Предупредительные и пресекательные процессуальные меры защиты - это группа мер защиты, которая раскрывается в охранительной функции права. Предупредительные процессуальные меры защиты призваны обеспечить законность и поддерживать правопорядок, нормальный ход процесса; пресекательные же направлены на ликвидацию нарушаемого общественного отношения, правопорядка.

Несмотря на их различную целевую направленность, многие авторы либо вовсе не выделяют предупредительные меры защиты в числе мер защиты, относя их к мерам юридической ответственности или к самостоятельному виду мер[1], либо связывают их реализацию с конкретной угрозой, которая должна быть прописана в санкции правовой нормы, либо вовсе называют их мерами защиты[2] [3]. Пресекательные меры защиты авторы также не обособляют в отдельную самостоятельную группу, называя их лишь выражением превентивных (предупредительных) мер, либо вовсе признают данные категории равными между собой, называя их мерами защиты, без какой-либо конкретизации .

На наш взгляд, предупредительные и пресекательные процессуальные меры защиты являются самостоятельными группами процессуальных мер защиты. Предупредительные процессуальные меры защиты прописываются в правовой норме с конкретным указанием правовых обязанностей, а также допустимых действий компетентных органов для регулирования процесса предупреждения, недопущения правонарушения или иного отклонения от установленного в норме порядка. Пресекательные процессуальные меры защиты прописываются в правовой норме с конкретным указанием правовых обязанностей, а также допустимых действий компетентных органов для регулирования процесса пресечения уже начавшегося правонарушения или иного отклонения от установленного в норме деяния.

Очевидно, что различие между данными группами процессуальных мер защиты имеются, однако следует отметить, что их можно провести только теоретически, так как в большинстве своем меры защиты, осуществляя функцию пресечения, параллельно оказывают предупредительное воздействие. Первое и самое главное отличие между предупредительными и пресекательными процессуальными мерами защиты заключается в том, что первые направлены на предупреждение нарушений или иных отклонений, возможных в будущем, а вторые - на пресечение уже начавшегося нарушения либо иного отклонения.

Второе отличие - основания применения данных мер вытекает из первого. К основаниям применения предупредительных процессуальных мер защиты следует отнести юридические факты, из которых усматривается, что подготавливается и (или) совершается правонарушение, нарушение, иное отклонение от нормы. Правонарушение здесь носит весьма условный единичный характер. Исключение составляют меры пресечения, применяемые к подозреваемому, обвиняемому, и административные меры пресечения, так как они применяются только в случае совершения правонарушения. Действие данных мер предупреждает совершение лицом новых преступлений, правонарушений, поэтому мы не поддерживаем тех авторов, которые относят данные меры к мерам пресечения либо вовсе к мерам юридической ответственности[4].

Основаниями применения пресекательных процессуальных мер защиты являются следующие юридически значимые факты, деяния: преступление, правонарушение, иное несоблюдение правового предписания, повлекшее нарушение прав и свобод субъекта общественных отношений.

Следующим отличием можно выделить объект и способ воздействия мер защиты. Объектом воздействия пресекательных процессуальных мер защиты являются нарушенные общественные отношения, которые должны быть устранены, прекращены при применении пресекательных процессуальных мер защиты. К объектам воздействия предупредительных процессуальных мер защиты следует отнести общественные отношения, хоть и бесконфликтные, но с предпосылками возникновения отклонения от нормального хода. Способы воздействия предупредительных и пресекательных процессуальных мер защиты также отличаются друг от друга. Способом воздействия первых из них являются такие приемы, посредством которых достигается предотвращение появления и развития конфликтной ситуации, это могут быть психологические способы воздействия через информацию, введение различных правовых режимов и т.д. В качестве способа воздействия пресекательных процессуальных мер защиты следует назвать такие средства, которыми достигается прекращение начавшегося отклонения от нормального хода процесса (чаще всего специальные средства, средства физического воздействия). Рассмотрим все названные отличия на примерах.

К предупредительным мерам защиты в процессуальном праве можно отнести: предупреждение и удаление из зала судебного заседания (ст. 258 УПК РФ[5], ч. 1 ст. 119 КАС РФ), предупреждение присутствующим в зале судебного заседания (ч. 2 ст. 119 КАС РФ[6], ст. 159 ГПК РФ[7] [8] [9]), меры пресечения, применяемые к подозреваемому, обвиняемому (глава 13 УПК РФ), отвод секретаря, переводчика, специалиста, эксперта, адвоката (ст. 56, 62, 68-72 УПК РФ ), проведение закрытого судебного заседания (ст. 11 КАС РФ , ст. 10 ГПК РФ), обращение решения к немедленному исполнению (ст. 212 ГПК РФ[10], ст. 180 КАС РФ), частные определения суда (ст. 200 КАС РФ[11], ст. 226 ГПК РФ[12], ст. 29 УПК РФ[13]), специальные правовые режимы - режимы установления тайны (коммерческой[14], государственной[15], служебной[16] и т.д.) и др.

Рассмотрим в качестве предупредительной процессуальной меры защиты меру в виде предупреждения и удаления из зала судебного заседания при нарушении порядка судебного заседания, неподчинении распоряжениям председательствующего или судебного пристава. Как мы отмечали ранее, данные меры относятся именно к мерам защиты, а не к мерам ответственности по той причине, что реализация данных мер не лишает лицо никаких процессуальных прав и не возлагает на него никаких дополнительных обязанностей.

Например, согласно ст. 258 УПК РФ лицо, которое нарушило порядок в судебном заседании либо проигнорировало законное распоряжение председательствующего или судебного пристава, может быть удалено из зала судебного заседания, либо ему может быть объявлено предупреждение либо наложено денежное взыскание в размере до двух тысяч пятисот рублей (ст. 117

УПК РФ)[17] [18] [19]. Данные меры суд может применить к любому лицу, которое находится в зале судебного заседания, но всегда следует иметь в виду, что к подсудимому мера в виде удаления из зала судебного заседания должна быть применена только при невозможности принятия другой меры воздействия, то есть только в случаях, когда такие нарушения носят злостный, систематический характер и явно направлены на затягивание либо срыв процесса. Эту меру следует признать исключительной во избежание нарушения права подсудимого на защиту, а применять ее нужно, как верно отметила Судебная коллегия по уголовным делам Саратовского областного суда, только в случаях, когда предупреждение председательствующего не дало должного результата, а дальнейшее присутствие подсудимого препятствует разбирательству по делу. Судебная коллегия признала удаление из зала судебного заседания незаконным, так как, делая предупреждение подсудимому о нарушении им порядка поведения в судебном заседании, суд не ставил вопрос о возможном удалении из зала судебного засе-

557

дания .

Аналогичная позиция просматривается и в определении Верховного суда РФ № 19-013-24СП, согласно которому суд признал удаление подсудимого из зала судебного заседания за нарушение порядка в судебном заседании и неподчинение законным распоряжениям председательствующего соответствующим требованиям ч. 1 и 3 ст. 258 УПК РФ , указав, что подсудимый был удален из зала судебного заседания после сделанных неоднократно замечаний и предупреждений о возможном удалении. Таким образом, Верховный суд РФ также признал, что удаление подсудимого из зала судебного заседания является законным и обоснованным только в случае, если данная мера воздействия была принята после предупреждения и разъяснения о возможном удалении из зала судебного заседания и явилась результатом неоднократного, систематического

нарушения порядка в зале судебного заседания или неподчинения законным распоряжениям председательствующего или судебного пристава[20].

В свете данных судебных актов редакция ст. 258 УПК РФ представляется нам не совсем удачной. Для устранения возможных нарушений прав подсудимого на защиту предлагаем ч. 1 ст. 258 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Лицо, нарушившее порядок в судебном заседании или не подчинившееся распоряжению председательствующего или судебного пристава, после предупреждения о недопустимости такого поведения и разъяснения последствий повторного нарушения, может быть удалено из зала судебного заседания или подвергнуто наложению денежного взыскания, в порядке, установленном статьями 117 и 118 настоящего Кодекса».

Аналогичная предупредительная процессуальная мера защиты (предупреждение) применяется и к присутствующим в зале суда, нарушающим порядок в судебном заседании в гражданском процессе (ст. 159 ГПК РФ[21]), а также при административном судопроизводстве (ст. 119 КАС РФ[22]). Относимость данных мер именно к мерам защиты была обоснована нами ранее.

Отвод секретаря, переводчика, специалиста, эксперта, адвоката в уголовном процессе также следует рассматривать как предупредительную процессуальную меру защиты, так как при отводе данных лиц законом не наложена на должностных лиц обязанность к самоотводу, а значит, отвод в данном случае не может быть мерой процессуальной ответственности и применяется только при условии оснований, не допускающих дальнейшее участие данных лиц в уголовном процессе. Установив такие основания, должностное лицо, ведущее уголовное производство, самостоятельно принимает решение о его отводе и невозможности дальнейшего участия в деле. В гражданском процессе также применяется данная предупредительная процессуальная мера защиты.

На обеспечение законности и на поддержание правопорядка направлены специальные правовые режимы, которые призваны предупредить возможные правонарушения. В действующем законодательстве содержатся упоминания о режиме коммерческой (ФЗ РФ «О коммерческой тайне»[23]), служебной (ФЗ РФ «О кредитных историях»[24], ФЗ РФ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»[25], ФЗ РФ «О защите конкуренции»[26], ФЗ РФ «О рекламе»[27] и др.), государственной (Закон РФ «О государственной тайне»[28], Указ Президента РФ «Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне»[29], ФЗ РФ «О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса»[30], ФЗ РФ «О техническом регулировании»[31] [32] [33] [34] [35] [36] и др.) тайны. Также предусмотрены режимы военного (ст. 87 Конституции РФ , ФКЗ РФ «О военном положении» и др.), чрезвычайного (ФКЗ РФ «О чрезвычайном положении» , ФЗ РФ «О безопасности» и др.) положения, режим контртеррористической операции (ФЗ РФ «О противодействии терроризму» , Указ Президента РФ «Вопросы федеральной службы безопасности Российской Федерации» и др.), пропускной (Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»[37]), особый (Постановление Правительства РФ «Об утверждении положения об обеспечении особого режима в закрытом административно-территориальном образовании, на территории которого расположены объекты Министерства обороны Российской Фе-

дерации» ), внутриобъектовый (ФЗ РФ «О безопасности объектов топливноэнергетического комплекса» ) режим, режим пропуска через Государственную границу (Закон РФ «О Государственной границе Российской Федерации» , Постановление Правительства РФ «О порядке установления режима в пунктах пропуска через Г осударственную границу Российской

Федерации» и др.) и другие правовые режимы. В нормативно-правовых актах раскрывается сущность охраняемой тайны, процедура работы с тайной, круг лиц, допущенных к ней, устанавливаются меры (правовые, технические, организационные) по защите конфиденциальности.

Из приведенных умозаключений сформулируем следующие выводы: Предупредительные процессуальные меры защиты - это меры процессуального принуждения, которые направлены на предупреждение правонарушения или иного отклонения от установленного в норме правила поведения. Данные меры не являются реакцией на правонарушение. Они призваны обеспечить право участников процесса на достижение нормального хода общественных отношений.

Данные процессуальные меры защиты преследуют цель недопущения возможного отклонения от предписанного нормой поведения. К основаниям ее применения относятся юридические факты, указывающие на возможную подготовку или совершение правонарушения, нарушения или иного отклонения, возможного в будущем. К объектам осуществления предупредительных процессуальных мер защиты относятся: нарушенные, дестабилизированные неконфликтные общественные отношения, зачастую создающие угрозу возникновения конфликтной противоправной ситуации. Способами воздействия выступают психологические приемы влияния через информацию, правовые режимы.

Далее переедем к пресекательным процессуальным мерам защиты. [38] [39] [40] [41]

Существенную часть мер в данной группе занимают пресекательные процессуальные меры защиты, связанные с отменой, изменением неправомерных, незаконных, несправедливых актов вышестоящим судом.

Поводами для ее обособления являются два момента: во-первых, данные меры имеют непосредственную связь с таким правовым понятием, как «судебная ошибка», во-вторых, адресованы они непосредственно суду.

Согласно обзору статистических данных о результатах деятельности Верховного Суда Российской Федерации по рассмотрению административных, гражданских дел, дел по разрешению экономических споров, дел об административных правонарушениях и уголовных дел за первое полугодие 2015 года, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Российской Федерации за отчетный период в апелляционном порядке по жалобам и представлениям на не вступившие в законную силу решения и определения рассмотрела 81 гражданских дела, из них 10 решений отменено (в том числе 8 с вынесением новых решений) и 2 решения изменено. В кассационной инстанции рассмотрено 750 гражданских дел, из них 420 дел передано для рассмотрения по существу. Из рассмотренных 420 дел, 125 решений отменено (с вынесением нового решения - 49 решений, с направлением дела на новое рассмотрение - 76 решений), 70 апелляционных определения без отмены и изменения решения, 183 апелляционных определения с возвращением на новое апелляционное рассмотрение и 7 кассационных постановления без отмены и изменения решения. Президиумом Верховного суда Российской Федерации в порядке надзора рассмотрено 1 гражданское дело, по которому вынесено определение о передаче дела в

581

порядке надзора для рассмотрения по существу .

Гражданско-процессуальным кодексом РФ закреплены следующие пресекательные процессуальные меры защиты, которые связаны с отменой, изменением незаконного или необоснованного решения: отмена, изменение реше- [42] ния суда первой инстанции полностью или в части (ст. 328 ГПК РФ), отмена определения суда полностью или в части (ст. 334 ГПК РФ), отмена постановления суда первой, апелляционной или кассационной инстанции полностью либо в части (ст. 390 ГПК РФ).

Г ражданско-процессуальный кодекс РФ содержит в себе несколько оснований для отмены решения суда. В самом общем виде они подразделяются на нарушения при применении норм материального права (неприменение закона, подлежащего применению; применение закона, не подлежащего применению; неправильное истолкование закона) и нарушения при применении норм процессуального права. В качестве оснований для отмены законодатель называет: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела. Кроме того, ст. 330 ГПК РФ содержит в себе конкретный безусловный перечень оснований для отмены решения суда первой инстанции, к таким основаниям относятся: рассмотрение дела судом в незаконном составе; рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, являющихся участниками дела и не извещенных должным образом о судебном заседании; нарушение правил о языке, на котором ведется судебное производство; принятие судом решения, затрагивающего права и обязанности лица, которое не было привлечено к участию в деле; отсутствие заверения решения суда подписями судей, судьи; отсутствие в деле протокола судебного заседания; нарушение правила тайны совещания судей при принятии решений. Если хотя бы одно из указанных оснований будет установлено в суде апелляционной инстанции, то суд начинает рассмотрение дела заново по правилам суда первой инстанции и в заключение после рассмотрения дела по существу отменяет первоначальное решение, вынося при этом по делу свое судебное определение. Данное определение вступает в законную силу со дня его принятия.

Подачу жалоб, представлений можно отнести к средству достижения отмены, изменения судебного акта, так как при рассмотрении жалоб, представле-

суд вправе отменить, изменить состоявшееся по делу решение. При рассмотрении кассационных, надзорных жалоб, представлений суд судья также вправе вынести определение о приостановлении исполнения решения суда. Данное решение согласно ст. 381, 391.5 ГПК РФ суд, судья может принять при наличии просьбы об этом в жалобе, представлении или ином ходатайстве (в том числе через официальный сайт суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»). Интересно, что ранее (до сентября 2015 года) аналогичная норма при производстве по делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих не связывала приостановление исполнения решения с наличием просьбы, что позволяло говорить о том, что суд самостоятельно по своей инициативе был вправе приостановить действие оспариваемого решения (ст. 254 ГПК РФ, редакция от 6.04.2015) . Мы полагаем, что необходимо и при рассмотрении кассационных,

надзорных жалоб, представлений убрать ссылку на просьбу лица либо закрепить положение о том, что суд вправе по собственной инициативе приостановить исполнение решения суда и при отсутствии такой просьбы, в случае если указанные в жалобе, представлении обстоятельства не позволяют признать ранее принятое решение законным и обоснованным. Введение права суда самостоятельно по своему усмотрению приостанавливать исполнение решения суда без просьбы стороны актуально по двум причинам: во-первых, граждане, подающие жалобы, не всегда знают о такой возможности, так как юридически совершенно не подкованы, а во-вторых, нередки случаи, отмены судебного решения в тот момент, когда формально оно уже было исполнено, а примененное вовремя приостановление решения суда не допустило бы данного положения дел.

В научной литературе достаточно часто встречается мнение, что отмена, изменение судебного акта является не чем иным, как мерой процессуальной от-

ветственности . Нам представляется данное положение ошибочным ввиду того, что в случае отмены, изменения судебного акта суд не несет никаких негативных процессуально-правовых последствий, данные последствия несет лицо, в пользу которого было вынесено первоначальное решение, что несвойственно структуре юридической ответственности, так как «правонарушение» допустил один субъект (суд), а негативные последствия возникают совершенно у другого субъекта (стороны по делу). «Осуждение» деятельности суда неправильно рассматривать как неблагоприятное последствие, так как может быть отменено совершенно законное и обоснованное решение ввиду, например, предоставления новых доказательств, имеющих значение для дела, которые не были представлены ранее. Абсолютно правомерное решение может быть отменено ввиду отказа истца от иска либо заключения сторонами мирового соглашения в суде апелляционной инстанции (ст. 326.1 ГПК РФ) . Примером может служить апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Татарстан от 26.04.12 по делу № 33-3398/2012, которым решение Авиастроительного районного суда г. Казани от 14.02.12 года о признании недействительными договора дарения и зарегистрированного права собственности было отменено, поскольку сторонами заключено мировое соглашение, условия которого не противоречат закону, иным нормативным правовым актам, не нарушают права и законные интересы других лиц[43] [44] [45]. Таким образом, отмена, изменение судебного акта никак не могут быть отнесены к мерам ответственности, так как применяются не за правонарушение.

В параграфе, посвященном восстановительным процессуальным мерам защиты, мы относили группу мер, связанных с отменой, изменением неправомерных, незаконных, несправедливых актов в уголовном процессе, к мерам восстановительного воздействия. Повторно оговоримся, что данные процессуальные меры защиты осуществляют как функцию восстановления, так и функцию пресечения.

Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрены следующие связанные с отменой, изменением решения процессуальные меры защиты: отмена постановления и прекращение производства по делу (ст. 30.7 КоАП РФ); изменение постановления по делу об административном правонарушении; отмена постановления и возвращение дела на новое рассмотрение; отмена постановления и направление дела по подведомственности (ст. 30.7 КоАП РФ); изменение решения, отмена решения и возвращение дела на новое рассмотрение, отмена решения и прекращение производства по делу (ст. 30.17 КоАП РФ). Данные статьи закрепляют определенные основания для отмены, изменения состоявшихся решений. Так, к безусловной отмене постановления, решения по делу об административном правонарушении и прекращению производства по делу ведет наличие хотя бы одного из обстоятельств: малозначительность административного правонарушения

(ст. 2.9 КоАП РФ); отсутствие события, состава административного правонарушения, недостижение физическим лицом возраста привлечения к административной ответственности, невменяемость физического лица, совершившего противоправное деяние; наличие признака крайней необходимости в действиях лица, совершившего противоправное действие; издание акта амнистии или отмена закона, устанавливавшего административную ответственность; истечение сроков давности привлечения к административной ответственности; наличие состоявшегося по делу решения по тем же основаниям, по тому же правонарушению, тем же лицом; смерть физического лица (ст. 24.5 КоАП РФ); недоказанность обстоятельств, установленных постановлением по делу об административном правонарушении (ст. 30.7 КоАП РФ).

К отмене постановления, решения и возвращению дела на новое рассмотрение ведут существенные нарушения процессуальных требований, если данные нарушения повлияли на полное, всестороннее и объективное рассмотрение дела (ст. 30.7, 30.17 КоАП РФ). К основанию отмены постановления с возвращением дела на новое рассмотрение добавлена необходимость применения закона об административном правонарушении, которая предусматривает более строгое наказание в случае указания потерпевшим на чрезмерную мягкость назначенного административного наказания. В случае вынесения постановления по делу об административном правонарушении неправомочным судьей, органом, должностным лицом данное постановление отменяется, и дело направляется по подведомственности (ст. 30.7 КоАП РФ). Отметим, несмотря на то, что данные административно-процессуальные меры защиты применяются к суду, для суда каких-либо негативных последствий не наступает, что дает полное право относить данные меры к мерам защиты, а не к мерам ответственности, как указывают некоторые авторы[46].

Кодексом административного судопроизводства Российской Федерации предусмотрены схожие процессуальные меры защиты, которые связаны с отменой, изменением решения, а именно: передача административного дела в другой суд (ст. 27 КАС РФ); отмена или изменение судебных актов (ст. 301, 321, 335 КАС РФ); отмена определения суда полностью или в части (ст. 316 КАС РФ[47]) и др.

Отдел статистического учета Управления систематизация законодательства и анализа судебной практики Верховного суда Российской Федерации указывает, что за 2013 год Судебная коллегия по административным делам Верховного суда Российской Федерации в апелляционном порядке рассмотрела

540 дел, из них 88 дел было пересмотрено, 83 решения отменено (в том числе 72 с вынесением нового решения) и 5 решений изменено. В кассационном порядке из 577 рассмотренных дел 442 с вынесением нового решения .

Также к пресекательным процессуальным меры защиты относятся меры, связанные с возвращением процессуальных документов и дела. К ним, в частности, относятся: возвращение искового заявления (ст. 135 ГПК РФ , ст. 129 КАС РФ); возвращение заявления о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного постановления в разумный срок (ст. 254 КАС РФ[48] [49] [50]), возвращение жалоб и документов в случае пропуска процессуального срока и неподачи ходатайства о восстановлении пропущенных сроков (ст. 109 ГПК РФ[51], ст. 94 КАС РФ[52] [53] [54]), возвращение жалобы, протеста (ст. 30.15 КоАП РФ ), протокола (Постановление Пленума ВАС РФ от 27.01.03 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» ) по делу об административном правонарушении; возвращение апелляционных (ст. 324 ГПК РФ[55], ст. 389.6 УПК РФ[56], ст. 301 КАС РФ[57]), кассационных (ст. 379. 1 ГПК РФ[58], ст. 401.5 УПК РФ, ст. 321 КАС РФ[59]), надзорных (ст. 412.4 УПК РФ[60], ст. 391.4 ГПК РФ[61], ст. 335

КАС РФ[62]) жалобы, представления; возвращение уголовного дела прокурору (ст. 237 УПК РФ[63]); возвращение дела на новое рассмотрение (ст. 30.7, 30.17 КоАП РФ[64]) и др. Рассмотрим некоторые из них подробнее.

Итак, кассационные жалобы, представления, а равно и надзорные жалобы, представления в уголовном процессе возвращается в течение 10 дней с момента их поступления в суд соответствующей инстанции (ч. 2 ст. 401.5, ч. 2 ст. 412. 4 УПК РФ). Основаниями к возвращению данных процессуальных документов являются: нарушение требований к их содержанию (ст. 401.4, 412.3 УПК РФ); подача их лицом, не обладающим правом на обращение в суд соответствующей инстанции; пропуск срока для обжалования судебного решения; поступившая просьба об отзыве данных документов; подача их с нарушениями правил подсудности. Требования, предъявляемые законом к содержанию данных процессуальных документов, практически идентичны. В качестве отличия можно назвать указание законодателя при кассационном обжаловании на возможность приложения к кассационным жалобе, представлению копий документов, которые, с точки зрения заявителя, доказывают доводы, указанные им в кассационных жалобе, представлении. Мы полагаем, что данное различие необходимо устранить и дополнить ч. 4 ст. 412.3 УПК РФ следующим аналогичным уточнением: «В необходимых случаях прилагаются копии иных документов, подтверждающих, по мнению заявителя, доводы, изложенные в кассационных жалобе, представлении». Это например, необходимо в случае невозможности их предоставления ранее.

Уголовно-процессуальная мера защиты, заключающаяся в возвращении апелляционных жалобы, представления, несколько, на наш взгляд, отличается от рассмотренных нами аналогичных мер в кассационной и надзорной инстанции. Специфика данной меры обусловлена особенностями рассмотрения уголовного дела в суде апелляционной инстанции. На данном этапе судопроизводства закон разрешает суду апелляционной инстанции изучать доказательства, исследованные ранее судом первой инстанции, в том числе передопрашивать свидетелей, экспертов и других лиц. Также закон не запрещает исследование новых доказательств при условии невозможности их представления ранее. По смыслу ч. 1.1 ст. 389. 6 УПК РФ в случае отсутствия в ходатайстве об исследовании новых доказательств обоснования причин непредставления этих доказательств в суде первой инстанции, а также в случае отсутствия перечня свидетелей, экспертов и других лиц, подлежащих вызову в суд апелляционной инстанции, апелляционные жалоба, представление возвращаются заявителю с указанием срока для устранения имеющихся недостатков. Если названные недостатки не были устранены и апелляционные жалоба, представление не поступили в установленный срок, эти процессуальные документы признаются неподанными, что, на наш взгляд, относит данную уголовно-процессуальную меру защиты к процессуальной фикции. Остальные предусмотренные ст. 389.6 УПК РФ основания к возвращению апелляционных жалобы, представления схожи с аналогичными основаниями к возвращению кассационных, надзорных жалоб, представлений, за исключением указания на то, что апелляционные жалоба, представление должны содержать перечень материалов, которые лицо прилагает[65]. Мы полагаем, что данное действие должно быть произведено и в случае подачи кассационных, надзорных жалоб, представлений, однако по непонятным нам причинам это требование не включено в соответствующие статьи.

К лицам, участвующим в деле по административным правонарушениям, могут быть применены следующие пресекательные административнопроцессуальные меры защиты, связанные с возвращением процессуальных документов и дела: возвращение жалобы, протеста (ст. 30.15 КоАП РФ[66]), возвращение протокола об административном правонарушении (п. 4 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.05 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской

Федерации об административных правонарушениях»[67]), возвращение жалоб и документов в случае пропуска процессуального срока и неподачи ходатайства о восстановлении пропущенных процессуальных сроков (ст. 30.15 КоАП РФ[68], ст. 301, 321, 335 КАС РФ[69]) и др.

Анализ определений судов Российской Федерации показывает, что судами применяются и процессуальные меры защиты, которые не предусмотрены административным законодательством. Так, например, нередки случаи оставления жалоб на постановления по делу об административном правонарушении без движения в случае несоблюдения требований закона по их оформлению и содержанию. В частности, судья Кемского городского суда Республики Карелия, рассмотрев жалобу на постановление № 10 ПП № 101019 от 22.02.13 по делу об административном правонарушении, оставил ее без движения, предложив при этом заявителю в пятидневный срок устранить существующие недостатки (указать в вводной части жалобы суд обращения, заинтересованное лицо, а также предоставить копии жалобы и приложенных к ним документов для всех сторон)[70].

Возможно, судьи при вынесении подобных решений руководствуются извлечением из обзора законодательства и судебной практики Верховного суда Российской Федерации за четвертый квартал 2006 года, в котором дается разъяснение, что суд может возвратить жалобу на постановление, решение по делу об административном правонарушении заявителю для устранения недостатков. Однако речь здесь идет о возвращении жалобы, а не оставлении ее без движения. Верховный суд Российской Федерации отмечает, что данное процессуальное действие применяется лишь в случаях невозможности рассмотрения поступившей жалобы в связи с тем, что не установлено лицо, чьи права нарушены, и

сам факт нарушения данных прав, то есть суд указал конкретные случаи для возврата жалобы для устранения недостатков.

Таким образом, налицо несколько нерешенных вопросов: почему суды на свое усмотрение принимают процессуальные решения, не основанные на нормах административного права, почему применяют те меры, которые не предусмотрены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, а прописаны либо в Постановлениях Пленума Верховного суда Российской Федерации и Разъяснениях Верховного суда Российской Федерации либо вовсе относятся к сфере гражданско-процессуального регулирования. Для недопущения таких ситуаций, на наш взгляд, необходимо внести в действующий «Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации» раздел, регулирующий вопросы касаемые производства по делам об административных правонарушениях, в котором бы содержались административно- процессуальные нормы, регламентирующие порядок (процедуру) рассмотрения дел об административных правонарушениях и о привлечении к административной ответственности.

Все перечисленные процессуальные меры защиты, обращенные к лицам, участвующим в деле, относятся к мерам защиты, применяемым в сфере действия принципа диспозитивности.

В пресекательных процессуальных мерах защиты отдельно следует выделить существующие в процессуальных отраслях права различные процессуальные фикции. В частности, ч. 4 ст. 25.15 КоАП РФ содержит правовую фикцию надлежащего извещения лица, участвующего в производстве по делу об административном правонарушении, в случае доставления извещения по адресу, указанному стороной в ходатайстве о направлении извещений по данному (иному от имеющемуся в деле) адресу. Аналогичная норма содержится в ст. 101 КАС РФ. Кодексом административного судопроизводства Российской Федерации также предусмотрена фикция признания повестки доставленной в случае отказа ее принятия (ст. 100)611.

Вопрос надлежащего извещения в современном судопроизводстве, в том числе по административным делам, является достаточно актуальным, поскольку большое количество состоявшихся по делу решений отменяется ввиду признания извещения ненадлежащим. Как нам видится, решение данной проблемы состоит в законодательном закреплении всех возможных вариантов извещения.

Так, например, достаточно распространенным на сегодняшний день является извещение сторон по делу сотрудниками аппарата суда посредством коротких текстовых сообщений (СМС), для признания данного и других средств оповещения законными в рамках производства по делам об административных правонарушениях, а также по производству по делам об обращении взыскания на средства бюджетов бюджетной системы Российской Федерации следует ст. 25.15 КоАП РФ дополнить следующим содержанием: «Лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики вправе выбрать приемлемую для себя форму извещения или вызова в суд, написав суду расписку, в которой наряду с данными о выборе конкретного способа указывается средство связи и доставки, обеспечивающее фиксирование судебного извещения или вызова и его вручение адресату». Действующая сегодня формулировка, на наш взгляд, совершенно не учитывает мнение стороны. При свободном выборе способа извещения в плюсе остается и суд, и сами стороны, так как для суда отпадает опасность ненадлежащего извещения, а стороны своевременно и наиболее приемлемым для себя способом будут уведомлены о происходящих действиях по делу.

Что касается такого способа извещения, как передача повестки через стороны судопроизводства, на наш взгляд, во избежание возникновения проблем законодательно следует закрепить следующее положение: «Извещение или вызов в суд участников судопроизводства допускается в том числе посредством передачи повестки с уведомлением о вручении через лицо, являющееся стороной по делу, либо через курьера суда. В случае отказа участника судопроизводства получить такое уведомление, лицо, являющееся стороной по делу, составляет акт об отказе в получении стороной извещения, курьер суда - рапорт».

Для решения существующих проблем с уведомлениями, на наш взгляд, следует в штат суда ввести должность судебного курьера, так как зачастую стороны по делу находятся в конфликтных отношениях и отказываются от общения друг с другом, а курьер суда будет наделен определенными полномочиями по составлению документов (уведомления о вручении либо рапорта об отказе в получении извещения), которые будут носить доказательственное значение надлежащего уведомления стороны. Такое же значение будет иметь уведомление о вручении либо акт об отказе в получении извещения, полученные стороной по делу. Данные новшества, на наш взгляд, отражают позицию Европейского суда по правам человека о том, что уведомление сторон допускается в любой форме, однако при любой избранной конкретной форме внутренние суды должны иметь в распоряжении доказательства получения такого уведомления адресатом[71].

Правовая фикция надлежащего извещения содержится и гражданском процессе. Так, ст. 118 ГПК РФ закрепляет фикцию надлежащего извещения лица, участвующего в деле в случае несообщения суду об изменении своего места жительства. Так, Октябрьским районным судом г. Самары Самарской области гражданское дело по иску ОАО «Альфа-Банк» к Е.П. Бельской (Бабиной) о взыскании задолженности по соглашению о кредитовании было рассмотрено, а исковые требования удовлетворены в отсутствие ответчика, так как суд признал судебную повестку доставленной в силу ст. 118 ГПК РФ[72]. В контексте данной процессуальной меры защиты очень актуальным является вопрос о том, что следует считать надлежащим уведомлением, какие способы уведомления допустимы. Согласно ст. 113 ГПК РФ участники процесса извещаются или вызываются в суд заказным письмом, судебной повесткой, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование судебного извещения или вызова и его вручение адресату[73]. Совершенно нередки случаи, когда суды констатируют нарушение прав стороны, признавая уведомление ненадлежащим. Так, например, Постановлением Европейского суда по правам человека по делу «Литвинова против Российской Федерации» было установлено, что заявительница не имела возможности участвовать в рассмотрении кассационной жалобы по ее гражданскому делу ввиду неизвещения ее и ее представителя о времени и месте рассмотрения дела, а значит, было нарушено ее право на справедливое судебное разбирательство в соответствии с п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод[74]. Европейский суд по правам человека пришел к такому выводу на основании непредоставления властями Российской Федерации доказательств получения заявительницей уведомления о заседании суда кассационной инстанции[75]. Аналогичные нарушения, затрагивающие те же вопросы, были признаны Европейским судом по правам человека по ряду дел, например дело «Яковлев против Российской Федерации»[76], дело «Грошев против Российской Федерации»[77], дело «Мокрушина против Российской Федерации»[78], дело «Субботкин против Российской Федерации»[79].

Анализируя данные Постановления Европейского суда по правам человека и ст. 113, 115, 116 ГПК РФ, приходим к выводу, что суд не ограничен конкретной формой доставки судебных документов, что перечень форм извещений и вызовов является открытым, и это совершенно справедливо, так как, во- первых, в век современных информационных технологий уведомление посредством коротких текстовых сообщений (СМС), сообщений на адрес электронной почты и другое не должны восприниматься как нечто нереальное, а значит, открытость данного перечня дает простор суду, во-вторых, законодатель, на наш взгляд, это сделал осознанно, чтобы со временем расширять данный перечень.

Как следует из п. 36 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.06.08 № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» в случае согласия участников судопроизводства на уведомление посредством СМС-сообщения отбирается расписка, в которой наряду с данными об участнике судопроизводства и его согласием на уведомление подобным способом указывается номер мобильного телефона, на который оно направляется таким способом[80]. Мы, безусловно, поддерживаем данное нововведение, однако с учетом постоянно меняющихся способов связи предлагаем ввести расписку не на уведомление посредством СМС-сообщения, а расписку на выбор конкретной формы, предоставив стороне право выбора той формы уведомления, которая наиболее приемлема для него, будь то классическое заказное письмо или письмо на электронную почту. Для этого предлагаем ввести в ст. 113 ГПК РФ следующий абзац: «Лица, указанные в ч. 1 ст. 113 ГПК РФ, вправе выбрать приемлемую для себя форму извещения или вызова в суд, написав суду расписку, в которой наряду с данными о выборе конкретного способа указывается средство связи и доставки, обеспечивающее фиксирование судебного извещения или вызова и его вручение адресату». В результате свободы выбора и его фиксации выигрывают, на наш взгляд, все: суды, потому что сразу снизится количество дел о признании извещения ненадлежащим, и стороны, так как лишатся переживаний о своевременном информировании по делу.

Также много вопросов возникает в ситуациях, когда повестку для ответчика и других субъектов суд передает истцу, и наоборот. Такой способ оповещения весьма эффективен, так как сторона заинтересована в быстром рассмотрении дела, однако и здесь возникают проблемы. Зачастую у ответчика с истцом достаточно конфликтные отношения, в результате чего ответчик отказывается брать у истца повестку, ну а говорить о расписке в ее получении вовсе не приходится. Таким образом, фактически ответчик извещен, однако доказательств такого извещения у суда нет. Для решения данной проблемы мы предлагаем п. 36 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.06.08 № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» дополнить абзацем следующего содержания: «Извещение или вызов в суд участников судопроизводства допускается в том числе посредством передачи повестки, с уведомлением о вручении через лицо, являющееся стороной по делу либо через курьера суда. В случае отказа участника судопроизводства получить такое уведомление лицо, являющееся стороной по делу, составляет акт об отказе в получении стороной извещения, курьер суда - рапорт».

То есть включение в штат суда должности судебного курьера, на наш взгляд, решит проблему ненадлежащего уведомления, так как составленные им документы (уведомление о вручении либо рапорт об отказе в получении извещения) будут иметь доказательственное значение надлежащего уведомления стороны. Аналогичное доказательственное значение будет иметь уведомление о вручении либо акт об отказе в получении извещения, составленные лицом, являющимся стороной по делу. Кроме того, введение в штатное расписание должности судебного курьера, на наш взгляд, даст желаемый результат еще и в силу того, что авторитет курьера суда при любом раскладе выше авторитета той или иной стороны. Предлагаемые нами нововведения являются актуальными в свете позиции Европейского суда по правам человека, которая заключается в том, что уведомление сторон допускается в любой форме, однако при любой избранной конкретной форме внутренние суды должны располагать доказательствами получения любого рода уведомления адресатом[81].

Помимо названной Г ражданский процессуальный кодекс Российской Федерации содержит и другие процессуальные фикции. Например, ст. 79 ГПК РФ[82] содержит правовые фикции результатов судебной экспертизы в случае непроведения ее по вине одной из сторон. Конституционный суд РФ отметил, что «норма, предусматривающая возможность применения судом в случае уклонения стороны от участия в экспертизе правовой презумпции, заключающейся в признании факта, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым, направлена на пресечение препятствующих осуществлению правосудия действий (бездействия) недобросовестной стороны и обеспечение дальнейших судебных процедур, ее применение обусловлено установлением и исследованием фактических обстоятельств конкретного дела»[83].

Судебная практика содержит множество примеров, когда суд признавал факт, для выяснения которого была назначена экспертиза, установленным, опровергнутым в случае отказа стороны от ее проведения. Например, ФИО1 было подано исковое заявление об установлении отцовства и взыскании алиментов с исковыми требованиями: установить, что ФИО2 является отцом несовершеннолетних детей ФИО3 ХХХ года рождения и ФИО4 ХХХ года рождения; взыскать с ответчика ФИО2 алименты на содержание несовершеннолетних детей ФИО3 ХХХ года рождения и ФИО4 ХХХ года рождения в размере одной второй всех видов заработка ежемесячно начиная с даты подачи заявления и до их совершеннолетия. Ответчиком ФИО2 было заявлено ходатайство о назначении по делу судебно-генетической экспертизы с постановкой вопроса о том, не исключается ли его отцовство в отношении детей ФИО3 Данилы, ХХХ года рождения, ФИО4 Михаила ХХХ года рождения, родившихся у ФИО1. Ответчик согласился оплатить расходы на проведение экспертизы, также дал свое согласие на оплату проезда к месту проведения экспертизы ФИО1 и детей. Суд удовлетворил ходатайство. Было вынесено определение Новоуренгойского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым постановлено назначить по делу по иску ФИО1 к ФИО2 об установлении отцовства и взыскании алиментов судебногенетическую экспертизу. Проведение экспертизы было поручено экспертам государственного учреждения Областное бюро судебно-медицинской экспертизы с проведением исследования в судебно-биологическом отделении по адресу: <адрес>, Котовского, 58. Расходы по проведению экспертизы, а также расходы по оплате проезда ФИО1 с детьми ФИО3 и ФИО4 к месту проведения экспертизы в <адрес> и обратно отнесены на ответчика ФИО2. Стороны были обязаны явкой на экспертизу в 8 час. 30 мин. ДД.ММ.ГГГГ. Однако в указанное время и место истица ФИО1, будучи извещена надлежащим образом, не явилась. Председательствующий судья, отказывая истице в удовлетворении заявленных требований, истолковал факт уклонения истицы от участия в экспертизе в невыгодном для нее свете, расценив данный отказ как злоупотребление или нежелание участвовать в состязательном процессе, указав при этом, что в силу ч. 3 ст. 79 ГПК РФ суд может отказать истице в иске об установлении отцовства, если она отказывается от проведения экспертизы[84].

Более того, некоторые суды вовсе трактуют отказ стороны от производства экспертизы как признание иска, отказ от иска. Примером может служить заочное решение Никулинского районного суда города Москвы, которым в составе судьи И.В. Борисовой было установлено отцовство ФИО3 в отношении ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения ввиду его неявки в назначенное время и место для производства судебно-генетической экспертизы. В решении суд ука-

зал: «Отказ ответчика явиться в медицинские учреждения для проведения судебно-генетической экспертизы суд расценивает как признание им иска»[85].

Пункт 1 ст. 162 ГК РФ содержит в себе указание на то, что в случае несоблюдения простой письменной формы сделки стороны лишаются права ссылаться на свидетельские показания для подтверждения самой сделки и ее усло- вий[86] [87]. Мы полагаем, что данная правовая фикция также относится к гражданско-процессуальной мере защиты, так как закрепляет в себе определенные обязанности, права процессуального характера. Данная мера широко применяется судами. Так, апелляционным определением Ставропольского краевого суда от 04.03.14 по делу № 33-1323/14 было отменено решение Кировского районного суда от 24.12.13 и постановлено новое решение об отказе в удовлетворении иска о взыскании ущерба, компенсации морального вреда, так как суд первой инстанции в обоснование своих выводов сослался на показания свидетелей. Судебная коллегия по гражданским делам Ставропольского краевого суда, вынося новое решение, верно указала, что доказательств заключения договора подряда на весь указанный в иске объем работ представлено не было, кроме того, несоблюдение простой письменной формы сделки лишило стороны права ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания . Указанные процессуальные фикции проявляются в сфере действия принципа состязательности.

Также к пресекательным процессуальным мерам защиты, связанными с проявлением принципа состязательности, можно отнести следующие меры: отказ в удовлетворении заявлений и ходатайств при несоблюдении их нормативно закрепленного оформления, порядка и момента заявления, а также их заявление с целью осознанного, умышленного затягивания процесса и в случае явного злоупотребления процессуальным правом, признание доказательств не имеющими юридической силы.

Остановимся на процессуальной мере защиты в виде признания доказательств не имеющими юридической силы. Показательным здесь является решение Клявлинского районного суда Самарской области от 20.05.11 по исковому заявлению прокурора Камышлинского района в интересах неопределенного круга лиц к государственному образовательному учреждению специальной (коррекционной) школе-интернату для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, с ограниченными возможностями здоровья министерству имущественных отношений Самарской области, министерству образования и науки Самарской области об обязании устранить нарушения законодательства о пожарной безопасности и требований санитарно-эпидемиологического законодательства, согласно которому предоставленное прокурором письмо от имени начальника ОНТЛиС УДН ГУ МЧС России по Самарской области В.П.В. без даты, без номера и без подписи и письмо от 11.02.11 №20-05/00106 начальника Роспотребнадзора в Сергиевском районе Р.Г.С. были признаны не имеющими юридической силы, поскольку получены с нарушением закона. Суд указал, что наличие фактов нарушений требований пожарной безопасности и санитарно - эпидемиологического законодательства в школе-интернате должно быть подтверждено в ходе проверки, осуществленной полномочным органом, в соответствии с порядком проведения проверки, установленным Федеральным законом от 26.12.08 № 294-ФЗ. Только акты проверок Госпожнадзора и Роспотребнадзора могут подтвердить факт наличия нарушений требований пожарной безопасности и санитарно-эпидемиологического законодательства в школе- интернате. Письма от имени В.В.П. и С.Р.Г. не могут заменить акты проверок, которые должны составляться согласно Федеральному закону от 26.12.08 № 294-ФЗ. Данный пример иллюстрирует, что доказательства, полученные ненадлежащим лицом или органом в результате не предусмотренных законом действий, должны признаваться полученными с нарушением закона. Это неоднократно подчеркивал в своих обзорах Верховный суд РФ, отмечая, что при собирании доказательств прежде всего должны быть гарантированы права человека и гражданина, предусмотренные Конституцией РФ[88].

Меры защиты в виде признания доказательств не имеющими юридической силы также весьма активно применяются и в уголовном процессе. Так, в ст. 75 УПК РФ закреплено положение о том, что «доказательства, полученные с нарушением требований настоящего кодекса, являются недопустимыми». Такие доказательства не могут применяться для доказывания и не могут быть положены в основу обвинения. Данная статья содержит безусловный перечень оснований для признания доказательств недопустимыми.

К недопустимым доказательствам законодатель относит: показания подозреваемого, обвиняемого по уголовному делу, данные им в ходе досудебного следствия, дознания без участия защитника, в том числе в случае отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде; показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе; показания свидетеля, который не может назвать источник своей осведомленности; иные доказательства, полученные с нарушением требований УК РФ (ст. 75 УПК РФ)[89]. В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 5.03.04 № 1 «О применении судами норм Уголовно

процессуального кодекса Российской Федерации» суд, разрешая вопрос о недопустимости доказательств, в каждом конкретном случае должен выяснять, чем именно было выражено нарушение[90]. Так, судья Железнодорожного районного суда г. Самары А.Ш. Махаров в приговоре от 30.06.10 признал протокол опознания недопустимым доказательством, указав, что органами следствия опознание было проведено с нарушениями ст. 193 УПК РФ[91], а именно: лицо было предъявлено для опознания с лицами, не схожими с ним - опознаваемый был выше других лиц на полголовы, то есть при подборе статистов следователь нарушил закон, кроме того, суд указывает, что потерпевший никаких конкретных примет и особенностей нападавшего лица не называет, а те приметы, которые отмечает потерпевший, являются общими.

Также в данном приговоре недопустимым доказательством был признан документ «Хронометраж прохождения пути», представленный стороной защиты. В качестве нарушения суд указывает на непроцессуальный порядок получения данного документа лицами, не обладающими соответствующим процессуальным статусом, на отсутствие понятых, на проведение замеров в отсутствие специалиста и на погодные условия, которые явно отличаются от тех, которые имели место в день совершения преступления[92]. В результате признания данных доказательств недопустимыми и отсутствия других доказательств суд вынес оправдательный приговор.

Судебная практика содержит и совершенно противоположные примеры, когда суд констатирует имеющиеся нарушения, однако в признании доказательств недопустимыми отказывает. Так, в приговоре Советского районного суда г. Самары от 28.02.11 суд указывает, что факт несвоевременного ознакомления подозреваемой с постановлением о назначении физико-химической экспертизы и заключением физико-химической экспертизы (после проведения экспертиз) не может являться основанием признания заключения эксперта недопустимым доказательством[93]. Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда, рассмотрев кассационную жалобу, также не нашла в факте ознакомления подозреваемой и ее защитника с постановлением о назначении экспертизы лишь после ее проведения нарушений требований уголовнопроцессуального закона[94]. Вместе с тем Конституционный суд РФ однозначно высказал свое мнение по данному вопросу, указав в своем определении от 18.06.04 № 206-О, что ознакомление с постановлением о назначении экспертизы должно быть произведено до начала производства экспертизы - в противном случае участники процесса лишаются возможности реализовать связанные с ее назначением и вытекающие из конституционного принципа состязательности и равноправия сторон права, закрепленные ст. 198 УПК РФ. Суд также отметил, что «данное требование части третьей статьи 195 УПК Российской Федерации[95] распространяется на порядок назначения любых судебных экспертиз, носит императивный характер и обязательно для исполнения следователем, прокурором и судом на досудебной стадии судопроизводства во всех случаях»[96]. Применив данное положение, Советский районный суд г. Самары лишился бы предмета преступления, основного доказательства виновности подсудимой, что привело бы к оправдательному приговору, однако этого не случилось.

В первом примере подсудимый был оправдан, а во втором - осужден, это позволяет нам сделать вывод, что суд в удобных для себя случаях может признать явное нарушение уголовно-процессуального закона и, соответственно, недопустимость доказательств, а может и проигнорировать явное такое нарушение. На наш взгляд, такое положение дел непозволительно и может говорить о, так сказать, узаконенном произволе. Признание/непризнание доказательств недопустимыми не может и не должно основываться на личной выгоде суда, а должно быть определено в четком соответствии с законом.

В конкретном приведенном нами примере относительно момента ознакомления с постановлением о назначении экспертизы целесообразным было бы внести в п. 3 ст. 195 УПК РФ поправку, где после положения о том, что следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника, указать, что подозреваемый, обвиняемый, его защитник должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до начала ее производства. Далее следует добавить, если лицо признано подозреваемым, обвиняемым после назначения судебных экспертиз, то оно должно быть ознакомлено с этим постановлением одновременно с признанием его таковым, о чем составляется соответствующий протокол. Справедливости ради следует отметить, что аналогичное положение закреплено в виде разъяснения в п. 9 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 21.12.10 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» , однако, как мы видим, участниками уголовного процесса данное разъяснение игнорируется, что приводит нас к убеждению о необходимости его закрепления именно в Уголовнопроцессуальном кодексе РФ.