принцип разделения властей (особенно в отсутствие формальной конституции) и позволяет судебной власти вторгаться в прерогативу законодательной деятельности парламента[38] [39].

Л

Деятельность Суда в 1980-х гг. ознаменовалась рядом важных событий :

Верховный Суд, по существу, отменил ограничительное толкование, прежде закрепленное доктриной исковой правоспособности (Doctrine of Standing). Эта доктрина определяет условия, которые должны быть выполнены для подачи иска в Верховный суд с просьбой рассмотреть деятельность двух других ветвей власти[40].

Традиционно в рамках израильской доктрины

правоспособности,гражданин, намеревавшийся обратиться в суд, должен был представить доказательства, что охраняемые законом права и интересы были нарушены действиями исполнительной власти. В 1980-е гг. Верховный суд облегчил требования к истцам, определив, что граждане могут обращаться в суд не только по вопросам, непосредственно затрагивающим их, но и по любому вопросу, относящемуся к конституционной проблематике[41].

Суд существенно расширил область рассмотрения спорных

правоотношений в судебном порядке. Теперь в судебном порядке определяются границы, в которых судебная ветвь власти позволяет себе рассмотреть деятельность других ветвей власти. Традиционно в рамках израильской доктрины судебного разбирательства, деятельность Кнессета, во всей ее полноте, а также вопросы исключительной компетенции исполнительной власти, такие как оборона и внешняя политика, рассматривались как не подлежащие судебному разбирательству[42].

Суд существенно расширил сферу своего контроля по содержанию деятельности и решений, принятых органами исполнительной власти. Традиционно Суд ограничивал свою сферу полномочий в отношении решений административных органов только рассмотрением того, действовали ли они в рамках своих полномочий при принятии решения. В 1980-е гг., однако, Суд разработал доктрину «разумности», согласно которой суд наделял себя полномочиями рассматривать содержание решений органов исполнительной власти, а именно: надлежащим ли образом административный орган проанализировал различные доводы и обстоятельства, имеющие отношение к его решению[43].

Через некоторое время после вступления в силу двух основных законов судья Верховного суда А. Барак заявил, что в Израиле произошла «конституционная революция»: в правовую систему Израиля был добавлен конституционный слой, на основе которого Верховный суд впредь будет рассматривать законодательную деятельность Кнессета и решения органов публичной власти. Это заявление А. Барака предоставило Верховному суду возможность для осуществления четырех фундаментальных изменений в области конституционного права Израиля, ни одно из которых не было предусмотрено в процессе принятия двух основных законов.

Во-первых, притом, что только Основной закон о свободе занятий содержит «забронированные» положения, в 1995 г. в ходе судебного процесса по делу Банк ха-Мизрахи против Мигдалъ Верховный суд интерпретирует два закона, гарантирующие права человека, - Основной закон «О достоинстве и свободе человека» и Основной закон «О свободе занятий» - как наделяющие его силой судебного пересмотра.

Во-вторых, Суд широко истолковывает понятие «достоинство» в контексте Основного закона «О достоинстве и свободе человека», дабы внести в него различные фундаментальные права, которые не были отчетливо прописаны в законе, такие как право на равенство, свободу вероисповедания и свободу слова.

В-третьих, Суд истолковал значение достоинства в Основном законе «О достоинстве и свободе человека» как источник не только политических и гражданских, но и социальных прав.

В-четвертых, Суд постановил, что он уполномочен аннулировать законодательные акты, принятые парламентом с 1958 г. (дата принятия первого Основного закона), противоречащие положениям любого из основных законов[44].

Заявление А. Барака о наступлении «конституционной революции», а также новая конституционная практика Суда были встречены с критикой, притом не только со стороны противников суда. Так, по словам Моше Ландау, бывшего председателя Верховного суда Израиля, «конституционная революция пришла на нас непреднамеренно и случайно»[45] [46], и «это единственная конституция в мире,

-5

которая была создана устами суда» . В свою очередь Г. Сапир, профессор конституционного права из Университета имени М. Бар-Илана, пишет: «Я не знаю больше ни одного государства, в котором ведутся споры о наличии конституции»[47] [48] [49].

Отдельного упоминания заслуживает тот факт, что Верховный суд Израиля, как правило, действует в пределах круга светскости (как это делают практически все высшие судебные органы в западном мире). Одновременно с этим Суд также служил и до сих пор служит главным в определении культурной самобытности израильского права. Эта степень нововведений должна быть результатом столкновения различных идеологических представлений относительно культурной ориентации Израиля. М. Маутнер утверждает, что господствовавшая либерально ориентированные представители общества утратили власть в политической и культурной сфере Израиля, хотя изначально они стремились

Л

укрепить свои позиции в либеральной деятельности Верховного суда . В сущности, проблема, которая стоит перед Судом, заключается в отсутствии определенности по вопросу положения государства и религии внутри страны.

В других странах данный вопрос четко прописан в конституционных документах. Так, в США разделение государства и религиозных институтов является фактом, закрепленным как на правовом, так и на общественном уровне. Хрестоматийный пример европейского государства представляет Греция, где

-5

церковь и государство эффективно соединены в одно целое . В случае с Израилем очевидным является факт, что, с одной стороны, в государстве отсутствует официальная религия, а с другой - некорректно будут выглядеть высказывания о разделении светского и религиозного начал[50]. Данный вопрос не был окончательно решен в современном Израиле, и границы в этой области остаются в значительной степени размытыми (и, возможно, это правильно, так как способствует сочетанию различных культурных элементов в правовой системе).

Помимо того, в отличие от высших судебных инстанций других государств, Верховный суд Израиля самостоятелен в процессе назначения своих судей[51]. По нашему мнению, прав А. Платсас, который считает целесообразным наделение судей данным правомочием, исходя из того, что в классической модели разделения властей именно судьи являются наиболее компетентными фигурами для определения того, кто из их коллег достоин высшего судебного ранга[52] [53]. Однако этот подход может вызвать ряд проблем, особенно если мы воспринимаем судебное вмешательство в назначение судей в качестве политического акта. Но если рассматривать перспективу с позиций Верховного суда, то правомочие способствует дальнейшему укреплению роли суда в правовой системе Израиля. В связи с этим следует отметить, что Верховный суд Израиля «творит право» наравне с парламентом, более того, он определяет ценности правовой системы в целом, тем самым возвышая себя над Кнессетом.

Верховный суд также противостоит галахе, выказывая явное предпочтение

-5

англо-американской судебной практике . Может ли этот выбор расценен как передовой шаг в возведении израильской правовой системы? Светские правоведы и судьи Верховного суда предпочли бы этот подход в силу того, что он указывает на светский характер права, отделяя религиозные элементы в отправлении правосудия. Социологи права критикуют такой подход, аргументируя это тем, что судебное сопротивление галахе может быть расценено как ущемление одного из элементов культуры Израиля. Тем не менее, несмотря на очевидную ориентацию практики Верховного суда на западное право, судьям необходимо учитывать баланс между «еврейским» (религиозной правовой традицией) и «демократическим» (светской правовой традицией)[54] [55] [56].

В отличие от Верховного суда США, который ограничивает деятельность американского правопорядка, Верховный суд Израиля пошел дальше, фактически определяя ряд процессов израильской правовой системы. В отличие от Верховного суда Японии, который известен своей сдержанностью , Верховный суд Израиля выступает в качестве наиболее активного суда в мире. Суд формирует руководящие начала правовой системы, блокируя законы, которые идут вразрез с либерально-правовыми принципами; он не будет придерживаться утверждений, основанных на узких религиозных догматах; это максимально будет способствовать свободе, справедливости и демократии в израильском обществе. Новаторством можно охарактеризовать то, как Верховный суд Израиля тонко и динамично оказывает воздействие на идеологическое содержание и ориентиры израильской правовой системы. Все это отличает его от Верховного суда США, который изредка выступает в качестве центральной власти для

-5

фундаментальных структурных изменений3.

В настоящее время в Израиле наметилась тенденция к дальнейшему расширению полномочий Верховного суда, что выражается в его многочисленных, противоречивых и нередко прецедентных решениях в сфере конституционного надзора, т.е. налицо своего рода политика судебного активизма. В стране сложилась уникальная ситуация, когда в отсутствие писаной конституции повсеместно осуществляется конституционный контроль.

В этой связи исследователь А.Д. Эпштейн справедливо выделяет четыре основные особенности, характеризующие деятельность Верховного суда Израиля[57]. Во-первых, Верховный суд лишен права предварительного конституционного контроля, т.е. не может и не имеет права рассматривать законность законопроекта. В этой связи он приводит случай с лидером партии «Наш дом - Израиль» А. Либерманом, который обратился в июле 1999 г. в Высший суд справедливости с иском признать заведомо незаконной инициативу Э. Барака, главы правительства на тот период, о внесении изменений в Основной закон о правительстве 1992 г., касающихся ограничения числа членов кабинета. Верховный суд отказал в иске со ссылкой на то, что в его функции входит последующий конституционный контроль принимаемых законов, а не их предварительный экспертный анализ.

Во-вторых, Верховный суд не обладает функцией «обратного контроля», т.е. возможностью подачи запроса о конституционности принятых законов и других нормативных актов отдельно от их применения в конкретных правоотношениях.

В-третьих, судьи Верховного суда не могут по собственной инициативе рассматривать вопросы о конституционности тех или иных решений. Таким образом, израильский суд справедливости обладает исключительным правом конкретного (инцидентного) контроля, который предусматривает, что вопрос о конституционности закона или подзаконного акта ставится, рассматривается и решается только в связи с конкретным судебным разбирательством. В настоящий момент в Израиле сложилась ситуация, при которой Верховной суд, осуществляя судебный контроль практически любого решения законодательной и исполнительной власти, оказывает огромное, включая потенциальное, влияние на деятельность Кнессета и правительства. В связи с этим профессор А.Д. Эпштейн с определенной долей условности делает новаторский вывод о том, что в Израиле создается принципиально новая государственно-правовая ситуация: высшие законодательные и исполнительные органы превращаются в своего рода подготовительные ветви власти, чьи решения становятся окончательными только после (и в случае) их утверждения властью судебной.

В-четвертых, на деятельности Верховного суда сказывается отсутствие полной репрезентативности в его составе всех слоев общества, поскольку среди членов Верховного суда нет выходцев из восточных стран, в нем только судьи в первом и втором поколениях, предки которых жили в Европе и США. Этот факт в условиях неоднородного и пестрого израильского общества негативно воспринимается значительной его частью, которая часто ставит под сомнение легитимность и правильность постановлений, принимаемых Верховным судам.

Как отмечает Е.Э. Задворянский, конституционный судебный контроль выражается в двух основных формах: с одной стороны, это проверка конституционности правовых актов, с другой - проверка конституционности действий (либо бездействия или отказа осуществить соответствующее действие) должностных лиц местного и общегосударственного уровней. Таким образом, контроль за законностью (а с 1995 г. и конституционностью) имеет универсальный характер. Он осуществляется в отношении не только законов, но и нормативных правовых актов, принимаемых на всех уровнях государственной власти. Противоправным (а с 1995 г. и антиконституционным) Верховный суд может объявить любой акт нарушения общепринятой иерархии юридических норм или действие, не основанное на правовой норме и нарушающее «надлежащую правовую процедуру»[58].

Анализируя деятельность Верховного суда Израиля в настоящий момент, нельзя обойти вниманием тот факт, что дальнейшее усиление в государстве статуса высшего органа правосудия будет, по всей вероятности, означать не что иное, как качественное изменение характера политической системы израильского общества, ее трансформацию из демократии в меритократию - из «власти народа» во «власть достойных». Иллюстрацией служат слова председателя Верховного суда А. Барака, полагающего, что в то время как Кнессет выражает волю нации, историческое предначертание Верховного суда состоит в определении и отстаивании тех либерально-гуманистических идеалов, к которым она (нация) должна стремиться[59].

В результате всего этого в начале XXI в. Верховный суд Израиля поставил себя в весьма затруднительное положение, потеряв доверие значительного количества и противников в еврейских религиозных кругах, и своих традиционных сторонников, израильтян, которые отождествляют себя с западной светской либеральной культурой. Это момент кризиса не только для суда, но и для израильского либерализма, ибо с момента создания государства Суд играет решающую роль в отстаивании и распространении либерально-демократической политической культуры Израиля. Создавшееся положение может оказаться поворотным пунктом в развитии политической культуры Израиля во всей своей полноте[60].

Вместе с тем в последнее время активность Верховного суда Израиля существенно снизилась. Высшая судебная инстанция в меньшей мере стала вторгаться в сферу правотворчества, не принимая «революционные» решения и практически отстраняясь от обсуждения законодательных инициатив в Кнессете[61].

[1]

См.: Даниелян А.С. Роль и значение Верховного суда Израиля в организации и функционировании национальной правовой системы // Право и политика. 2017. № 3. С. 86-95.

[2]

Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 135-136.

[3] Задворянский Е.Э. Особенности правового статуса Верховного суда Израиля как органа конституционного судебного контроля: автореф. дис. .. канд. юрид. наук . М., 2012. С. 9.

[4] Lahav P. The Supreme Court of Israel: formative years 1948-1955. Studies in Sionisme. 1990. Vol. 11. P. 48.

[5] Задворянский Е.Э. Особенности правового статуса Верховного суда Израиля как органа конституционного судебного контроля: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 16.

[6] Там же.

[7] Edelman M. Israel // The Global Expansion of Judicial Power / ed. by N.C. Tate, T. Vallinder. New York, 1995. P. 407; Mautner M. Law and Culture of Israel...

[8] Mautner M. Law and Culture of Israel. Oxford, 2011. P. 170-180.

[9] Goldstein S. Israel Report // Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family / ed. by V.V. Palmer. New York, 2001. P. 456; Mautner M. Law and Culture of Israel. P. 57.

[10] Goldstein S. Israel Report... P. 456; Mautner M. Law and Culture of Israel P. 57.

[11] Mautner M. Law and Culture of Israel. P. 61-67.

[12]

Деятельность и полномочия Верховного суда Израиля регулируются целым рядом правовых актов. Так, ядром конституционного законодательства, регулирующим деятельность судей, является Основной закон о судоустройстве (1984). Помимо того, судьи Верховного суда обладают исключительным правом для выполнения ряда внесудебных функций, например, они председательствуют в комиссиях по расследованию (Закон «О комиссиях расследования», 1968) и осуществляют контроль выборов в Кнессет (Закон «О выборах в Кнессет и премьер- министра», 1969).

[13] Dreyfus F. La Cour supreme: l'audace du juge // Pouvoirs. 1995. №72. P. 63.

[14] Mautner Law and Culture of Israel. P. 147.

[15] Ibid. P. 80.

[16] Ibid. P. 148.

[17] Задворянский Е. Э. Особенности правового статуса Верховного суда Израиля как органа конституционного судебного контроля. С. 13.

[18] Mautner M. Law and Culture in Israel: The 1950s and the 1980s // The History of Law in a Multi-cultural Society: Israel 1917-1967. Aldershot, 2002. P. 175.

[19] Ibid. P. 182.

По вопросам классификации судебной практики Верховного Суда Израиля в 1950-х гг. как формалистской см. подробнее: Holtzman-Gazit Y. Expropriation Law in the 1950s in Light of Zionist Ideology of Immigrant Absorption and Private Property // Land Law in Israel: Between Private and Public / ed. H. Dagan. Tel Aviv, 1999. P. 229-230 (Hebrew); Bracha O. Unfortunate or Perilous: The Infiltrators, the Law and the Supreme Court, 1948-1954 // Tel Aviv Univ. Law Review. 1998. 21. 381-385 (Hebrew); Lahav P. Foundations of Rights Jurisprudence in Israel: Chief Justice Agranat’s Legacy // Israel Law Review. 1990. Vol. 24, №2. P. 225-227; Lahav P. The Supreme Court of Israel: formative years 1948-1955. Studies in Sionisme. 1990. Vol. 11. P.45. On the introduction of rights discourse into Israeli law by the Supreme Court in the 1950s see: Lahav P. Judgement in Jerusalem: Chief Justice Simon Agranat and the Zionist Century. Berkeley: Univ. of California Press, 1997. P. 99-102.

о

Holtzman-Gazit Y. Expropriation Law in the 1950s in Light of Zionist Ideology of Immigrant Absorption and Private Property // Land Law in Israel: Between Private and Public / ed. H. Dagan. Tel Aviv, 1999. P. 245.

[22] Для обозначения феномена правового формализма используются также термины «доктринализм», «концептуализм», «правовая наука», «доктринальное толкование норм права», «праворазъяснительная установка» и «профессионализм». See: Mautner M. Beyond Toleration and Pluralism: The Law School as a Multicultural Institution // International Journal of the Legal Profession. 2002. №7. On “legal culture” and “professional ideology,” see: Cotterell R. The Concept of Legal Culture // Comparing Legal Cultures / ed. D. Nelken. Dartmouth, 1997. P. 13; Friedman L. The Concept of Legal Culture: A Reply // Comparing Legal Cultures. P. 33.

[23] Leiter B. Positivism, Formalism, Realism // Columbia Law Review. 1999. 99. P. 1138; Minda G. Postmodern Legal Movements. New York, 1995; Kronman A. The Lost Lawyer. Cambridge: Harvard Univ. Press, 1993; Horwitz M. The Transformation of American Law 18701960: The Crisis of Legal Orthodoxy. Cambridge: Harvard Univ. Press, 1992; Oetken J.P. Form and Substance in Critical Legal Studies // Yale Law Journal. 1991. 100. P. 2209; Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // Boston College Law Review. 1990. 31. P. 837; Schauer F.F. Formalism // Yale Law Journal 1988. 97. P. 509; Weinrib E.J. Legal Formalism: On the Imminent Rationality of the Law // The Yale Law Journal. 1988. Vol. 97, №6. P. 951; Posner R.A. The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987 // Harvard Law Review. 1987. 100. P. 761; Lempert R., Sanders J. An Invitation to Law and Social Science. New York: Longman, 1986. P. 407-408; Quevedo S.M. Formalist and Instrumentalist Legal Reasoning // California Law Review. 1985. 73. P. 119.

Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011. С. 208-209.

[25] См. подробнее: Mautner M. The Decline of Formalism and the Rise of Values in Israeli Law. Tel Aviv, 1993). Ch. 2 (Hebrew).

[26] See, e.g.: C.A. 817/79 Kossoy v. Feuchtvanger Bank, 38 (3) P.D. 253 (1984); C.A. 165/82 Kibbutz Hatzor v. Tax Collector, 39 (2) P.D. 70 (1985).

[27] See, e.g.: H.C.J. 355/79 Katalan v. Prison Authority, 34 (3) P.D. 294 (1980); Cr.A. 677/83 Borochov v. Yeffet, 39 (3) P.D. 205 (1985). See also: Aleinikoff T.A. Constitutional Law in the Age of Balancing // Yale Law Journal. 1987. 96. P. 943; Tushnet M. Anti-Formalism in Recent Constitutional Theory // Michigan Law Review. 1985. 83. P. 1502.

[28] See, e.g.: Cr.A. 787/79 Mizrachi v. The State of Israel, 35 (4) P.D. 421 (1981); H.C.J. 547/84 Of Ha-Emek v. Ramat Yishai Local Authority, 40 (1) P.D. 113 (1986).

[29] See, e.g.: Cr.A. 186/80 Ya’ari v. The State of Israel, 35 (1) P.D. 769 (1981); H.C.J. 73/85 “Kach” Party v. Speaker of the Knesset, 39 (3) P.D. 141 (1985); H.C.J. 910/86 Ressler v. Minister of Defense, 42 (2) P.D. 441 (1988); H.C.J. 935/89 Ganor v. Attorney General, 44 (2) 485 (1990).

[30] See, e.g.: Cr.A. 951/80 Kanir v. The State of Israel, 35 (3) P.D. 505 (1981); A.P. 423/83 The State of Israel v. Silverman, 37 (4) P.D. 281 (1983); Cr.A. 115/82 Muadi v. The State of Israel, 38 (1) P.D. 197 (1984); C.A. 692/86 Botkovsky v. Gat, 44 (1) P.D. 57 (1990).

[31] See, e.g.: C.A. 862/80 Municipality of Hadera v. Zohar, 37 (3) P.D. 757 (1983); C.A. 243/83 Municipality of Jerusalem v. Gordon, 39 (1) P.D. 113 (1985); A.P. 20/82 Adras v. Harlo and Jones, 42 (1) P.D. 221 (1988).

[32] Цит. по: Воробьев В.П. Конституционно-правовая система Государства Израиль : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 288.

[33] г-р

1 ам же.

[34] Цит. по: Klein C. La democratie ^ЬгаёР Paris: Edition du Seuil, 1997. P. 144.

[35]

Примаков Д.Я. История еврейского и израильского права. М., 2015. С. 165.

[36] Schlesinger M.A. The Supreme Court: 1947 // Fortune Magazine. 1947. Vol. 35. P. 73.

[37] Подробнее об истории данного феномена см.: Green G. An Intellectual History of Judicial Activism // Amory Law Journal. 2008. Vol. 58. P. 1195-1264; Kmiec K.D. The Origin and Current Meanings of “Judicial Activism”// California Law Review. 2004. 92. P. 1441.

[38] Зиссерман-Бродская Д. Верховный суд Израиля и публичная дискуссия о его функциях // Восток и современность. 1999. № 8. С. 223-243.

у

Mautner M. The Decline of Formalism and the Rise of Values in Israeli Law. Ch. 3 (Hebrew).

[40] См. подробнее: Scalia A. The Doctrine of Standing as an Essential Element of the Separation of Powers // Suffolk University Law Review. 1983. 17. P. 881-899; Tsen E L., Ellis J.M. The Standing Doctrine's Dirty Little Secret // Northwestern Law Review. 2012. 107. P. 169-236.

rSee, e.g.: H.C.J. 217/80 Segal v. The Minister of Interior, 34 (4) P.D. 429 (1980); H.C.J. 852/86 Aloni v. The Minister of Justice, 41 (2) P.D. 1 (1987).

[42] See, e.g.: H.C.J. 73/85 “Kach” Party v. Speaker of the Knesset, 39 (3) P.D. 141 (1985); H.C.J. 910/86 Ressler v. The Minister of Defense, 42 (2) P.D. 441 (1988).

[43] See, e.g.: Ressler v. The Minister of Defense; Mautner M. The Reasonableness of Politics // Theory and Criticism. 1994. 5. P. 25-55 (Hebrew).

[44] Mautner M. Constitutional Culture in a Culturally Polarized Country. URL: www.tau.ac.il/law/mautner/luctuar/8.doc

[45] Landau M. Reflections on the Constitutional Revolution // Mishpatim. 1996. 26. P. 419, 420. (Hebrew).

[46] Landau M. Three Years After Bank Hamizrahi Decision // Hamishpat. 2000. 10. P. 249, 254. (Hebrew).

[47] Sapir G. Between Liberalism and Multiculturalism (2010) 26 Bar-Ilan Law Studies 311, 322 (Hebrew); См. также: Salzberger E. Judicial Activism in Israel // Judicial Activism In Common Law Supreme Courts / ed. by B. Dickson. Oxford, 2007. P. 217, 232-233.

[48] Mautner M. Law and Culture of Israel. P. 1-2.

[49] Конституция Греции действует «во имя Святой, Единосущной и Нераздельной Троицы» (преамбула к Конституции). В то же время ст. 3 Конституции предусматривает, что «господствующей в Греции религией является религия восточно-православной Церкви Христовой».

[50] Barak A. Some Reflections on the Israeli Legal System and its Judiciary // Electronic Journal of Comparative Law. 2002. 6.1. URL:<http://www.ejcl.org/61/art61-1.html>

[51] Президент Израиля назначает судей Верховного суда по представлению Комиссии по назначениям судей. Комиссия включает в себя: 3 судей Верховного суда (в том числе председателя Верховного суда), 2 министров (один из них - министр юстиции), 2 представителей Кнессета и 2 членов Израильской коллегии адвокатов. Комитет формально заседает под председательством министра юстиции.

[52] Platsas A.E.The Enigmatic but Unique Nature of the Israeli Legal System // Potchefstroom Electronic Law Journal. 2012. Vol. 15, № 3. P. 20.

[53]

Mautner M. Law and Culture of Israel. P. 40.

[54] Mautner M. Law and Culture of Israel. P. 45.

[55]

David R., Brierley J.E.C. Major Legal Systems in the World Today. London: Stevens and Sons, 1985, 3rd ed. P. 541; Chen A.H.Y. Pathways of Western Liberal Constitutional Development in Asia: A Comparative Study of Five Major Nations // International Journal of Constitutional Law. 2010. Vol. 8, №4. P. 849-884, 855, 883.

о

Guinier L. Courting the People: Demosprudence and the Law/Politics Divide // Boston University Law Review. 2009. 89. P. 539-561, 554.

[57] Эпштейн А.Д. Социально-политические последствия укрепления статуса Верховного суда как главенствующей структуры в политической жизни Израиля // Ближний Восток и современность. М., 1999. Вып. 8. С. 227.

[58] Задворянский Е.Э. Особенности правового статуса Верховного суда Израиля как органа конституционного судебного контроля: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 16—17.

[59] Эпштейн А.Д. Социально-политические последствия укрепления статуса Верховного суда как главенствующей структуры в политической жизни Израиля // Ближний Восток и современность. М.: Институт изучения Израиля и Ближнего Востока, 1999. Вып. 8. С. 229.

Mautner M. Constitutional Culture in a Culturally Polarized Country. URL: www.tau.ac.il/law/mautner/luctuar/8.doc

Ульбашев А.Х. Проблемы кодификации гражданского права в Государстве Израиль: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2016. С. 47.