Актуальность исследования проблем деятельности судьи как субъекта правоприменения связана с повышением значимости этой сферы, на что обращается внимание во многих работах и выступлениях. В частности, В. Д. Зорькин определяет правоприменение как стратегическую проблему . Д. А. Медведев подчеркивает, что требуется радикальное изменение ситуации в правоприменении, от

322

его качества зависит решение экономических, социальных задач .

Применительно к настоящему исследованию отметим, что деятельность судьи как субъекта правоприменения имеет специфический характер, но выделяемые в юридической литературе признаки и особенности требуют корректи- [1] [2]

ровки . В подавляющем большинстве случаев в Российской Федерации правоприменение осуществляется судом как органом государственной власти, поэтому основное внимание уделим этому аспекту. Статус судьи как субъекта правоприменения в большой части регламентируется нормами процессуального права, но изменяется по мере изменения характера правоприменения, что становится основанием прекращения, появления, дополнения прав и обязанностей судьи, требований к профессиональной компетентности, соответственно, необходимо выявить современные особенности правоприменения.

В теоретической литературе широко представлен анализ различных под-

324

и точек зрения по вопросам правоприменения , например, сложилось множество определений (особая форма реализации права, властная деятельность, специальная юридическая деятельность, осуществление правовых норм в отношении конкретных субъектов, вид общественных отношений и т. д.). Правоприменение рассматривается в социальном, экономическом, юридическом, организационном, психологическом, нравственном аспектах, с позиций школ естественного права, позитивизма, социологии права. Обсуждаются различного рода модели, виды, типы, формы правоприменения, его соотношение с другими видами деятельности (правоохранительной, правовосстановительной, интерпретационной и т. д.) . [3] [4] [5]

Спорным остается вопрос о месте судебного правоприменения в механизме функционирования права — форма, способ, стадия реализации права; способ организации осуществления правовых норм или государственного руководства; юридический факт; организационная или процессуальная деятельность; процессуальные правоотношения; самостоятельный вид правоотношений и т. д.[6] [7] [8] [9] Наблюдаются и попытки обосновать взаимосвязи, например форм реализации права и процессуальных отношений , с чем можно согласиться, но в более широком контексте.

Анализ литературы по этим вопросам позволил прийти к выводу, что правоприменение — это многогранное понятие, поэтому его можно рассматривать как особую форму реализации правовых норм; как организационное, материальное, процессуальное средство обеспечения соответствия общественных отношений желаемой модели; как оказываемую услугу компетентными лицами обратившимся к ним субъектам права .

Во многих работах основным отличительным признаком или целью деятельности судьи как субъекта правоприменения называют реализацию права граждан на обращение в суд за защитой прав, свобод, законных интересов или обеспечение законности и правопорядка . Полагаем, что с учетом современных тенденций судья как субъект правоприменения наделяется специальной правосубъектностью, властными полномочиями по разрешению конкретных дел путем вынесения индивидуального предписания с целью установления верховенства права. Иными словами, основная цель — обеспечение верховенства права (остальные цели поглощаются этой категорией, ее применение подразумевает наличие не только законодательства, но и других структурных элементов).

В российской теоретической литературе верховенство права в основном представлено в виде принципа, на котором базируются концепции ограничения

- 330

государственной власти , что выражается в установлении естественно-правовых ценностных критериев правотворчества; допустимости правоприменения contra legem ; перехода от формальных требований законности к содержательным (теория правозаконности). Разграничиваются право и закон, в самостоятельный принцип выделяется верховенство позитивного права (определение сферы правового регулирования; запрет правоприменения contra legem, но допустимость правоприменения praeter legem ; направленность требований формальной законности в сферу правореализации)[10] [11] [12] [13] [14].

Автор не является сторонником разделения права и закона, введения понятий «правовой закон», «неправовой закон», «правозаконность», поскольку, кроме терминологической путаницы, они не приводят к каким-либо позитивным результатам. В свое время В. Н. Кудрявцев по этому поводу справедливо отмечал: кто вправе судить, является тот или иной закон правовым или неправовым? Отсутствие такого ответа делает эти теории утопичными, тем более, что законы принимаются в соответствии с установленными законодательством процедурами, всенародно избранными депутатами, поэтому они в принципе не могут быть отнесены к неправовым явлениям.

Что касается допустимости правоприменения contra legem, то это используется, судя по заявлению судей, в практике высших судебных органов , хотя в юридической литературе преобладает негативное отношение к правоприменению contra legem[15] [16] [17], так как считается, что это противоречит концепции правового государства. Правоприменение contra legem осуществляется при любых политических режимах, во всех государствах, поэтому спор, который длится уже не одно столетие, должен быть решен в пользу возможности такого правоприменения при условии определения сфер (экономические отношения, защита прав, противостояние публичных и частных интересов), субъектов (высшие судебные органы), механизмов (коллегиальное принятие решений с участием законодательного органа). При этом правоприменение contra legem должно считаться серьезной ошибкой законодателя, в обязательном порядке такого рода случаи должны обсуждаться в науке, высших органах судебной власти, парламенте .

В современной трактовке верховенство права рассматривается как новая концепция правоприменения. Так, Г. А. Гаджиев отмечает, что она получила признание, повсеместно используется в практике судебных органов в разных странах, в том числе российских высших судебных органах; имеет особую важность для судебной власти, поскольку в ней в концентрированном виде формулируются главные цели правосудия; представляет собой целостную систему юридических идей, которые содержат в себе методику действий каждого судьи, решающего конкретное дело; настраивает судью на поиск не формально верного, а справедливого решения, поскольку ее частью является право на справедливый суд; ориентирована на правовую реальность, на «сущее»; оказалась самой влиятельной, поскольку требует проводить экономизацию, социологизацию и морализацию правосудия, то есть требует, чтобы суды использовали не только сугубо юридиче-

338

ские аргументы в поиске справедливого решения .

О значении верховенства права как новой концепции правоприменения говорит и тот факт, что было проведено специальное исследование, по большей части анализирующее судебную практику ЕСПЧ , представленное в докладе «О верховенстве права» Европейской комиссии за демократию через право (утвержден Венецианской комиссией на 86-й пленарной сессии 25—26 марта 2011 года)[18] [19] [20]. В докладе верховенство права определяется как основополагающий, общий европейский стандарт, выделяются его составляющие, разработан контрольный список вопросов для оценки его состояния в отдельных государствах: законность (верховенство права); правовая определенность; запрет произвольных действий; доступ к правосудию в независимых и беспристрастных судах; соблюдение прав человека; недискриминация и равенство перед законом.

Аналогичные документы принимаются и на международном уровне. Так, в 2012 году принята Декларация Совещания на высоком уровне Генеральной Ассамблеи ООН о верховенстве права на национальном и международном уровне[21]. В рамках проекта «World Justice Project» создан индекс верховенства права, что предполагает наличие системы, в которой соблюдаются четыре универсальных принципа: а) государственный аппарат, его должностные лица, официальные представители подчиняются праву; б) нормативные правовые акты являются ясными и определенными, официально публикуются, отвечают требованиям стабильности и справедливости, направлены на обеспечение и защиту основных прав, в том числе личности и собственности; в) процесс принятия, исполнения и обеспечения действия нормативных правовых актов является открытым, справедливым и рациональным; г) правосудие осуществляется компетентными, высокоморальными и независимыми заседателями или нейтральной стороной, которые имеются в государстве в достаточном количестве, обладают адекватными ресурсами, отражают структуру общества, которому они служат[22] [23].

Таким образом, судья как субъект правоприменения выступает гарантом реализации верховенства права, что позволяет не связывать властную составляющую только с государством и правовыми нормами, направлено не только на обеспечение законности, правопорядка, но и справедливости; представляет собой систему ориентированных на экономизацию, социологизацию и морализацию принципов правосудия, определяющих методику действий судьи, решающего конкретное дело; состояние верховенства права подлежит оценке, измеримо с помощью различного рода инструментов (показателей), определяющих связанность государства и права, законодательства и правоприменения, нормативного и индивидуального регулирования и т. д.

Верно на IX Всероссийском съезде судей отметил В. Д. Зорькин, что «от качества судебной системы, от качества и профессионализма, порядочности судей зависит наше движение по пути утверждения верховенства права, принци-

343

пов правового, социального, демократического государства» .

Вместе с тем говорить о том, что верховенство права как новая концепция правоприменения внедряется в российскую правовую жизнь, преждевременно. С формальной точки зрения Россия обязалась признавать принцип верховенства права, правовая доктрина отходит от обоснования верховенства закона в сторону признания идеи верховенства права, но реализация этих идей пока не находит

344

широкого применения , что в некоторой степени подтверждается данным проведенного автором анкетирования (см. приложение стр. 232 - 233). Так, законность в качестве основного принципа деятельности выбрали от 19 до 26 % во всех судебных инстанциях, некоторое исключение составил лишь ВС РФ с 14 %; справедливость и профессионализм характеризуются примерно одинаковым числом выборов во всех судебных инстанциях и схожими показателями выбора (от 11 до 21 %). Отсутствует выбор справедливости как основного принципа деятельности судьи в уставных судах, а профессионализма в ВС РФ.

Следует согласиться с В. Д. Зорькиным, что главная проблема субъекта правоприменения не технологическая, а идеологическая[24] [25] [26]. Основным фактором, снижающим качество российского правосудия, называются дефекты профессионального правосознания судейского корпуса, порожденные своеобразным сплавом социалистического наследия с последующим негативным опытом «дико-

346

го капитализма» .

Вопрос в том, а должны ли мы заниматься идеологией? В статье 13 Конституции РФ устанавливается запрет на государственную идеологию, учитывая, что в самом общем виде под идеологией понимается система общественно значимых идей и ценностей, получается, что устанавливается запрет на ценности и идеи, принимаемые на уровне государства. Полагаем, что, это положение противоречит реальности, так как ни одно государство никогда не отказывалось от идеологии, это политическая религия (Т. Парсонс), без которой невозможно осуществить какие-либо преобразования. Понятно, что, принимая эту норму (ст.13), мы старались уйти от чрезмерно идеологизированного советского прошлого, но впали в другую крайность, утверждая, что право должно быть свободно от идео-

347

логии .

Идеология и право — взаимосвязанные явления. Во-первых, принятая политической властью идеология становится основой для выбора или разработки теоретических концепций, в соответствии с которыми формируется законодательство; во-вторых, на основе права реализуются идеологические установки, достигаются цели, решаются задачи, поставленные государством; в-третьих, право создается, изменяется, развивается в результате реализации идеологических воззрений пришедших к власти политических сил, а также в силу экономических, политических, социальных причин; в-четвертых, общество, государство, право не могут существовать без объединяющего, целостного свода идей и ценностей, в

348

противном случае происходит распад .

Любая идеология должна иметь центральную идею, которая направлена на развитие, помогает решать возникающие проблемы и поставленные задачи. Такой идеей в правовом государстве является верховенство права, которое возвышается над всеми субъектами права как высший арбитр, выступает основой трансформации страны[27] [28] [29]. В этой ситуации судья не только должен положительно относиться к праву, практике его применения, быть согласен с правовым предписанием (с законодателем), понимать полезность, необходимость, справедливость его приме

нения, соблюдать, не нарушать закон , но и, перефразируя Г. А. Г аджиева, должен быть государственным деятелем, верующим в Добро и Справедливость, быть ответственным за процветание Родины. В реальной жизни всегда противоборствуют три силы: сила Власти, сила Права и сила Денег. Но только там, где сила Права (Правды) способна ограничить силу Силы и силу Денег, начинается про-

351

цветание .

Для судьи как субъекта правоприменения без четкого осознания смысла правовой идеологии (верховенства права), без ее вхождения в психологию сознания пустым звуком остаются и законность, и справедливость, и нравственность. Он будет ориентироваться лишь на мнение бюрократического аппарата, в том числе на установленные показатели допустимости отмен судебных решений, чтобы не лишиться работы. В таком контексте идейные качества судьи стоят в одном ряду по значимости с профессиональной компетенцией, квалификацией .

Важно определить, что сегодня наука и законодатель могут предложить судье в плане реализации идеи верховенства права, выступающего идеологической и новой концептуальной основой правоприменения. Полагаем, что проблемы можно рассмотреть в параметрах трех тесно взаимосвязанных соотношений: правопонимание и правоприменение; классический и неклассический тип правоприменения; правоприменение в нормативном и спонтанном порядках.

1. По поводу первого отметим, что оно достаточно часто становится предметом исследований, не отличается новизной, так как наиболее интенсивно разрабатывалось во второй половине XIX — начале XX века , на неоднозначность [30] [31] [32] [33] подходов к пониманию права обращалось внимание и в настоящей работе (п. 1.1). Так, позитивисты настаивали на обязательности применения закона, необходимости соблюдения законности, указывали, что применение норм права к конкретному случаю — это логический силлогизм , основанием решения должен быть закон, его буквальный смысл. Учитывали, что создать идеальное законодательство не всегда возможно, поэтому допускалось прибегать к открытию смысла закона, устанавливать «волю законодателя» посредством толкования. Представители социологического направления, прежде всего школы свободного нахождения права, критикуя позитивистов[34] [35], отмечали значение юридических и неюридических факторов, влияющих на принятие решения, указывали, что закон должен предоставлять широкий простор усмотрению суда, что выступает необходимым условием для достижения справедливости, признавали правотворческую роль судей. В естественно-правовом направлении главная роль отводилась «вечным» законам (нравственным императивам), что базировалось на нравственном оправдании права при осуществлении правоприменения. Представленные сегодня в российской юридической литературе концепции правоприменения также базируются на определенном типе правопонимания и основываются на описанных выше подходах[36].

Понятно, что чрезмерная загруженность правовой системы каким-либо одним направлением недопустима (тотальный позитивизм приводит к произволу государства, социологическое направление — к судейскому произволу, естественно-правовая теория — к произволу любого субъекта правоприменения, так как каждый получает право не подчиняться, не исполнять, не соблюдать, не применять неправовые законы), поэтому интенсивно развиваются интегративные подходы. Например, тенденция современного юридического позитивизма — это включение в теоретический анализ социологических проблем действенности правовых норм, положений естественно-правовой доктрины, восприятия нормы ин-

- ~ 357

дивидуальной психикой и т. д.

В отношении судьи вопрос правопонимания стоит на уровне как терминологии (чтобы применять, надо представлять, что такое право), так и практики (разграничивать право и неправо, определять сферы использования, соотношение законности, справедливости, нравственности и т. д.). В частности, его не- разрешенность ставит перед судьей задачу выбора между сущим и должным, в том числе путем противопоставления законности и справедливости. Споры в конечном итоге сводятся к выяснению — прав ли судья, вынося решение законное, но несправедливое или справедливое, но незаконное, результат разрешения которых зависит от типа правопонимания.

Сегодня судья как субъект правоприменения осуществляет свою деятельность в рамках доминирующего влияния позитивистской концепции права, в ближайшее время изменение этого курса не предвидится, что не означает отсутствие развития. Оно идет по пути синтеза различных типов правопонимания, признания иных, кроме закона, источников права, расширения сферы их использования, разработки и внедрению принципов права, которые становятся необходимыми нормативными ориен-

358

тирами для законодателя и правоприменителя и т. д. [37] [38]

В то же время нельзя не признать, что, с одной стороны, распространяется частноправовое регулирование, которое выходит за рамки классических представлений, на что обратим внимание несколько позднее. С другой — законодатель стремится создать исчерпывающее, детальное регулирование значительной части общественных отношений, снижается качество принимаемых нормативных актов, в результате говорят о «перепроизводстве нормативных актов», «перенапряжении правовой системы», «некачественной законодательной работе»

и т. д.-

В практическом смысле необходимо дать судье как субъекту правоприменения определенные ориентиры, что возможно с помощью введения в научный оборот категории «меры в праве»[39] [40]. Мера, выполняя служебную роль, выступает неким эталоном (но не устанавливает, каким именно он должен быть), соответствуя которому в качественном, количественном выражении, правовая система может считаться стабильной[41]. «Мера в правоприменении» — это пропорциональность совершенных действий и получаемых благ (наказаний), естественной справедливости и чрезмерной императивности формального права[42]. Соблюдение «меры в праве», «правоприменении» должно войти в обязанность
политика, законодателя, ученого, правоприменителя, предпринимателя, гражданина и т. д.

2. По поводу второго соотношения отметим, что оно неразрывно связано с рассматриваемыми ранее вопросами, так как, по общему мнению, судья в процессе своей деятельности сталкивается с двумя моделями правоприменения: классической (позитивистской) и неклассической (представленной интегративными направлениями).

В соответствии с первой, базирующейся на позитивизме, судье отводится достаточно скромная роль: норма закона священна, он не может ставить ее под сомнение, должен лишь правильно ее толковать и применять, профессиональные качества определяются требованиями законности (знание, соблюдение, точное толкование, применение законодательства, уважение к закону), следствием чего является то, что судья всегда остается как бы незаметной персоной, «анонимным»[43] [44].

Вторая модель демонстрирует отклонение от классических действий судьи как субъекта правоприменения, что наиболее ярко проявляется в гражданскоправовой сфере из-за более динамичного развития экономических отношений. Неклассическая модель возникает в случаях: отсутствия или некачественного правового регулирования, отсутствия единообразного толкования нормативного акта, пробелов в праве, одновременном осуществлении конкретизации правовых норм, значительном допущении усмотрения правоприменителя, применении правовых норм институтами гражданского общества, действия международно-

364

правовых актов, коллизии юридических норм и т. д.

В таких случаях судья не просто толкует и применяет закон, а в ходе творческого процесса формулирует собственное мнение, суждение, отражающееся в

судебном решении, он может наделяться нормотворческой (правотворческой) ролью в процессе вынесения им правоприменительных актов (приговоров, решений, постановлений, определений по конкретным делам)[45].

Отметим наиболее принципиальные отличия, выделяемые в юридической литературе: в классической позитивистской модели правоприменения доминируют правовые нормы, свобода судейского усмотрения ограничена правовыми предписаниями; в неклассической модели правоприменения, при сохранении влияния позитивизма в виде норм и принципов права, используются и другие социальные регуляторы (мораль, обычаи, традиции, обыкновения, договоренности т. д.), значительно расширена свобода судейского усмотрения, допускается нормотворчество судей[46].

В реальной действительности выделяемые отличия не столь очевидны. Например, огромное количество литературы по вопросам судебного права, судебного прецедента, судейского усмотрения создает ошибочное представление, что доминирует неклассическая модель, однако это не в полной мере соответствует действительности (в большинстве случаев акты высших судебных инстанций определяются как акты толкования; акты вышестоящих судов игнорируются, когда нет нормы закона; остаются проблемы с применением принципов права, прямым действием Конституции РФ, что значительно сужает сферу судейского усмотрения и т. д.).

Например, наиболее яркие примеры игнорирования актов высших судебных органов при отсутствии законодательных норм содержит практика применения п. 2 ст. 1070 ГК РФ. Суды повсеместно не принимают к рассмотрению иски, в которых речь идет о возмещении вреда, причиненного при осуществлении правосудия в отсутствии приговора, несмотря на то, что есть решения ЕСПЧ и Конституционного Суда РФ, в соответствии с которыми положение п. 2 ст. 1070 ГК РФ не может служить основанием для отказа в возмещении государством вреда, причиненного при осуществлении гражданского судопроизводства в других случаях в результате незаконных действий (или бездействия) судьи, если вина судьи установлена не приговором суда, а иным судебным решением[47] [48]. Судьи мотивируют отказы в рассмотрении такого рода исков тем, что нет соответствующего правового регулирования, ссылки на решения ЕСПЧ и Конституционного Суда РФ не могут быть приняты во внимание, поскольку выводы судов не противоречат правовым актам . В свою очередь, граждане продолжают оспаривать положения п. 2 ст. 1070 ГК РФ в Конституционном Суде РФ[49].

Понятно, что эта ситуация требует своего разрешения путем или внесения изменений в ст. 1070 ГК РФ, или разъяснений Пленума Верховного Суда РФ. Но нельзя согласиться с тем, что отмена судебного решения вышестоящей ин

станцией автоматически влечет применение ст. 1070 ГК РФ , так как целесообразно сохранять ограниченную ответственность судей, в противном случае принципы независимости и самостоятельности судьи будут существенно подорваны, судейская профессия станет непривлекательной.

Показательно и то, что сами судьи в процессе правоприменения не видят отличий классической и неклассической моделей, что в некоторой степени подтверждается данными проведенного автором анкетирования (см. приложение стр.240 - 241). Так, судьи, поставив на первое место принцип законности по степени важности для судейской деятельности, заявили о широком применении судебного усмотрения, вкладывая в это понятие разный смысл . О том что они вообще не используют судебное усмотрение, достаточно уверенно сообщили судьи арбитражных судов округов, уставных судов и военных судов (по 40 %), такой же ответ дали и 33 % опрошенных судей ВС РФ. О высокой степени применения судебного усмотрения (более 75 % от числа рассматриваемых дел) заявили судьи областных (22 %) и уставных (20 %) судов. Средний показатель (более 50 % дел) продемонстрировали районные суды общей юрисдикции (15 %). Более низкий показатель (от 25 до 50 %) — у судей ВС РФ (67 %), уставных судов (40 %), арбитражных апелляционных судов (38 %), районных судов (26 %). Об использовании судебного усмотрения менее чем в 25 % случаев заявили судьи арбитражных судов округов (50 %), арбитражных судов субъектов РФ (50 %), мировые судьи (52 %), областных судов общей юрисдикции (44 %), районные суды (38 %), арбитражные апелляционные суды (35 %).

В целом в большинстве случаев судья как субъект правоприменения действует в рамках классической (позитивистской) модели правоприменения, что закрепляется требованиями законодательства (применять нормы в соответствии с законом, подчиняться законам) и подтверждается статистическими отчетами (в основном судебные решения отменяются вышестоящими инстанциями вследствие неправильного применения судьями норм материального и процессуального пра- [50] [51] ва). При этом следует признать справедливым замечание Н. А. Г ущиной о том, что судебная практика предстает как мощный ресурс обновления законодательства, а обобщенная высшим судебным органом практика деятельности судов выступает критерием истинности норм закона, их способности воздействовать на обще-

372

ственные процессы .

В то же время необходимо учитывать особенности частноправового регулирования, где расширена свобода судейского усмотрения, несмотря на спорное отношение к судебному нормотворчеству , правовые позиции ЕСПЧ, Конституционного Суда РФ, Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ (сохраняют силу) фактически выступают в качестве дополнительных источников права , но в [52] [53] [54]

рамках доминирующего в правовой системе России юридического позитивизма,

- 375

это пытаются замаскировать под маской толкования права .

В связи с изложенным следует признать, что меньшинство судей обладают нормотворческой способностью (то есть они создают и применяют право), большинство судей являются только субъектами правоприменения.

В частности, как показали результаты проведенного автором анкетирования (см. приложение стр. 240), наиболее часто применяются судьями постановления Пленума Верховного Суда РФ, затем идут постановления и определения Конституционного Суда РФ, обзоры судебной практики Верховного Суда РФ, постановления и определения Судебной коллегии Верховного Суда РФ, решения Европейского суда по правам человека, судебные акты иных судов. Такая иерархия актов судебного толкования вполне соответствует философии и концепции современного отечественного судебного правоприменения и вполне ожидаема. При этом нельзя не отметить определенную растерянность судей арбитражных судов, которым после объединения ВС РФ и ВАС РФ не совсем понятно, где содержатся теперь те правовые позиции, которые представлял ВАС РФ, регулярная подготовка Обзоров практики ВС РФ с разделением по коллегиям ВС РФ ориентирует на использование позиций, содержащихся именно в них, но не ясно значение определений судебной коллегии ВС РФ, в частности Экономической коллегии ВС РФ.

В. Лебедев на IX Всероссийском съезде судей отметил, что «Постановления пленума и обзоры Верховного Суда, обзоры судебной практики направлены на повышение стабильности гражданского оборота, защиты прав и законных ин- [55] тересов граждан, на формирование у судов общей юрисдикции и арбитражных судов единообразной практики применения законодательства, создание беспристрастной, благоприятной инвестиционной среды и повышение уровня правовой определённости в сфере ведения бизнеса»[56].

Здесь необходимо отметить парадоксальность сложившейся на сегодняшний день ситуации. Несмотря на слияние ВС РФ и ВАС РФ в целях достижения единообразия судебной практики, на отсутствие уже с 2014 года такого органа как Пленум ВАС РФ, все же решения Пленума ВАС РФ активно используются как арбитражными судами, так теперь еще и судами общей юрисдикции[57].

Многие ученые, в том числе М. Н. Марченко, считают, что необходимо легализовать сложившуюся правовую реальность путем нормативного закрепления нормотворческой функции высших судебных органов, признания обязательность исполнения такого рода судебных актов, что не противоречит современной трактовке теории разделения властей, в соответствии с которой сохраняется лидирующее положение законодательной власти, но абсолютной монополии на нормотворчество нет ни у одной из ветвей власти, они должны действовать таким обра-

зом, чтобы контролировать, сдерживать и ограничивать друг друга, обеспечивая стабильность правовой системы .

Соответственно, меняется статус судей. Так, возникает вопрос о целесообразности перераспределения компетенции судей, на что обращалось внимание в п. 2.2 настоящего исследования. Например, необходимо расширить компетенцию федеральных судей, пересмотреть компетенцию судей Верховного Суда РФ, чтобы иметь возможность создать объединяющий центр в виде определенной структуры (Президиума), в компетенцию которого включить разработку нормотворческих судебных актов, выработку правовых позиций, обеспечение единообразия в применении и толковании норм права.

Статус судьи дополняется новыми правами и обязанностями, в зависимости от их принадлежности к той или иной категории. Так, для судей, представляющих только субъектов правоприменения, следует установить обязанность исполнять нормотворческие судебные акты под страхом отмены решения; права и обязанности судей высших судебных инстанций (создающих и применяющих право) определяются в зависимости от установленных пределов и ограничений нормотворчества. Например, путем формулировок, что они могут осуществлять эту деятельность с целью детализации, конкретизации законодательства, в случаях выявления его явной нецелесообразности и несправедливости[58] [59], что влечет разрешение судьям высших инстанций применять contra legem путем создания дополнительных обязанностей при реализации процедуры нормотворчества, которые бы препятствовали распространению судебного произвола. Например, закрепить, что если мнение законодателей и судей не совпадают в отношении признания дефектности, нецелесообразности, несправедливости и т. д. правовых норм, приоритет имеет позиция законодателей, после чего судьи обязаны следовать их воле.

На сегодняшний день в этом направлении уже делаются некоторые шаги. Так, 24 ноября 2016 года Президент РФ внес в Государственную Думу РФ законопроект о внесении изменений в закон «О Конституционном Суде Российской Федерации», который разработан в целях установления дополнительных гарантий надлежащего исполнения решений Конституционного Суда РФ. Законопроектом предлагается новый вид постановления, принимаемого Конституционным Судом РФ по итогам рассмотрения дела о проверке конституционности нормативного акта органа государственной власти или договора между органами государственной власти, - постановление о признании нормативного акта или договора либо отдельных их положений соответствующими Конституции РФ в истолковании, данном Конституционным Судом РФ. В случае принятия такого постановления при применении соответствующего нормативного акта или договора исключается любое иное их истолкование. Корреспондирующее регулирование предлагается установить в отношении итоговых решений по жалобам на нарушение законом конституционных прав и свобод граждан. Законопроект предусматривает также прямое закрепление принципа недопустимости применения нормативного акта или отдельных его положений в истолковании, расходящемся с истолкованием, данным Конституционным Судом РФ в постановлении. Предлагаемые изменения направлены на обеспечение обязательного учёта правоприменительными органами позиций Конституционного Суда РФ.

3. Как уже отмечалось, основной целью деятельности судьи как субъекта правоприменения выступает обеспечение верховенства права, что требует от судьи поиска справедливого решения, использование не только юридических аргументов, что актуализирует выявление проблем правоприменения, существующего в условиях функционирования двух порядков — нормативного и спонтанного . [60]

В частности, В. Д. Зорькин отмечает, что следует в полной мере осознать, насколько глубока и естественна социальная инерция существующих в нашем обществе неформальных институтов. Тех самых, которые Фридрих фон Хайек называет спонтанными социальными порядками. Тем, кто плавал на корабле в бурю, знакомо ощущение того, как маленький, хрупкий мир порядка атакует гигантский, несоизмеримый этому порядку хаос. Спонтанные социальные порядки — это и есть океаническая толща традиций, обычаев, не до конца вербализованных и не сводимых к рациональности норм, толща социальной инерции. Не надо ужасаться тому, насколько велика эта толща. Корабли порядка, корабли рациональности плывут по ней — и, как мы знаем, не всегда тонут. Но в России в этой толще утонуло уже несколько государственных кораблей. И если мы не хотим, чтобы утонул и этот корабль, то нужно дать себе отчет в том, что мы осуществляем правоприменение в условиях необходимости сосуществования двух правовых систем — формальной и неформальной .

Нормативность и спонтанность как основы используются для дифференциации правоприменения в публичном и частном праве . Общий смысл сводится к следующим положениям: проводится разграничение между публичным и частным правом, методами их регулирования; обосновывается, что в публичном праве реализуется публичный интерес, направленный на достижение общественно значимых целей, основная роль отводится юридическому позитивизму, установлению надлежащего нормативного порядка, от субъекта правоприменения требуется точное и неукоснительное соблюдение, исполнение, применение правовых (законодательных) предписаний; в частной сфере субъекты реализуют свои интересы, действуют в соответствии с индивидуальными целями, регулирование происходит с помощью стихийных механизмов, возникающие здесь правила спонтанного порядка являются открытыми, абстрактными, существуют во многом в виде ценностей и общих принципов, правоприменитель не может игнорировать сло- [61] [62] жившиеся спонтанные порядки, не может ориентироваться исключительно на нормативный акт .

По сути, данный аспект был описан в настоящем параграфе в параметрах классической и неклассической моделей правоприменения. Но изучение правоприменения с помощью нормативного и спонтанного порядков дает возможность более четко обозначить дифференцированный характер правоприменения, что наиболее ярко проявляется в уголовном и гражданском судопроизводстве, связать правовое регулирование и модели правоприменения, определить направления развития, что позволит совершенствовать процессуальное законодательство и нормы, регламентирующие статус судьи как правоприменителя.

Не останавливаясь на рассмотрении особенностей правоприменения в уголовном и гражданском производстве (они закреплены процессуальными кодексами, выступают предметом изучения специалистов соответствующей отрасли права), выберем для анализа наиболее значимые и часто обсуждаемые проблемы, которые, на наш взгляд, демонстрируют действие разных моделей правоприменения.

В рамках уголовного судопроизводства судья действует в соответствии с классической позитивистской моделью, пользуясь свободой усмотрения в рамках правовых предписаний, в том числе принципом справедливости, установленным законодательством. Несмотря на достаточно детальную регламентацию его деятельности, наиболее острой проблемой остается обвинительный уклон (уклонение от справедливого разрешения уголовного дела в обвинительную сторону), на что указывают официальные лица, ученые, практики, социологические опросы и ис-

384

следования, анализ судебных решений и т. д.

В частности, по данным проведенного автором анкетирования (см. приложение стр. 232 - 233), гуманизм для наших судов практически не важен (от 3 до [63] [64]

7 %), прежде всего для судов общей юрисдикции, которые рассматривают уголовные дела . Так, только 5 % респондентов среди судей районных и областных судов отметили гуманизм в качестве важного принципа. В уставных судах и ВС РФ он не получил ни одного выбора. Несмотря на специфику экономического правосудия, где возможность проявления идей и принципа гуманизма ниже, чем в судах общей юрисдикции, особенно при назначении наказания, этот принцип деятельности судьи поддержан всеми инстанциями арбитражных судов, хотя также в незначительной степени (от 3 до 7 %).

В действующем законодательстве содержится немало норм, прямо запрещающих обвинительный уклон (ст. ст. 46, 120, 123 Конституции, ст. ст. 6, 7, 47, 51, 125 и др. УПК РФ), однако он объективно присутствует . При этом, как показывает анализ практики рассмотрения жалоб в Конституционном Суде РФ , нормы не являются дефектными, не противоречат закрепленным в законе целям и принципам, напротив, они предназначены для обеспечения справедливости, объективности, всесторонности, гуманности проведения уголовного процесса, направлены на защиту прав потерпевшего и обвиняемого. Но в процессе право- [65] [66] [67] применения они или не работают, или работают не должным образом, тем самым в той или иной степени выступая проводниками обвинительного уклона.

Среди основных причин называются: дефекты построения российского уголовного процесса (континентальный тип розыскного предварительного следствия и английский образец состязательного судебного производства), поэтому он сохраняет инквизиционные черты, прежде всего в досудебном производстве, недостаточность судебного контроля в том виде, который существует сегодня ; судья не может восполнять неполноту доказательств, которые содержатся в предоставленных органами предварительного следствия материалах, а при отсутствии необходимого объема доказательств приговор суда должен быть отменен; судья по- прежнему (как во времена СССР) старается по возможности не выносить оправдательных приговоров, что объясняется сохраняющимся характером отношений между судьями и прокурорами (располагают большими возможностями для давления, для них оправдательные приговоры это удар по профессиональной репутации) . Предлагаются разные пути разрешения этих проблем — от формирования

соответствующего правосознания до внесения изменений в законодательные ак-390

ты, возрождения института следственных судей .

Таким образом, в уголовном судопроизводстве деятельность судьи встроена в классическую модель правоприменения, одним из основных дефектов которой выступает неразрывная связь с правоприменением в сфере правоохранительной деятельности других субъектов, снижение ее негативного проявления — это пер- [68] [69] [70] востепенная задача, что можно разрешить путем возрождения института следственных судей. Это позволит компенсировать процессуальное неравноправие обвинения и защиты, сделать процесс состязательным, соответствующий правовой статус следственного судьи должен быть направлен на проверку законности, обоснованности возбуждения уголовного преследования, определения объема доказательств необходимых и достаточных для привлечения к ответственности и направления дела в суд и т. д.

В гражданском судопроизводстве для судьи как субъекта правоприменения основная проблема — это толкование права. В частности, суды общей юрисдикции и арбитражные суды применяют одни и те же нормы материального права, но их толкование различается, что порождает множество проблем для лиц, обращающихся за судебной защитой . Проблемы толкования и необходимость обеспечения единообразия судебной практики стали поводом для объединения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ .

Толкование норм в гражданском процессе имеет свои особенности, поскольку все участвующие в деле лица представляют доказательства в обоснование своих требований или возражений, что связано с толкованием норм права и принимается во внимание судом. Ключевая роль, конечно, принадлежит судье, так как именно его деятельность влечет правовые последствия для заинтересованных лиц, при этом суд обладает значительной свободой усмотрения, поскольку многие категории гражданского права носят оценочный характер, присутствуют диспозитивные нормы, допускается определенная степень свободы участников в установлении прав, обязанностей, ответственности и т. д.

Судебное толкование представляет собой мыслительный процесс судьи (судей) по выявлению, раскрытию воли законодателя в принятом им законе, норме [71] [72] права и формулировке наиболее точного их смысла с закреплением результата толкования в судебном акте[73].

Следует отметить, что вопрос о единообразии судебной практики решается не так просто, но необходимость обеспечения единообразия подтверждается наличием, по меньшей мере, двух проблем.

Первая проблема: различное толкование одних и тех же норм права судами общей юрисдикции и арбитражными судами, что создает не только трудности в правоприменении, но и конкуренцию между судами и, как следствие, заставляет практикующих юристов искать способы, позволяющие использовать альтернативу при выборе подведомственности спора. Объединение высших судебных инстанций не решило эту проблему, поскольку правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сохраняют свое значение для правоприменительной практики. Данный вопрос нуждается в скорейшем разрешении Верховным Судом Российской Федерации, возможно, путем принятия специального постановления Пленума по вопросам различного толкования норм судами общей юрисдикции и арбитражными судами.

Вторая проблема — различия в толковании норм права судами в разных регионах Российской Федерации дает основания говорить о «законности тульской и рязанской». Это нарушает единообразие в правоприменении и является основанием для отмены судебного акта в порядке надзора, то есть преодолимо в процессуальном порядке только на уровне высшей судебной инстанции. Эта проблема разрешается посредством толкования норм права в результате обобщения судебной практики. Поэтому обобщение судебной практики для единообразного толкования необходимо, а изменение правовой позиции высшей судебной инстанции по тому или иному вопросу свидетельствует об отсутствии косности судебной и пра-

- 394

вовой системы в целом .

Таким образом, в гражданском судопроизводстве судья, действуя в рамках неклассической модели правоприменения, не имеет четко определенных нормативных ориентиров, поэтому целесообразно создавать механизмы, в том числе организационные, обеспечивающие единообразие судебной практики по наиболее принципиальным вопросам. При этом надо учитывать, что единообразие и разнообразие (дифференциация) — это парные категории, их раздельное существование невозможно, доминирование какой-либо из них приводит к негативным ре- 395

зультатам , поэтому вряд ли надо стремиться к полному устранению различий, вероятно, лучше использовать координацию. В частности, по примеру романогерманских стран можно вырабатывать и вводить способы преодоления разногласий между Конституционным Судом РФ и Верховным Судом РФ (во Франции это Трибунал по конфликтам, в ФРГ — Общий сенат высших федеральных судов).

Разрешение проблем правоприменения в публичном и частном праве тре - бует системного подхода, в том числе не только изменений законодательства, но и введение дополнительных структурных элементов (например, института следственного судьи, механизма, обеспечивающего единство судебной практики).

В плане обозначения тенденций развития надо отметить, что именно правоприменение в сфере частного права должно стать такого рода локомотивом. Основная проблема заключается в разрешении главного и «старого» вопроса — о пределах вмешательства государства в экономическую деятельность хозяйствующих субъектов. Судья при принятии решения будет руководствоваться нормой законодательства, толковать ее и применять, если в правовом регулировании [74] [75] присутствует значительная часть императивных норм, отношения детально регламентированы, доминирует подход, недооценивающий свободу договора. Судья при принятии решения будет опираться на свободно выраженное волеизъявление участников, отраженное в договоре, их интерпретацию содержания и действия соглашения, учитывать правовые и социальные нормы, принципы права, фактически сложившиеся отношения, если доминирует диспозитивное регулирование, нормативные акты закрепляют базовые принципы, общие основы взаимодействия, договор занимает однопорядковое место наравне с законом (закон для участников).

Иными словами, в зависимости от полноты, детальности, пределов, степени правового регулирования отношений гражданского оборота судья как субъект правоприменения может действовать в рамках или классической, или неклассической моделей правоприменения. Но надо понимать, что в сфере гражданского оборота, во-первых, детальное, исчерпывающее регулирование ведет к ограничению свободы участников, что не способствует развитию и процветанию, во- вторых, постоянно возникают и будут возникать новые общественные отношения или новые процессы, или новые технологии и т. д., то есть спонтанные порядки, которые право, в силу своей консервативности, не сможет быстро урегулировать, да и в этом нет необходимости, но возникающие конфликты судьям придется разрешать.

На сегодняшний момент констатируется, что в Российской Федерации в сфере гражданско-правового регулирования преобладает избыточность, императивность, доминирует подход, недооценивающий свободу договора[76]. То есть классическая позитивистская модель правоприменения распространяется на всю
правовую реальность. Однако в области частного права законодатель и правоприменитель не могут игнорировать сложившиеся спонтанные порядки, создаваемые частными лицами, следование им — необходимое условие эффективности государства.

В этой связи актуальны слова В. Д. Зорькина, утверждающего, что непримиримая борьба спонтанных социальных порядков с порядком нормативным имеет предсказуемый результат. Спонтанные социальные порядки в такой борьбе обязательно одержат верх. Что касается задачи юридической, то она тоже ясна. Необходимо отказаться от тотальности юридического позитивизма. Радикальный характер позитивистских юридических норм, противоречащих укорененным в спонтанных социальных порядках массовым общественным представлениям о справедливом и должном, неизбежно создает в обществе острое моральное, социальное или даже политическое напряжение, вплоть до разрыва единой социальной ткани и общественного сдвига к своего рода «нормативной войне». Если мы сдвинемся в эту сторону (а я чувствую, как мы в нее понемногу сдвигаемся), никакие, безусловно необходимые, завоевания в сфере правоприменения не позволят свести концы с концами, привести к какому-то соответствию спонтанный и

- 397

нормативный порядки .

Подводя итог, следует отметить следующее.

Судья осуществляет свою деятельность в рамках двух моделей правоприменения — классической (позитивистской) и неклассической (верховенство права). В первой доминируют правовые нормы, свобода судейского усмотрения ограничена правовыми предписаниями, ее сфера использования — публичное право. Во второй, при сохранении влияния позитивизма в виде диспозитивных норм и принципов права, действуют и другие социальные регуляторы (мораль, обычаи, традиции, обыкновения, договоренности т. д.), значительно расширена свобода судейского усмотрения, допускается нормотворчество судей.

Зорькин В. Д. Правоприменение как стратегическая проблема. С. 15—24.

Составная часть статуса судьи — профессиональная компетентность (совокупность психофизических, нравственных, профессиональных, социальнополитических свойств личности), которая в нормативном (доминируют нормы права) и спонтанном (правовые нормы сочетаются с правовой неопределенностью, неоднозначностью) порядках обеспечивает достижение разных целей (поиск норм или поиск справедливых решений), на основе чего варьируются требования к знаниям, умениям, навыкам, личностным качествам и т. д. судьи. Указанные модели предъявляют разные требования к профессиональной подготовке судей (следование букве закона или оценка ситуации с позиций разнообразных правовых и социальных регуляторов — нормы, принципы, договоры, этика, мораль, обычаи, заведенный порядок и т. д.).

В качестве основной тенденции развития можно обозначить то, что если в публичном праве судья практически не будет выходить за пределы классической модели правоприменения, то в частном праве государство, которое ставит своей целью развитие экономики, обязано создать все условия для распространения неклассической модели правоприменения, в первую очередь ограничив свое вмешательство в сферу хозяйственной деятельности частных субъектов.