Следует отметить, что ни в отечественной юридической науке, ни в законодательстве нет единого определения процессуальных мер защиты, хотя в литературе этой теме посвящен ряд работ, по большей части в отраслевых рамках. Вопросы о понятии мер защиты в процессуальных отраслях права рассматривались в трудах В.В. Бутнева, Г.Н. Ветровой, М.А. Викута, А.Н. Ермакова, С.Н. Кожевникова, Н.В. Кузнецова, В.В. Лазарева, А.В. Цихоцкого и других авторов. В связи с этим в теории права и государства имеется множество точек зрения о понятии процессуальных мер защиты. Ученые-процессуалисты (Н.В. Кузнецов[1], В.В. Бутнев[2], А.В. Цихоцкий[3]) пускают в оборот понятие «меры процессуальной защиты». Как указывает Д.Г. Нохрин, «данное понятие не обладает какой-либо существенной спецификой. Отличие «мер процессуальной защиты» от «мер защиты» вообще только в том, что первые закреплены в нормах гражданского процессуального права, являются видовой категорией по отношению к «мерам защиты»[4].

Прежде чем провести анализ определений процессуальных мер защиты, их признаков, представленных рядом исследователей в отдельных отраслях права, разберемся в понимании терминов «процесс» и «юридический процесс». В современном словаре под термином «процесс» (от лат. processus - продвижение) - англ. process; нем. prozess) понимается ход, развитие какого-нибудь явления, последовательная смена состояний в развитии чего-либо; совокупность последовательных действий, направленных на достижение определенных результатов. По мнению В.Д. Сорокина, «процесс - это государственно-властная юридическая деятельность, в ходе которой обеспечивается надлежащая реализация материальных норм российского права, достижение юридического результата»[5] [6] [7]. Отметим, что ряд авторов, изучающих юридический процесс, более предпочтительным считают термин «процедура». Решение спора о том, что «шире» - процесс или процедура, и вопросы применения того или иного определения не входят в рамки нашего исследования, важным является лишь однозначное использование того или иного термина.

Возьмем следующее определение юридического процесса: «Юридический процесс - это всегда определенная совокупность последовательно совершаемых действий и постановляемых актов» . В.Н. Баландин, А.А. Павлушина в своей работе проводят деление юридического процесса на уголовный процесс, толкование Конституции и законов, гражданский и арбитражный процесс, учредительный (регистрационный), конституционный, лицензионный, административный (только в части административной деятельности судов и деятельности любых административных органов по привлечению к административной ответственности), контрольный и надзорный процесс и т.п. Позволим себе согласиться с данной классификацией с некоторыми оговорками. Исходя из закрепления в ст. 118 Конституции РФ разделения судопроизводства на конституционное, гражданское, административное и уголовное, выделение данных видов процесса является бесспорным. Данная классификация основана на критерии отраслевой принадлежности процессуальных норм. Вместе с тем данная классификация не затрагивает самостоятельные, отдельно сформировавшиеся, на наш взгляд, виды процессуальных отношений в арбитражном процессе и при производстве по делам о дисциплинарных правонарушениях (в дисциплинарном процессе). Дисциплинарный процесс был сформирован в сфере трудового права, но сегодня можно говорить о прочном определении его места как правового института. В настоящее время можно отметить формирование и других видов процесса (учредительный (регистрационный), лицензионный, контрольный, надзорный и т.п.), однако еще нельзя говорить о самостоятельности данных видов, так как не намечены пути становления соответствующих отраслей права; отсутствует четкая формальная определенность возникающих правоотношений; нормы, предусматривающие данные правоотношения, не снабжены реальным механизмом реализации либо просто-напросто реализуются в рамках гражданских или иных правоотношений. Данные виды процесса на сегодняшний день можно рассматривать как дробные производные гражданского, уголовного, административного, конституционного и других самостоятельно сформировавшихся и четко определенных видов процесса.

Таким образом, принимая во внимание деление юридического процесса на уголовный, гражданский, арбитражный, конституционный, административный, дисциплинарный, процессуальные меры защиты можно классифицировать на гражданские процессуальные меры защиты, уголовно-процессуальные меры защиты, арбитражные процессуальные меры защиты, административные процессуальные меры защиты, конституционные процессуальные меры защиты и др. Опираясь на данную классификацию, не говоря при этом о ее бесспорности, приведем выведенные исследователями определения видов процессуальных мер защиты с указанием характерных особенностей.

В науке гражданского процесса имеется множество работ, в которых ученые раскрывают содержание понятия мер гражданской процессуальной защиты. М.А. Викут под мерами гражданской процессуальной защиты понимает способы воздействия на правонарушителя, которые устанавливаются гражданскими процессуальными нормами и содержат в себе неблагоприятные последствия. Целью данных мер ученый называет понуждение выполнения гражданских процессуальных обязанностей и восстановление нарушенного правопорядка в гражданском судопроизводстве. Также в качестве целей мер гражданской процессуальной защиты автор называет «защиту нарушенного субъективного процессуального права; обеспечение исполнения процессуальных обязанностей; устранение правонарушений, которые препятствуют нормальному развитию судопроизводства; восстановление правопорядка в гражданском судопроизводстве». К предпосылкам применения мер процессуальной защиты автор относит: присутствие в санкции гражданской процессуальной нормы тех правовых последствий, которые наступают при неисполнении/ненадлежащем исполнении гражданских процессуальных обязанностей; присутствие тех субъектов, которые управомочены применять меры защиты, и наличие субъектов (право- и дееспособных), которые допустили нарушение предписаний гражданско-процессуальных норм. Процессуальные меры защиты заключаются в выражении реакции управомоченных субъектов на процессуальное противоправное поведение (как суда, так и участвующих в деле лиц)[8]. Таким образом, М.А. Викут приходит к выводу, что меры защиты прежде всего являются мерами государственного принуждения, с помощью которых происходит прекращение уже нарушенного правопорядка или пресечение и восстановление нормальных процессуальных правоотношений.

В рамках гражданского процесса меры процессуальной защиты относят к мерам государственного принуждения ученые Н.А. Макин, Д.Г. Нохрин и др. Так, например, Н.А. Макин указывает, что гражданско-процессуальные меры защиты являются мерами государственного принуждения со своими специфическими целями, это защита нарушенного субъективного процессуального права; восстановление правопорядка в суде; обеспечение выполнения процессуальных обязанностей; устранение правонарушений, которые препятствуют нормальному развитию гражданского судопроизводства . Д.Г. Нохрин пишет, что меры процессуальной защиты являются элементом механизма гражданского процессуального принуждения, которые являются основным охранительным ресурсом в гражданском судопроизводстве[9] [10].

Анализ законодательства также позволяет утверждать, что цели гражданско-процессуальных мер защиты разнообразны и зависят от применяемых мер защиты. Одна мера защиты может преследовать одновременно несколько целей. Так, например, ст. 159 ГПК РФ содержит в себе такую процессуальную меру защиты, как предупреждение, объявленное лицу в случае нарушения им порядка в судебном заседании. Данная мера направлена как на обеспечение нормального хода процесса, так и на соблюдение принципа состязательности, соответственно, при применении данной меры защищаются интересы и суда и сторон по делу. Аналогичная двойственность просматривается и при применении различных процессуальных фикций (фикции признания факта, для которого была назначена экспертиза, в случае уклонения стороны от участия в экспертизе, отказа в предоставлении необходимых материалов и документов для исследования - ст. 79 ГПК РФ; фикция признания факта получения судебной повестки в случае несообщения суду о смене адреса во время производства по делу - ст. 118 ГПК РФ[11]и др.).

В юридической литературе при определении гражданской процессуальной защиты многие авторы меры гражданской процессуальной защиты отграничивают от мер юридической ответственности, от мер пресечения и т.д. В данном контексте рассматривает меры процессуальной защиты В.В. Бутнев, который отмечает, что «охранительные меры, не обладающие хотя бы одним из признаков юридической ответственности, должны быть отнесены к мерам за

щиты» . С.Н. Кожевников пишет, что гражданская процессуальная ответственность - это обязанность правонарушителя претерпевать юридически неблагоприятные последствия в виде лишений личного или имущественного характера, в то время как применение процессуальных мер защиты каких-либо лишений не влечет, а несет в себе правовосстановительную цель, то есть основное внимание направлено на защиту субъективных прав и обеспечение исполнения юридических обязанностей . Данное положение прослеживается и в законодательстве. Например, применение такой процессуальной меры защиты, как предупреждение, не влечет за собой каких-либо лишений для лица, к которому

1 Л с

данная мера применяется (ст. 159 ГПК РФ , ст. 54 ФКЗ РФ «О Конституционном суде Российской Федерации»[12] [13] [14] [15] [16] [17]), лишения возникают только тогда, когда в случае повторного нарушения правопорядка в судебном заседании на лицо налагается штраф либо оно удаляется из зала судебного заседания, тогда данные меры будут отнесены именно к мерам ответственности. Также на исполнение ранее возложенных, но невыполненных обязанностей направлены следующие гражданско-процессуальные меры защиты: принудительный привод свидетеля (ст. 168 ГПК РФ), который не выполнил свою обязанность явки в суд (ст. 70 ГПК РФ); меры принудительного исполнения решений (ст. 410, 423 ГПК РФ , § 2 АПК РФ ) и др. Правовосстановительная цель прослеживается в следующих гражданско-процессуальных мерах защиты: отказе в принятии искового заявления, возвращении искового заявления, возвращении жалобы, представления в случае неправильного оформления соответствующих процессуальных документов (ст. 134, 135, 136, 324, 391.4 ГПК РФ[18]).

Д.Г. Нохрин отграничивает меры защиты от мер юридической ответственности и мер пресечения. Автор отмечает, что меры пресечения обеспечивают прекращение наличного, возникшего или длящегося противоправного действия; создание возможности для дальнейшего привлечения субъекта к юридической ответственности. Меры защиты используются для того, чтобы устранить уже причиненный ранее ущерб, и связи с применением в последующем юридической ответственности не имеют. Далее Д.Г. Нохрин пишет, что в отдельных отраслях права, в том числе в гражданско-процессуальном праве, данные меры достаточно сложно отграничить друг от друга, так как применение мер защиты или мер ответственности становится первой реакцией на противоправное поведение субъекта и пресекает такое поведение. Правовед отмечает, что меры пресечения прописываются в диспозиции правовых норм; предшествуют применению мер защиты или мер юридической ответственности; имеют целью прекратить упречные с точки зрения права действия до окончательной их квалификации . Далее исследователь, ошибочно на наш взгляд, предполагает, что меры защиты предусматриваются только лишь санкциями. Данное положение опровергается примерами из действующего законодательства. Например, такая процессуальная мера защиты, как признание доказательств не имеющими юридической силы, закреплена в санкции правовой нормы. Признание доказательств не имеющими юридической силы, предусмотренное ст. 55 ГПК РФ, влечет за собой недействительность данного доказательства . В данных случаях вступает в действие санкция ничтожности, которая и устанавливает, что те действия, которые были совершены вопреки указаниям закона, признаются юридически несостоявшимися. Однако процессуальные меры защиты могут быть закреплены и в диспозиции правовой нормы. Чаще всего в диспозициях закрепляются превентивные меры. К примеру, Постановлением Пленума ВС РФ от 13.12.12 № 35 «Об открытости и гласности судопроизводства и о доступе к информации [19] [20] о деятельности судов» предусмотрена возможность проведения закрытого судебного заседания в случае рассмотрения дел, по которым затрагиваются инте-

132

ресы несовершеннолетних (усыновление/удочерение) .

Контекст отграничения мер защиты от мер юридической ответственности косвенно затрагивает и М.А. Викут, называя в качестве основания применения мер процессуальной защиты факт невыполнения гражданских процессуальных обязанностей и субъективных прав и отмечая, что в фактический состав правонарушения в данном случае субъективная сторона правонарушения не входит, то есть в отличие от мер юридической ответственности вина правонарушителя в качестве основания применения мер защиты не указывается . Еще С.С. Алексеев указал, что такое правонарушение без вины в теории права называют объективно противоправным поведением[21] [22] [23] [24]. Данный признак также прослеживается и в действующем законодательстве. Например, в соответствии с ФКЗ РФ «О чрезвычайном положении» в условиях особой экологической ситуации могут быть введены временные правоограничения, то есть в данном случае меры защиты вводятся при отсутствии какого-либо правонарушения и при отсутствии вины . Также не возникает вопроса вины и наличия правонарушения при применении такой процессуальной меры защиты, как принудительная госпитализация, предусмотренная ст. 129 Закона РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» [25].

Из рассмотренных примеров действующего законодательства очевидно и то, что меры защиты не направлены на исправление, перевоспитание «правонарушителя», а значит какое-либо наказание, осуждение со стороны государства и общества отсутствуют.

На основании проведенных умозаключений приведем следующие важные тезисы:

меры гражданской процессуальной защиты являются мерами государственного принуждения, применяемые к компетентным органам, которые осуществляют государственно-властную деятельность и меры, применяемые данными органами к иным участникам процесса;

целями применения мер гражданской процессуальной защиты являются: нормализация общественных отношений, восстановление нарушенного правопорядка в гражданском процессе, защита нарушенного субъективного процессуального права, обеспечение выполнения гражданских процессуальных обязанностей;

с помощью мер гражданской процессуальной защиты происходит прекращение уже нарушенного правопорядка; пресечение и восстановление нормальных процессуальных правоотношений, то есть какие-либо дополнительные имущественные или неимущественные обременения не применяются; наказание, осуждение и кара также не наступают;

основанием для применения мер гражданской процессуальной защиты будет являться факт невыполнения процессуальных обязанностей и нарушение субъективных прав. В данном случае субъективная сторона правонарушения не входит в фактический состав правонарушения, то есть законом не указывается вина правонарушителя;

меры гражданской процессуальной защиты могут быть закреплены как в диспозиции, так и в санкции нормы права;

применение мер гражданской процессуальной защиты не влечет за собой каких-либо лишений для лица, к которому данные меры применяются.

В уголовном процессе вопрос определения процессуальных мер защиты также дискуссионен. Ситуация усложняется тем, что для обозначения общих по своему содержанию мер и правового института «мер защиты», «меры защиты правопорядка» используются самые разные понятия (меры защиты, меры пресечения, меры превенции, меры охраны, меры безопасности, меры социальной защиты), причем одно и то же понятие может использоваться в нескольких значениях. Можно привести мнение Н.В. Щедрина, который пишет, что в уголовно-процессуальном праве термин «меры защиты» употребляют в контексте уголовно-процессуальной функции; средств для защиты участников процесса; действий стороны в уголовном процессе . Данная неопределенность является препятствием для четкого определения мер уголовно-процессуальной защиты.

Все существующие точки зрения сходятся в том аспекте, что меры защиты прежде всего есть меры государственного принуждения. В.В. Лазарев выделяет меры государственного принуждения, применяемые к органам, которые осуществляют государственно-властную деятельность, и меры государственного принуждения, которые применяются данными органами к другим участникам процесса. К числу мер принуждения автор относит: меры процессуальной ответственности, меры процессуальной защиты и предупредительнообеспечительные меры. В последней группе В.В. Лазарев выделяет меры пресечения, применяемые к обвиняемому; наложение ареста или принятие иных мер обеспечения гражданского иска. В качестве целей применения предупредительно-обеспечительных мер ученый называет обеспечение эффективности данного процесса; предупреждение возможных нарушений и др. В качестве целей применения мер процессуальной защиты выделяется создание нормальных условий развития юридического процесса, которое достигается посредством направления процесса в нужное русло; посредством отмены неправомерных решений (например, отмена прокурором неправомерного, незаконного постановления следователя или дознавателя; отмена судом необоснованного решения следователя или дознавателя; отмена судом необоснованного, незаконного постановления о наложении административного взыскания; отмена вышестоящим судом приговора, решения, определения или постановления нижестоящего суда и т.д.). [26] [27]

В.С. Сорокин за основу разграничения мер уголовно-процессуального принуждения берет охранительную функцию права. На основании данного критерия автор выделяет меры защиты правопорядка, превентивные меры. В.С. Сорокин подмечает, что в некоторых случаях меры защиты применяются в связи с правонарушением, то есть в связи с неисполнением обязанности, значит, применение мер защиты возможно в виде реализации санкции правовой нормы. Однако между мерами защиты и мерами юридической ответственности в данном случае имеется отличие, которое заключается, как указывает ученый, в том, что «меры защиты правопорядка служат реализации первично возникшего правоотношения, принудительному исполнению обязанности в нем во имя восстановления правопорядка, без наложения на лицо какого-либо наказания, взыскания. В то же время ответственность возникает как вторичное правоотношение, которое оказалось нереализованным из-за негативной позиции обязанного лица». Автор приходит к выводу, что меры защиты не преследуют цель наказать, осудить, покарать «нарушителя», а направлены прежде всего на устранение препятствий в нормальном развитии правоотношений. В качестве примеров можно привести следующие меры защиты: признание доказательств недопустимыми (ст. 75, 235 УПК РФ), отказ в удовлетворении заявленных ходатайств в случае невыполнения требований закона о содержании ходатайств (ст. 119 УПК РФ), возвращение кассационных жалоб, представлений без рассмотрения по существу (ст. 401.5 УПК РФ), возвращение надзорных жалоб, представлений без рассмотрения по существу (ст. 412.4 УПК РФ), отме- на/изменение неправомерных, незаконных, несправедливых судебных актов (389.20-389.27, 401.14, 412.9, 412.11, 418 УПК РФ), отмена/изменения иных актов (ст. 37, 39, 40.1 УПК РФ) и др.). Устранение различных препятствий как раз и достигается путем применения принуждения к «нарушителю».

Под мерами защиты В.С. Сорокин понимает «применение компетентными органами государства правовосстановительных санкций и других принудительных мер для восстановления нарушенного правопорядка, обеспечение ис- [28] полнения обязанностей, возложенных на участников уголовного процесса, чтобы способствовать реализации прав, осуществление которых затруднительно по тем или иным причинам». В качестве примеров мер защиты правопорядка В.С. Сорокин называет: осуществление следственного действия вопреки воли и желанию субъекта (принудительное осуществление обязанности участника уголовного процесса); отмену незаконных, необоснованных процессуальных актов; частные определения (как способ реагирования на нарушение закона в уголовном процессе); отстранение должностного лица от дальнейшего ведения дознания, следствия; отводы должностных лиц в случае невыполнения ими своих обязанностей[29]. И.Л. Петрухин соглашается с данным списком, дополняя его принудительным осуществлением субъективного права. Ученый верно подмечает, что в определенных моментах само государство заинтересовано в реализации субъективного права вопреки желанию его обладателя. В качестве примера можно рассмотреть обязательное участие защитника по уголовному делу (ст. 51 УПК РФ[30] [31]). Тем самым государство оказывает своеобразную помощь лицу, добиваясь реализации субъективного права. И.Л. Петрухин, как и другие ранее указанные авторы, отмечает, что меры защиты правопорядка - это

142

прежде всего меры государственного принуждения .

Однако ни И.Л. Петрухин, ни В.С. Сорокин не обозначают меры защиты, которые применяются к самим органам, осуществляющим государственновластную деятельность, в то время как уголовно-процессуальное законодательство содержит в себе огромное количество таких мер (отмена/изменение судебного решения в апелляционном (ст. 389.15, 389.20-389.27 УПК РФ), кассационном (ст. 401.14 УПК РФ), надзорном (ст. 412.9, 412.11 УПК РФ) порядке, в порядке возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств (ст. 418 УПК РФ), отмена постановления о прекрашении уголовного дела и уголовного преследования (ст. 214 УПК РФ), отмена иных процессуальных решений прокурора, следователя, дознавателя (ст. 37, 39, 40.1 УПК РФ) [32] [33] и др.).

Соглашаясь в целом с основной целевой направленностью уголовнопроцессуальных мер защиты, заключающейся в восстановлении нарушенного правопорядка, устранении препятствий в нормальном развитии правоотношений, обозначим, что к целям также следует отнести: предупреждение правонарушений и злоупотреблений в процессуальной сфере, обеспечение безопасности участников процесса, прекращения незаконных общественных отношений, пресечение начавшегося правонарушения или злоупотребления правом. Данные цели усматриваются из самого предназначения права, которое состоит как раз в упорядочивании и регулировании общественных отношений, а также из толкования примеров действующего законодательства.

Порой законодатель обозначая «задачи», либо «направления деятельности» того или иного нормативно-правового акта перечисляет именно «цели» . Например, ст. 2 ФЗ РФ «О полиции» содержит перечень основных направлений деятельности полиции, исходя из которых можно выделить самостоятельность следующих целей уголовно-процессуальных мер защиты: обеспечение безопасности личности, общества, государства; предупреждение и пресечение преступлений и административных правонарушений; защита частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности, государственная защита потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства, судей, прокуроров, следователей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов, а также других защищаемых лиц и др. Данным федеральным законом конкретизируются и раскрываются цели, на которые направлена та или иная мера защиты. К примеру, п. 3 ст. 16 ФЗ РФ «О полиции» [34] содержит в себе указание на то, что в целях «обеспечения безопасности граждан и общественного порядка, проведения следственных действий, оперативнорозыскных мероприятий, охраны места совершения преступления, административного правонарушения, места происшествия, а также для защиты объектов собственности, которым угрожает опасность, может быть ограничено или запрещено движение транспорта и пешеходов».

Из ст. 9 ФЗ РФ «О федеральной службе безопасности», которая определяет основания контрразведывательной деятельности, можно выделить следующие цели мер защиты: выявление, предупреждение и пресечение разведывательной и иной деятельности специальных служб и иностранных организаций. В статьях названного закона указано, что к направлениям деятельности федеральных органов безопасности относится «защита и охрана Государственной границы РФ в целях недопущения противоправного изменения прохождения Государственной границы (ст. 11.1), а также предотвращение террористической деятельности (ст. 9.1) и др.» [35].

Из проведенных умозаключений можно выделить следующие важные положения:

меры уголовно-процесуальной защиты - это, прежде всего, меры государственного принуждения, которые подразделяются на меры, применяемые органами, осуществляющими государственно-властную деятельность, и меры, применяемые непосредственно к данным органам;

к мерам обеспечения законности относятся: меры процессуальной защиты, меры юридической ответственности, предупредительно-обеспечительные меры. Данные виды мер имеют внутреннюю связь между собой и тесно переплетаются друг с другом.

К мерам уголовно-процесуальной защиты следует относить меры защиты установления правопорядка, аннулирование необоснованных, незаконных, неправомерных решений (дознавателя, следователя, прокурора, суда и т.д.), принудительное осуществление обязанности или субъективного права участника процесса, частные определения (как способ реагирования на нарушение закона в уголовном процессе), признание доказательств не имеющими юридической силы, отстранение должностного лица (дознавателя, следователя, прокурора, судьи) от ведения дела и др.

В административном праве проблема определения понятия процессуальных мер защиты также представлена противоположными точками зрения. Имеется достаточное количество работ, затрагивающих процессуальные меры защиты. Тем не менее в существующих трудах процессуальные меры защиты рассматриваются поверхностно, их изучение проводится лишь в контексте выделения данной группы мер из административно-процессуального принуждения. Приводя такое ограничение данных мер, ученые ограничиваются лишь констатацией самостоятельности мер защиты, не давая их четкого определения. В.Д. Ардашкин, занимающийся изучением мер защиты в рамках административного права, определяет меры защиты как «оперативные действия органов государственного управления, которые заключаются в прекращении юридических аномалий путем принуждения субъектов к исполнению лежащих на них административно-правовых обязанностей»[36].

Относительно административно-процессуального принуждении авторы разделились на две группы, остальные точки зрения можно рассматривать как модификации этих двух мнений. Первая группа ученых придерживается двухсекторной классификации административного принуждения: административные наказания и меры административного принуждения иного характера. Первыми об этом заговорили в сороковых годах С.С. Студеникин, Ц.А. Ямпольская[37] и др. За основу деления административного принуждения был взят формальный признак - наличие административных санкций.

Вторая, наиболее обширная группа ученых выделила следующие виды административного принуждения: административно-предупредительные меры;

административно-пресекательные меры; меры административной ответственности. Впервые данная классификация была предложена М.И. Еропкиным[38]. Административно-предупредительные меры применяются для недопущения возможного противоправного поступка, то есть правонарушение только лишь предполагается. Административно-пресекательные меры направлены на прекращение уже начавшегося противоправного поступка, данные меры имеют целью не дать увеличиться поступку, уменьшить возможные последствия, ущерб. Меры административной ответственности применяются за уже совершенный противоправный поступок, а именно правонарушение. Меры ответственности применяются тогда, когда нарушены нормы административного права и установлен состав противоправного поступка.

Д.Н. Бахрах пошел дальше и наравне с мерами наказания (административного взыскания) и мерами пресечения выделил восстановительные меры. Он также отметил, что меры пресечения ориентированы на ликвидацию противоправных состояний и действий, одной из целей их применения автор считает недопущение новых правонарушений, вредных последствий. Выделяя восстановительные меры в самостоятельную группу, автор пишет, что цель их применения заключается в возмещении причиненного ущерба, восстановлении прежнего положения вещей. От характера и размера причиненного правонарушением вреда зависит и размер восстановительных мер[39]. Наличие самостоятельной группы административно-правового принуждения - восстановительных мер поддерживают другие авторы[40]. На основании предложенной Д.Н. Бахрахом концепции многие из них ввели в классическую классификацию администра
тивно-принудительных мер самостоятельную группу - восстановительные меры.

Таким образом, в административной науке закрепляется деление административно-правового принуждения на следующие виды: административнопредупредительные меры; административно-пресекательные меры; меры административной ответственности (административного взыскания, накзания); восстановительные меры. М.И. Жумагулов подмечает, что данная классификация наиболее четко отражает структуру административно-правового принужде-

ния

Н.В. Макарейко соглашается с данной классификацией, однако выделяет в самостоятельную группу меры административно-процессуального обеспечения . По мнению автора, данные меры направлены на достижение целей административного процесса и имеют четко обозначенный обеспечительный оттенок. Следует отметить, что необходимость в обеспечении наступает лишь тогда, когда совершается правонарушение, то есть в действиях субъекта обнаруживаются его признаки, таким образом, цель применения данного вида мер заключается в пресечении правонарушения, но это не единственный желаемый итог. Они ориентированы на создание благоприятных условий, направленных на всестороннее, полное и объективное рассмотрение дел о правонарушениях (обнаружение правонарушений, установление личности нарушителя, выявление и закрепление доказательств и т.д.) и своевременное и полнообъемное исполнение решения. Самостоятельность данной группы мер признают и другие исследователи (А.П. Коренев[41] [42] [43], В.Р. Кисин). Например, В.Р. Кисин выдвигает несколько классификаций административно-процессуального обеспечения, беря за основу деления качественную характеристику данного вида мер. По характеру ограничения автор выделяет: «меры, содержащие ограничения личных иму
щественных прав (доставление нарушителя, административное задержание, привод, досмотр, медицинское освидетельствование и др.); меры, содержащие ограничение имущественных прав личности (изъятие вещей, документов, взыскание стоимости услуг медицинского вытрезвителя, принудительное взыскание административного штрафа); меры, содержащие ограничение организационного характера» (опечатывание касс, помещений, осмотр помещений)[44]. По характеру выполняемых функций Н.В. Макарейко выделяет: «меры административно-процессуального пресечения (доставление нарушителя, административное задержание, привод); меры, направленные на получение доказательств (проверка документов у граждан, личный досмотр, досмотр вещей и товаров, осмотр служебных помещений, медицинское освидетельствование); процессуальные меры исполнения решений судебных и иных органов (привод лиц, уклоняющихся от исполнения исправительных работ, наложение ареста на имущество граждан и юридических лиц)»[45] [46].

Выделение административно-процессуального обеспечения в качестве самостоятельных административно-принудительных мер поддержано рядом исследователей, в их числе А.Б. Агапов, И.В. Панова, Л.Л. Попов, Б.В. Россин- ский . Специально занимающийся мерами административной защиты В.Д. Ардашкин также использует четырехзвенную структуру мер административно-правового принуждения, выделяя следующие виды институтов: институт ответственности, предупреждения, процессуального обеспечения. Автор разграничивает меры ответственности, меры защиты, предупредительные меры и меры обеспечения. Проводя отграничение одних видов мер от других, автор пишет, что меры ответственности направлены на осуждение, кару виновного нарушителя, которые, в свою очередь, имеют цель исправления, перевоспитания нарушителя и упреждающее воздействие на других. Меры защиты призваны прекратить нарушение, восстановить порядок, устранить отклонение от правопорядка. Превентивные меры ориентированы на предупреждение опасных ситуаций при вероятности (презумпции) их наступления. В данных мерах, отмечает автор, проявляется государственная предусмотрительность. Меры процессуального обеспечения преследуют цель преодоления возможного и действительного сопротивления участников процесса для нормального обеспечения применения основных принудительных мер (ответственности, защиты, превенции). Меры процессуального обеспечения В.Д. Ардашкин называет

158

вспомогательным процедурным вооружением .

А.А. Таранов среди мер административно-процессуального принуждения предложил выделять меры, которые направлены на обеспечительные цели (получить доказательства и др.), и меры направленные на пресечение правонарушения (привод, отстранение от управления и др.)[47] [48]. Справедливости ради следует отметить и наличие другой точки зрения относительно положения процессуальных мер обеспечения в структуре административно-принудительных мер. Так, ряд авторов, в том числе Ю.С. Адушкин, З.А. Багишаев, Х.Ю. Ибрагимов, Н.М. Конин, В.М. Манохин[49], выделяют данный вид мер в подгруппу мер административного пресечения. А.П. Корнеев пишет, что меры административнопроцессуального обеспечения поглощаются мерами пресечения (например, доставление, задержание)[50]. И одна и другая точка зрения, на наш взгляд, не учитывает тот факт, что классификационный критерий выделения процессуальных мер административно-правового принуждения отличен от исходного.

Верно утверждение Б.Н. Габричидзе, который относит меры административно - процессуального обеспечения к административному процессу, то есть к иной сфере административного регулирования[51]. А.И. Дворяк, Р.Р. Кисин, А.П. Клюшниченко, Л.Л. Попов[52] и другие авторы высказали мнение, что меры административно-процессуального принуждения (обеспечения) являются самостоятельными. Данная позиция нам представляется весьма логичной, так как основана на единстве материальных и процессуальных норм, то есть на внутренней структуре административного права, в которой процессуальные нормы играют подчиненную роль. Полагаем, что административные процессуальные меры защиты занимают свое самостоятельное место в административно- процессуальном принуждении.

В большинстве своем авторы, рассматривающие самостоятельность административных восстановительных мер, раскрывают их направленность на прекращение нарушения, восстановление порядка и устранение отклонения от правопорядка, умалчивая при этом о целях нормализации общественного порядка и общественных отношений в целом, и цели обеспечения безопасности участников отношений, которые прослеживаются исходя из анализа мер защиты, предусмотренных, например, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Так, ст. 27.12 КоАП РФ регулирует возможность отстранения от управления транспортным средством лица, находящегося в состоянии опьянения либо совершившего определенные административные правонарушения (управление транспортным средством: без документов на транспортное средство; с заведомо неисправными тормозной системой, рулевым управлением или сцепным устройством; водителем без права управления транспортным средством либо лишенным такого права)[53]. Данная мера защиты осуществляется не только в целях пресечения административного правонарушения и правильного дальнейшего рассмотрения дела об административном правонарушении, но и в целях обеспечения безопасности водителя и иных участников дорожного движения, а также, в конечном счете, в целях поддерживая общественного порядка.

Таким образом, административные процессуальные меры защиты можно определить как меры административно-процессуального принуждения, направленные на прекращение нарушения, восстановление порядка, устранение отклонения, имевшего место до совершения нарушения предусмотренного правопорядка (предписания), а также на безопасность и защиту общественных отношений. Данные меры государственно-правового принудительного воздействия призваны побудить субъект, нарушивший предписания, исполнить возложенное, но невыполненное правовое предписание.

В рамках конституционного процесса четко закрепленное определение понятия процессуальных мер защиты отсутствует, данное понятие приходится выводить путем толкования приведенных мер. В настоящее время достаточно часто Конституционный суд РФ признает неконституционными положения законов и других нормативных актов, так как они противоречат установленным Конституцией РФ правам, устанавливают ограничения, препятствуя их полному осуществлению. Законодательно это возможно благодаря положениям ст. 125 Конституции РФ[54] и ст. 79 ФКЗ РФ «О Конституционном суде Российской Федерации», в которых закреплено, что «...акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; не соответствующие Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению ... а решения судов и иных органов, основанные на таких актах, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены»[55].

Совершенно обоснованно, на наш взгляд, звучит утверждение авторов, которые к мерам защиты (правовосстановительным мерам) в конституционном праве относят: признание Конституционным судом РФ нормативного правового акта не соответствующим Конституции РФ, отмену Конституционным судом РФ нормативного правового акта, признание выборов недействительными, восстановление в гражданстве РФ лиц, утративших его по не зависящим от них причинам. Вместе с тем существует и противоположная точка зрения, согласно которой перечисленные меры защиты (правовосстановительные меры) авторы относят к мерам ответственности. Так, Н.В. Витрук пишет, что утрата юридической силы законом, который был признан неконституционным, будет относиться к конституционно-процессуальной ответственности участников законодательного процесса (Президента РФ и Палат Федерального Собрания РФ) в том случае, если имели место нарушения требований по порядку принятия[56]. По мнению Г.А. Борисова, в случае, когда акты правотворчества признаются неконституционными, несоответствующими федеральным законам, вступает в действие санкция юридической ничтожности[57]. Данный взгляд нам представляется весьма спорным, однако и сам автор, говоря о том, что население не воспринимает применение санкций в установленном порядке как юридическую процессуальную ответственность, косвенно подтверждает спорность данного суждения.

Таким образом, мы поддерживаем тех авторов, которые признают наличие процессуальных мер защиты и четко отграничивают их от мер процессуальной ответственности. Совершенно верно указывает Д.А. Липинский, что «отмена неконституционных нормативно-правовых актов - это не мера ответственности, а мера защиты, мера верховенства Конституции»[58] [59] [60] [61]. С.В. Евдокимов также считает, что отмена незаконного акта - это восстановление законности, а не мера ответственности . А.Г. Бессолицын, соглашаясь с Д.А. Липинским, отмечает, что юридическим фактом для применения мер защиты могут выступать те деяния, в которых отсутствуют признаки вины. Автор перечисляет следующие меры защиты: утрата юридической силы нормативных актов (признание неконституционными), отмена, приостановление действия нормативных актов и признание их недействующими . А.Н. Кокотов, занимаясь исследованием функций мер защиты, в качестве восстановительной функции в конституционном праве называет признание выборов несостоявшимися . По мнению автора, данная мера не включает реакцию на правонарушение, данная мера обеспечивает право граждан иметь депутата, выборное должностное лицо, представляющих значительную часть избирателей. Одновременно и к мере пресечения и к мере защиты автор относит признание выборов недействительными в случае, когда имеются нарушения проведения голосования или подведения его итогов, не позволяющие достоверно определить волеизъявление избирателей. Таким образом, автор фактически называет процессуальной мерой защиты отмену судом или вышестоящей избирательной комиссией решение избирательной комиссии. Ученый отмечает, что на восстановление пассивного избирательного права также направлены отмена решения избирательной комиссии об отмене регистрации кандидата в депутаты и восстановление гражданина в статусе кандидата в депутаты.

На основании проведенных умозаключений по вопросу конституционно - процессуальных мер защиты можно, на наш взгляд, к таковым отнести: утрату юридической силы нормативных актов (признание неконституционными), от-

мену, приостановление действия нормативных актов и признание их недействующими, признание Конституционным судом РФ нормативного правового акта не соответствующим Конституции, отмену Конституционным судом нормативного правового акта, признание выборов недействительными, восстановление в гражданстве РФ лиц, утративших его по не зависящим от них причинам, признание выборов несостоявшимися и другие меры, направленные на восстановление прав, если отсутствуют нарушения предписанных законом требований и какие-либо негативные последствия для субъектов.

Отметим, что при применении той или иной меры защиты (признание нормативного акта неконституционным, отмена, приостановление действия нормативных актов и др.), в конечном счете, восстанавливается нормальный ход общественных отношений, нормализуется правопорядок. Это происходит в виду того, что отмененные правовые акты до их отмены непосредственно воздействовали на определенные отношения, регулируемые действием данного акта, тем самым нарушая нормальный ход событий. То есть при применении мер защиты восстанавливаются те общественные отношения, которые были нарушены при действии отмененного, признанного неконституционным закона и др. Таким образом, среди целей применения конституционно-процессуальных мер защиты следует дополнительно выделить цель охраны и защиты общественных отношений. Самостоятельность данной цели усматривается и из предназначения права, заключающегося в упорядочивании и урегулировании общественных отношений. Также среди целей конституционно-процессуальных мер защиты стоит выделить и цель обеспечения безопасности личности, общества, государства.

Приведенные меры будут рассмотрены в контексте ответственности только в том случае, если они будут являться одной из ступеней применения мер ответственности. На наш взгляд, отмена незаконного правового акта должна нести негативные последствия для автора, его составившего, то есть должна быть наложена какая-либо ответственность во избежание повторения таких случаев в будущем. Прав, на наш взгляд, С.В. Евдокимов, который высказывает мнение о необходимости разработки и принятия федерального закона «О конституционной ответственности», который, как указывает автор, разрешит все

173

вопросы, касающиеся отграничения мер защиты от мер ответственности .

Таким образом, конституционно-процессуальные меры защиты - это меры государственного принуждения, меры защиты верховенства Конституции и предусмотренных конституционных прав, направленные на прекращение нарушения, восстановление в правах, восстановление нормального хода процесса (законодательного, конституционного, судебного и др.), нормального хода общественных отношений и вопросов безопасности.

Процессуальные меры защиты при производстве по делам о дисциплинарных нарушениях представлены различными отраслями права. Институт применяемых мер регулируется нормами той отрасли права, которой регламентируются отношения администрации с коллективом (например, административное, трудовое, исправительно-трудовое право). Однако во всех существующих наработках в тех или иных отраслях права меры защиты рассматриваются с точки зрения отнесения их к дисциплинарному принуждению. Так, Е.П. Мальцев, рассматривая дисциплинарное принуждение на примере сотрудников ОВД, к дисциплинарному принуждению относит: меры пресечения, меры процессуального обеспечения, меры дестимулирования, меры взыскания и меры ответственности. Автор пишет, что дисциплинарное принуждение регу-

174

лируется нормами административного права и нормами трудового права . Нормами трудового права регулируются отношения рабочих и служащих, применительно, например, к заключенным действует исправительно-трудовое право. Д.Н. Бахрах, рассматривая меры дисциплинарного воздействия в рамках административного права, выделяет следующие группы субъектов: военнослужащие, обучающиеся, временно ограниченные в своей свободе (лечебно- [62] [63]

трудовые профилактории; специальные приемники) . Наиболее подробно меры дисциплинарного воздействия в рамках трудового права рассмотрела в своих работах А.Г. Юрьева. Государственное принуждение она подразделяет на дисциплинарную ответственность и меры защиты[64] [65] [66] [67] [68], которые, в свою очередь, по функциональной направленности включают меры восстановления, меры пресечения . Аналогичной точки зрения придерживаются многие авторы . А.Г. Юрьева выделяет меры защиты, используя отграничение их от мер ответственности. Автор отмечает, что в отличие от мер ответственности меры защиты направлены на защиту субъективных прав лица и на восстановление его правового положения. Далее А.Г. Юрьева замечает, что меры защиты охраняют субъективные права и законные интересы не только работника, но и предприятия (учреждения, организации). Таким образом, автор приходит к выводу, что «меры защиты - это принудительное средство в борьбе за укрепление дисциплины труда как гарантия обеспечения субъективных прав и исполнения юридических обязанностей». Назначение данных мер автор находит в обеспечении исполнения юридических обязанностей и реализации субъективных прав, восстановления правомерного положения сторон трудового правоотношения. К мерам защиты автор относит: отмену неправомерного приказа, отмену неправомерного акта и т.д. Следует отметить, что в юридической литературе имеется и противоположная точка зрения. Так, В.М. Лебедев отмену незаконных, ущемляющих права и интересы работников индивидуальных и нормативных правовых актов работодателя и других субъектов трудового права относит к

юридической ответственности, отмечая, что такая ответственность может быть судебной и внесудебной (процедурной), процессуальной и непроцессуальной . Такая точка зрения, на наш взгляд, имеет право на существование только тогда, когда данные меры выступают в качестве подготовительного этапа к применению мер юридической ответственности, например, если к работодателю, который вынес неправомерный, незаконный акт, будет применено наказание. На практике суд выносит решение о восстановлении незаконно уволенного работника, при этом не указывается степень вины должностного лица, отсутствует какое-либо осуждение, а также лишения субъективных прав нарушителя. Мы поддерживаем Е.Р. Воронкову, В.М. Лебедева, В.Г. Мельникову, которые отмечают, что меры защиты в трудовом праве, в отличие от мер юридической ответственности, не «предполагают выявления виновного лица, тем более установления его вины. Они представляют собой оперативное, необходимое действие или бездействие субъекта на установленные им фактические обстоятельства, нарушающие или могущие нарушить его права» . Мы полагаем, что должностное лицо при наличии вины должно нести ответственность, но это уже прерогатива органа, имеющего дисциплинарную власть над должностным лицом.

Таким образом, на основе проделанного анализа различных мер дисциплинарного принуждения можно констатировать следующее: процессуальные меры защиты при производстве по делам о дисциплинарных нарушениях являются мерами государственного дисциплинарного принуждения. К ним можно отнести: отмену дисциплинарного взыскания, снятие дисциплинарного взыскания, отмену незаконных и необоснованных индивидуальных и нормативных правовых актов. Процессуальные меры защиты не предполагают выявления виновного лица, тем более установления его вины. Они направлены на восстановление нарушенного правопорядка, нормализацию общественных отношений, [69] [70] обеспечение исполнения обязанностей, которые возложены на участников процесса, в целях реализации прав, которая по тем или иным причинам затруднительна. Направленность процессуальных мер защиты, на нормализацию общественных отношений, в данном случае, ярко прослеживается при восстановлении незаконно уволенного с работы, так как снижается уровень безработицы, изменяется соотношение безработных в обществе.

В рамках арбитражного процесса единственно изученным трудом, в котором подробно рассматривается сущность арбитражных процессуальных мер защиты, является диссертационная работа А.Н. Ермакова «Меры защиты в арбитражном процессуальном праве». Раскрывая сущность процессуальных мер защиты через государственное принуждение, в качестве основания применения данных мер А.Н. Ермаков называет правонарушение . На наш взгляд, это положение является весьма спорным, также позволим себе не согласиться с мнением автора и по вопросу приравнивания мер защиты к мерам пресечения. На наш взгляд, данные правовые категории нетождественны, так как имеют свойственные только им признаки, и ставить знак равенства между ними недопустимо. Автор верно определяет назначение мер арбитражно-процессуальной защиты, а именно: направление процесса; обеспечение его устойчивого функционирования; своевременное, эффективное устранение последствий неправомерного поведения участников процесса. По этой причине, как отмечает автор, опираясь на мнение ряда других ученых, суд не выясняет субъективную сторону деяния лица. Законодатель с помощью мер защиты добивается всего лишь реализации участниками судопроизводства обязанностей без возложения на

183

них каких-либо дополнительных мер . Например, ст. 128 АПК РФ предусмат- [71] [72] ривает оставление искового заявления без движения в случае несоблюдения требований закона к его оформлению и подаче , при этом никаких дополнительных обязанностей на лицо, подавшее иск, не возлагается, а суд лишь добивается выполнения необходимых условий для принятия и всестороннего, полного рассмотрения иска. Также арбитражно-процессуальные меры защиты косвенно затронуты в диссертационной работе С.Ж. Соловых «Процессуальноправовой механизм обеспечения прав сторон в арбитражном суде первой инстанции». Автор пишет, что «процессуальные меры защиты - это предусмотренные законом процессуальные средства гарантирующего характера, применяемые арбитражным судом по ходатайству лиц, участвующих в деле, независимо от формы вины нарушителя в целях правового воздействия на лиц, нарушающих субъективное процессуальное право либо создающих угрозу его нарушения, без применения мер процессуальной ответственности путем выполнения определенных функций: - общей функции, присущей всем мерам процессуального принуждения, а именно предупреждение противоправного поведения субъектов арбитражно-процессуальных правоотношений под страхом применения мер процессуальной ответственности; - специальной функции, свойственной только процессуальным мерам защиты, а именно восстановление нарушенных субъективных процессуальных прав без применения мер процессуальной ответственности» .

На наш взгляд, говорить о том, что процессуальные меры защиты могут быть применены лишь по ходатайству лиц, участвующих в деле немного неверно. Так же и сам автор, приводя в качестве примера меры процессуальной защиты возможность проведения судебного заседания судьей единолично в случае неявки одного или двух арбитражных заседателей, отмечает, что данная [73] [74] мера, согласно ч. 4 ст. 19 АПК РФ, может быть применена и в случае отсутствия возражений сторон, то есть без подачи какого-либо ходатайства. Действующее арбитражно-процессуальное законодательство содержит в себе и иные примеры процессуальных мер защиты, применяемых как при ходатайстве сторон, так и при его отсутствии. При уяснении вопроса самостоятельности мер арбитражно-процессуальной защиты также следует отметить, что в рамках арбитражного процесса, в отличие от других видов процесса, применять меры защиты может лишь суд, являющийся обязательным субъектом процессуальных правоотношений. Например, арбитражный суд наделен правом применения следующих мер защиты: признание доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ст. 64 АПК РФ), отказ в удовлетворении заявленных ходатайств в случае невыполнения требований закона о подаче ходатайств (например, в случае заведомого затягивания процесса посредством подачи такого ходатайства несвоевременно ст. 159 АПК РФ), возвращение искового заявления (ст. 129 АПК РФ), оставление искового заявления без движения (ст. 128 АПК РФ), проведение предварительного судебного заседания в отсутствие неявившегося лица (ст. 136 АПК РФ), рассмотрение дела в отсутствие неявившегося лица, а также в случаях непредставления отзыва на исковое заявление, дополнительных доказательств (ст. 156 АПК РФ), оставление апелляционной жалобы без движения (ст. 263 АПК РФ), возвращение апелляционной жалобы (ст. 264 АПК РФ), отмена решения третейского суда (ст. 233 АПК РФ), отме- на/изменение решения арбитражного суда первой инстанции (ст. 270 АПК РФ), отмена/изменение постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций (ст. 288 АПК РФ), отмена/изменение судебных актов арбитражного суда в порядке кассационного производства (ст. 291.11 АПК РФ), возвращение надзорных жалобы, представления (308.3 АПК РФ), отмена/изменение судебных актов арбитражного суда в порядке надзора (ст. 308.8 АПК РФ) [75] и т.д.

В юридической литературе имеется и противоположная точка зрения, согласно которой процессуальные правоотношения допускаются между участни

ками процесса без участия суда . Данная точка зрения неоднократно подвергалась критике со стороны ученого сообщества . Не вдаваясь в сущность данной критики, отметим, что среди особенностей отношений, складывающихся в арбитражном процессе, следует выделять наличие определенной вертикали «суд - иной участник процесса».

Все субъекты, помимо суда, равны между собой и не могут применять какие-либо меры, влекущие неблагоприятные последствия по отношению друг к другу.

Однако не следует забывать, что применение той или иной арбитражнопроцессуальной меры защиты может, в конечном счете, повлиять на интересы коммерческих структур, которые, обратились за защитой своих прав, а значит, и на интересы общества в целом, так как так данные структуры являются непосредственными участниками общества.

Таким образом, арбитражно-процессуальные меры защиты - это меры государственного принуждения, имеющие своей целью восстановление нормального хода арбитражного процесса; нормализацию общественных отношений; устранение последствий неправомерного поведения участников процесса; ликвидацию правовых аномалий, связанных как с правонарушением, так и с объективно противоправным деянием (без учета вины «правонарушителя»).

На основании анализа процессуальных мер защиты различных отраслей права и приведенных умозаключений можно говорить о том, что процессуаль- [76] [77] ные меры защиты относят к мерам государственного принуждения, при этом основной направленностью данного вида мер является восстановление общественных отношений, нормального хода развития правоотношений и обеспечение исполнения обязанностей, которые возложены на участников процесса, пресечение нарушений функционирования юридического процесса и нормализация общественных отношений. Тем не менее для более точного определения процессуальных мер защиты следует рассмотреть присущие им признаки. Н.В. Кузнецов в качестве таковых называет: применение мер процессуальной защиты за объективно противоправное поведение (без вины правонарушителя); отсутствие новых обязанностей для нарушителя, а лишь понуждение к исполнению тех обязанностей, которые не были выполнены, или выполнение судебным органом данных обязанностей за правонарушителя; функции защиты состоят в пресечении «аномального» поведения, в восстановлении нарушенного права и обеспечении исполнения обязанности; закрепление в санкции гражданских процессуальных норм . Д.Г. Нохрин к данным признакам добавляет в качестве фактического основания применения не только факт нарушения обязанности, но и факт несоблюдения реализации субъективного права, которое предписано законом. Автор дополнительно выделяет цель применения данных мер - «восстановление положения, существовавшего до совершения противоправного поступка»[78] [79]. С.Ж. Соловых при рассмотрении процессуальных мер защиты в системе процессуальных гарантий охраны прав сторон в арбитражном процессе выделяет следующие их признаки: применяются только по ходатайству лиц, участвующих в деле, в случаях нарушающих субъективное процессуальное право (создающих угрозу нарушения); наличие четкой взаимосвязи с субъективным процессуальным правом; носит предупредительный характер, т.е. их наличие оказывает дисциплинирующее воздействие на субъектов арбитражных процессуальных правоотношений, предупреждая тем самым противоправное поведение с их стороны и обеспечивая надлежащее исполнение предусмотренных арбитражным процессуальным законодательством обязанностей[80].

Соглашаясь в целом с приведенными перечнями признаков мер процессуальной защиты, сделаем оговорку в части применения только по ходатайству сторон, а также закрепления данных мер в правовой норме и в части фактического основания данных мер (не только противоправности поведения, но и иных фактов (поступков, деяний, явлений)). Мы придерживаемся закрепления данных мер как в санкции, так и в диспозиции правовой нормы, а также того положения, что процессуальные меры защиты могут быть применены и без ходатайства сторон, что было рассмотрено нами ранее.

Также отметим необходимость выделения признака отсутствия у процессуальных мер защиты кары, осуждения и отсутствия необходимости учета личности «нарушителя», а также каких-либо лишений для лица, к которому данные меры применяются.