При рассмотрении способов оптимизации налогообложения и направлений финансовых потоков помимо механизмов их реализации стоит рассмотреть и оценить налоговые риски с учетом направленности российского законодательства на деофшоризацию, борьбу с фирмами-"однодневками" и усиление контроля над операциями между взаимозависимыми лицами.

Вопрос об использовании фирм-"однодневок" для увеличения себестоимости товаров, работ услуг, а также для увеличения расходов компании ушел в прошлое, поскольку несет высокие налоговые риски из-за ввода в эксплуатацию Центра обработки данных ФНС России в Дубне и усиления мер Банка России по борьбе с выводом капитала.

Схема оптимизации налогообложения в действующих реалиях должна строиться на основе максимально возможного использования предоставленных законодательством льгот, преференций, освобождений и других фактов для каждого конкретного случая. Кроме того, налоговая оптимизация помимо законного уменьшения налогооблагаемой базы должна быть направлена на минимизацию возможных налоговых рисков и последствий.

Рассмотрим в целях оптимизации налогообложения использование трансфертного ценообразования. Налоговая служба дает следующее толкование этому термину.

Трансфертная цена - это цена, устанавливаемая в хозяйственных операциях между различными подразделениями единой компании или между участниками единой группы компаний. Деятельность по установлению цен между такими компаниями называется трансфертным ценообразованием. Трансфертные цены позволяют перераспределять общую прибыль группы лиц в пользу лиц, находящихся в государствах с более низкими налогами. Это наиболее простая и распространенная схема минимизации уплачиваемых налогов.

При этом НК РФ не содержит этого понятия. Трансфертное ценообразование широко используется при проведении внешнеторговых сделок внутри холдингов, между взаимозависимыми лицами, часть которых являются резидентами офшорных зон.

Соответственно, сами налоговые органы рассматривают использование трансфертных цен именно как способ налоговой оптимизации, соответственно, они разрабатывают механизмы их контроля. На сайте ФНС России указано, что в целях контроля НК РФ дополнен разд. V.1 "Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании", предусматривающим полномочия ФНС России по контролю цен в сделках между взаимозависимыми лицами.

Со вступлением в силу разд. V.1 в РФ появился новый вид налоговых проверок, получивших название ценовых. Речь идет о контролируемых сделках, подлежащих особому налоговому контролю. При этом в соответствии со ст. 105.14 НК РФ к контролируемым сделкам относятся сделки между взаимозависимыми лицами.

С 1 января 2012 г. в соответствии со ст. 105.16 НК РФ налогоплательщики обязаны уведомлять свои налоговые органы обо всех совершенных ими в календарном году контролируемых сделках. Направить такое уведомление в свою налоговую инспекцию налогоплательщик обязан не позднее 20 мая года, следующего за годом совершения контролируемой сделки. Законодательством также предусмотрены штраф за непредставление или несвоевременное представление данного уведомления и налоговый контроль по каждому такому уведомлению. Но надо понимать, что налоговые органы могут признать сделку взаимозависимой, даже если между сторонами сделки нет явной взаимозависимости.

Хотя изменения в НК РФ внесены еще в 2012 г., тема не утратила актуальности по сей день, поскольку основной и самый тяжелый для налогоплательщиков вид налогового контроля - выездные налоговые проверки, а период их проведения приходится как раз на 2016 г.

Только сейчас заканчиваются налоговые проверки и формируется судебная практика. При использовании трансфертного ценообразования организация должна с особым вниманием отнестись к оформлению внутренних документов, начиная от маркетинговой политики и заканчивая постоянным внутренним контролем соответствия применяемых цен рыночным. Организация должна быть готова не только к налоговым проверкам в любой момент времени, но и к судебным разбирательствам.

Следовательно, каждой компании, которая использует в своей деятельности трансфертное ценообразование, важно знать все нюансы действующего законодательства, правоприменительную практику и позицию вышестоящих налоговых органов.

Также часто применяемым механизмом является использование в сделках офшорных компаний. Офшор - один из самых востребованных и эффективных методов налоговой оптимизации. В основе этого метода лежит использование законодательства многих стран, которое частично или полностью освобождает от налогообложения компании, принадлежащие иностранным лицам.

Вследствие введения США и ЕС санкций российский рынок все больше ориентируется на азиатский. В связи с этим принимаются активные меры по правовой структуризации взаимодействия. Так, 18 января 2016 г. Россия и Специальный административный район (САР) Гонконг КНР подписали Межправительственное соглашение об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы. Между Россией и Китаем было подписано новое Соглашение об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы, которое еще не вступило в силу. Действующее Соглашение датировано 1994 г. и явно требовало изменений, поскольку по сравнению с соглашениями других стран содержало достаточно невыгодные условия. Например, налог на дивиденды, проценты, роялти по действующему Соглашению составляет 10%. В новом Соглашении ставки стали значительно ниже, что должно повысить взаимный интерес наших стран к сотрудничеству.

Также хочется обратить внимание на Соглашение с Гонконгом. Оно имеет двоякое значение, поскольку значительная часть бизнеса использовала Гонконг как офшорную зону, покупая китайский товар не напрямую, а через Гонконг. Прибыль от товара, не заходящего в страну, не облагается налогом.

Плюсами офшора являются то, что информация о бенефициаре не подлежит разглашению (в классических офшорах, таких как острова Гернси и Джерси, Барбадос, Гренада, Доминика, Сент-Люсия, Сент-Винсент и Гренадины, Невис и другие), и возможность платить минимальные налоги, используя соглашение об избежании двойного налогообложения между странами.

Кратко укажем основные схемы взаимодействия с офшорами.

1. Агентский договор, посредством которого российская компания (агент), действующая от своего имени, но за счет и в интересах иностранной компании (принципала), полученную прибыль переводит в офшор.

2. Простое товарищество (инвестиционное соглашение или договор о совместной деятельности), позволяющее большую или существенную часть прибыли от участия в инвестиционном проекте перевести в офшор.

3. Экспорт товаров по минимально возможной цене, последующая перепродажа товара нерезидентом по реальной рыночной цене.

4. Франчайзинг, позволяющий посредством уплаты роялти за использование товарного знака, технологий, ноу-хау, принадлежащих иностранной компании, также часть прибыли переводить за рубеж.

5. Лизинг.

6. Займы.

В целях контроля над указанными сделками законодатель дополнил часть первую НК РФ гл. 3.4 "Контролируемые иностранные компании и контролирующие лица", которая вступила в силу и применяется в отношении прибыли иностранных компаний, определяемой с периодов, начинающихся в 2015 г.

Указанным Законом вводится механизм налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний, в соответствии с которым доходы компаний - налоговых резидентов низконалоговых юрисдикций должны облагаться российскими налогами у российских собственников, если эти иностранные компании не распределяют полученную прибыль и, как следствие, российские собственники не уплачивают налоги в Российской Федерации с таких доходов.

Контролирующим лицом иностранной организации в соответствии с Законом признается физическое или юридическое лицо, доля участия которого в организации составляет либо более 25%, либо более 10%, если доля участия всех лиц, признаваемых налоговыми резидентами РФ, в этой организации составляет более 50%.

Также Законом на контролирующих лиц возложена обязанность направить в налоговый орган уведомление об участии в иностранных организациях и для контролируемой иностранной компании (далее - КИК) предусмотрена ответственность за нарушение своих обязанностей по своевременному уведомлению, предоставлению достоверных данных и своевременной оплате исчисленного налога.

Также подобные сделки будут проверены налоговыми органами на предмет применения рыночных цен. Кроме того, существуют международные механизмы раскрытия информации по офшорным компаниям. 30 ноября 2011 г. Россия подписала Конвенцию ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития) "О взаимной административной помощи по налоговым делам". Соответственно, скрыть информацию об используемых офшорных схемах становится все сложнее, необходимо искать новые пути, с учетом действующих законов и норм.

30 июня 2016 г. заканчивается период действия "амнистии капиталов", когда физические лица могут заявить в декларации установленной формы о КИК, недвижимости и счетах за границей. Пока лишь незначительная часть физических лиц заявила о своих доходах за пределами РФ. Возможно, основная часть надеется решить все проблемы до 2017 г., когда по планам должна заработать система обмена данными.

Однако, по мнению автора, основная проблема возникнет именно после завершения кампании по "амнистии капитала". На это указывает ряд обстоятельств: законодательством не предусмотрено право физического лица на подачу уточненной специальной декларации после завершения периода "амнистии капиталов". Если четко следовать законодательству в отношении КИК, то можно избежать ответственности, если "поиграть" долей владения.

Во-первых, долю участия нужно сократить до дозволенной Законом. Во-вторых, офшором должно владеть не аффилированное или взаимозависимое лицо. В любом случае надо понимать, что сделки с иностранным лицом могут быть подозрительными для налоговых органов при наличии следующих факторов:

- в сделке принимает участие большое количество организаций, и счета у них открыты в одном банке;

- денежные средства для проведения сделки появляются на счетах организации непосредственно перед сделкой;

- операции по покупке и продаже товаров на экспорт проводятся в один день;

- условиями контракта на стороны не возложены обязанности по уплате штрафных санкций за нарушение сроков оплаты и поставки товаров;

- одна из сторон сделки является резидентом офшорной зоны.

Налоговое планирование деятельности должно осуществляться комплексно ввиду своей сложности, необходимо учитывать формы международного налогового планирования, налогового права стран, с которыми осуществляется сотрудничество, а также нормы международных договоров об избежании двойного налогообложения, грамотно и эффективно их применять.

Как уже было сказано, оптимизировать налогообложение нужно очень осторожно, поскольку ошибки могут не только повлечь финансовые потери, но и привести к уголовной ответственности.

Д.Маклозян

Руководитель

правового департамента

Heads Consulting