Это может показаться удивительным, но положения НК РФ позволяют взыскивать налоги не только с самого налогоплательщика, но и с его дочерних, материнских и даже других взаимозависимых структур. Выясним, в какой ситуации компания может оказаться под прицелом налоговиков за "чужие" долги и как не допустить подобного развития событий.

Разберемся с понятиями

Пункт 2 ст. 45 НК РФ дает налоговикам право взыскивать налоги с основных (преобладающих), зависимых (дочерних) и других взаимозависимых компаний.

Примечание. См. статью "Инструкция по возврату излишне взысканных налогов" на с. 40 журнала N 5, 2013.

Осведомленные читатели, наверное, знают, что понятия зависимого и преобладающего общества были исключены из ГК РФ Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации". Официально это было объяснено тем, что данные термины не несут особой смысловой нагрузки и не оправдали себя на практике (п. 4.1.4 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009)). Сохранены лишь понятия дочернего и основного общества.

Однако в НК РФ (так же как и в корпоративном законодательстве) понятия зависимого и преобладающего общества по-прежнему применяются. И, поскольку речь в статье пойдет о налоговых вопросах, мы будем пользоваться терминологией:

- НК РФ;

- Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО);

- Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО).

Общество признается дочерним, если другая - основная - компания имеет возможность определять решения, принимаемые "дочкой" (п. 1 ст. 67.3 ГК РФ, п. 2 ст. 6 Закона об ООО, п. 2 ст. 6 Закона об АО).

В большинстве случаев такая возможность появляется в силу преобладающего участия "мамы" в уставном капитале "дочки". Однако нельзя исключать и другие причины, например наличие договора, в силу которого одна компания получает возможность определять решения другой.

Общество признается зависимым, если другая - преобладающая - компания имеет более 20% ее уставного капитала (п. 4 ст. 6 Закона об ООО) или более 20% голосующих акций (п. 4 ст. 6 Закона об АО).

Теперь вернемся к п. 2 ст. 45 НК РФ. Там приведены два условия и две ситуации, когда возможно взыскание с компании "чужих" налоговых долгов.

Два условия

Условие первое - взыскать недоимку по "чужим" долгам можно только в судебном порядке. Это означает, что просто принять решение о взыскании задолженности и направить в банк поручение на списание средств со счета (п. 2 ст. 46 НК РФ) взаимозависимого лица налоговики не могут (п. 3 Письма ФНС России от 24.03.2015 N СА-4-7/4709@). Они должны будут собрать доказательства наличия задолженности и взаимозависимости компаний (Постановление ФАС Уральского округа от 27.01.2011 N Ф09-11630/10-С3 по делу N А76-12376/2010-42-397).

А сделать это, как показывает практика, не так-то просто.

Судебная практика. Налоговая инспекция провела проверку, по результатам которой компании были доначислены налоги. Требование об их уплате компания не исполнила, и налоговики решили взыскать средства с ее банковских счетов. Однако для погашения долга денег оказалось недостаточно.

Тогда инспекция обратилась в суд с заявлением о взыскании недоимки с другого общества. По ее мнению, между компанией и обществом имелась финансовая взаимозависимость, которая заключалась в том, что компания производила горнообогатительное оборудование и реализовывала его обществу для дальнейшей перепродажи по более высокой цене.

Суды с такой точкой зрения не согласились. Они указали, что организации созданы в разное время и в разных городах. Общество не имело более 20% голосующих акций компании. Договоров, позволяющих обществу определять решения компании, заключено не было.

Компания была одним из контрагентов общества. Заключенные между ними договоры носили коммерческий характер и были направлены на достижение уставных целей.

Исходя из этого, суды пришли к выводу, что компания не является дочерним или зависимым от общества лицом. В удовлетворении требований налоговой инспекции было отказано (Постановление ФАС Центрального округа от 08.08.2011 по делу N А14-8219/2010/262/28).

Возможность взыскания задолженности только через суд объясняется очень просто. Поскольку речь идет о взыскании "чужих" долгов, интересы компании должны быть защищены.

Отметим, что по общему правилу заявление о взыскании подается в суд, если не исполнено требование инспекции о добровольной уплате задолженности (ч. 2 ст. 213 АПК РФ). Но если речь идет о взыскании "чужих" налоговых долгов, эта норма не применяется (п. 3 Письма ФНС России от 24.03.2015 N СА-4-7/4709@). Следовательно, налоговики не будут выставлять взаимозависимому с должником лицу никаких требований, а сразу обратятся в суд.

Норма о том, что налоговая инспекция может обратиться в суд только в течение шести месяцев с того момента, когда истек срок исполнения требования об уплате налога (п. 3 ст. 46 НК РФ), тоже не применяется. Объясняется это тем, что в ст. 45 НК РФ, на основании которой происходит взыскание "чужих" налоговых долгов, подобного ограничения нет (Постановления Арбитражного суда Московского округа от 27.04.2016 N Ф05-4694/2016 по делу N А41-41949/2015, ФАС Уральского округа от 27.01.2011 N Ф09-11639/10-С3 по делу N А76-10419/2010-39-375). Арбитры подчеркивают, что ст. 45 НК РФ вообще не устанавливает предельный срок на подачу в суд заявления о взыскании "чужого" налогового долга (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 04.07.2016 N Ф06-10110/2016 по делу N А06-6687/2015). Видимо, в этой ситуации нужно исходить из общего трехлетнего срока исковой давности (п. 1 ст. 196 ГК РФ).

Разбирательство будет проходить по правилам приказного (если общая сумма взыскания не превышает 100 000 руб.) или искового производства (п. 1 ст. 212 АПК РФ). Но для начала инспекция должна использовать все способы бесспорного взыскания недоимки с самого должника (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.09.2015 N Ф07-7120/2015 по делу N А42-7582/2014). Она обязана выставить ему требование об уплате налога (ст. 69 НК РФ). Если оно не будет исполнено в течение восьми рабочих дней (п. 6 ст. 6.1, абз. 4 п. 4 ст. 69 НК РФ), налоговики будут пытаться взыскать задолженность за счет денег (ст. 46 НК РФ) или другого имущества (ст. 47 НК РФ) должника.

А вот прекращать или приостанавливать на время суда процедуру взыскания недоимки в бесспорном порядке с самого налогоплательщика инспекция не обязана (Постановление ФАС Уральского округа от 27.01.2011 N Ф09-11639/10-С3 по делу N А76-10419/2010-39-375). Она может одновременно пытаться взыскать налоги (штрафы, пени) и с самого должника, и с взаимозависимого лица.

Условие второе - взыскать заложенность можно, только если она числится более трех месяцев и возникла по результатам налоговой проверки. Размер недоимки отражается в решении налоговой инспекции о привлечении компании к ответственности. Следовательно, днем образования задолженности будет дата вступления этого решения в силу. Именно от нее и отсчитывается трехмесячный срок.

Две ситуации

Само по себе наличие двух рассмотренных условий еще не дает налоговикам право взыскивать с компании "чужую" задолженность. В пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ оговорены конкретные ситуации (закрытый перечень!), в которых возможно такое взыскание. Их всего две:

1. Выручка от реализации товаров (работ, услуг) должника поступает дочернему, основному, преобладающему или иному зависимому лицу.

Судебная практика. Компания не заплатила налоги в установленные сроки. Инспекция, выявившая этот факт, выставила требование об уплате налогов, которое исполнено не было. Ни денег, ни какого-то другого имущества у фирмы тоже не оказалось. Таким образом, все процедуры взыскания недоимки в бесспорном порядке инспекция исчерпала.

После этого проверяющие обратились в суд с требованием о взыскании недоимки с материнской компании. Арбитры первых трех инстанций налоговикам отказали. Они установили, что между компаниями был заключен договор, по которому "мама" выступала продавцом, а "дочка" - покупателем. Получалось, что деньги на счета "мамы" поступали в качестве оплаты за продукцию, т.е. были ее собственными средствами. А раз так, то взыскать их нельзя.

Президиум ВАС РФ с таким подходом не согласился. Высшие арбитры выяснили, что фактически деньги за продукцию "маме" перечисляла не сама "дочка", а ее контрагенты. В документах на оплату указывалось, что средства "маме" перечисляются за "дочку". Получалось, что "маме" поступала выручка от реализации товаров "дочки". Следовательно, налоговая задолженность "дочки" может быть взыскана с "мамы" (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.10.2011 N 4872/11 по делу N А71-1258/2010А6, направленное для сведения и использования в работе налоговым органам Письмом ФНС России от 31.10.2012 N СА-4-7/18386).

2. Должник, узнав о налоговой проверке, передал деньги или другое имущество дочернему, основному, преобладающему или иному зависимому лицу, что привело к невозможности взыскания. В качестве примера можно привести ситуацию, когда налоговики доначисляют основному обществу налоги, скажем, на миллион, и после этого оно выдает заем на ту же сумму своей "дочке", в результате чего на погашение долга перед бюджетом средств просто не остается.

Важно, что взыскать можно лишь те деньги (другое имущество), которые были переданы после того, как должник узнал (должен был узнать) о назначении выездной или о начале проведения камеральной налоговой проверки (п. 2 Письма ФНС России от 24.03.2015 N СА-4-7/4709@).

К сведению. Цена переданного имущества определяется по его остаточной стоимости, отраженной в бухучете организации на момент, когда должник узнал о налоговой проверке (абз. 10 пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ, п. 2 Письма ФНС России от 24.03.2015 N СА-4-7/4709@).

Какие лица считаются взаимозависимыми

Инспекция может взыскать недоимку не только с дочерней, основной, зависимой или преобладающей компании. Налоговики могут преподнести "сюрприз" и другим организациям, если будет установлено, что они иным образом зависимы с налогоплательщиком (абз. 8 пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ). Что понимать под "иной зависимостью", в ст. 45 НК РФ не говорится.

Примечание. См. статью "Взаимозависимость, аффилированность, связанные стороны: разбираемся в понятиях" на с. 20 журнала N 5, 2014.

Конечно, можно обратиться к ст. 105.1 "Взаимозависимые лица" НК РФ. В соответствии с ней взаимозависимыми, в частности, признаются:

- компании, если доля участия одной из них в другой составляет (прямо или косвенно) более 25%;

- физическое лицо и организация, если доля прямого или косвенного участия "физика" в компании составляет более 25%;

- компании, если одно и то же лицо прямо или косвенно участвует в них и доля такого участия в каждой организации составляет более 25%;

- компании, в которых директором является одно и то же лицо;

- компании и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50%.

Вот только суд может признать компании зависимыми совершенно по другим основаниям (п. 7 ст. 105.1 НК РФ, п. 1 Письма ФНС России от 24.03.2015 N СА-4-7/4709@, Определения КС РФ от 04.12.2003 N 441-О, ВАС РФ от 12.11.2009 N ВАС-14329/09 по делу N А11-12735/2008). Такая возможность, с одной стороны, дает простор для толкования понятия "зависимость", но с другой - позволяет пресечь практику создания новых компаний только для того, чтобы старые смогли уклониться от уплаты налогов.

Судебная практика. Налоговая инспекция провела проверку компании. По ее результатам были начислены налоги, штрафы и пени на общую сумму почти три миллиона руб.

Выставленные требования об уплате задолженности исполнены не были, поэтому инспекция попыталась взыскать ее со счетов в банках. Никакого имущества у должника не оказалось, но проверяющие выяснили, что выручка компании перечислялась на счет другого общества. Это подтверждалось распорядительными письмами компании, платежками контрагентов, выпиской по расчетному счету и письмами общества. Налоговики решили взыскать долг с общества и обратились в суд.

В суде выяснилось, что после того, как налоговый орган принял решение о взыскании задолженности за счет денег, находящихся на расчетном счете компании, она заключила с обществом агентский договор. По его условиям общество обязалось по поручению компании реализовывать ее продукцию (услуги), а также покупать для нее товары (в том числе заключать договоры с ее покупателями и заказчиками и получать выручку на свой расчетный счет).

Кроме того, арбитры установили, что учредителями компании и общества были отец и сын соответственно. У этих двух организаций совпадали адреса, номера телефонов и электронные почтовые ящики.

В итоге суд сделал вывод о согласованности действий организаций по неисполнению налоговых обязательств (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.09.2015 N Ф07-7120/2015 по делу N А42-7582/2014).

Примечание. См. статью "Как защитить себя от недобросовестного партнера: анализ судебной практики" на с. 52.

На практике нередки случаи, когда компанию-должника просто бросают и открывают другую фирму, которая взаимодействует с теми же контрагентами. Причем зачастую у руля новой организации оказывается старый директор и учредитель. И даже название компании остается прежним (обновляется только организационно-правовая форма) или меняется только одна буква. В подобных ситуациях налоговая инспекция с легкостью доказывает, что старая и новая фирмы являются взаимозависимыми (Постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.05.2016 N Ф04-24737/2015 по делу N А27-5033/2015, Арбитражного суда Московского округа от 31.10.2014 по делу N А40-28598/13, Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2016 N 09АП-21728/2016 по делу N А40-227535/15).

Судебная практика. Суды установили, что по результатам выездной проверки налоговая инспекция выявила недоимку у компании. Однако взыскать ее оказалось невозможно. Для уклонения от уплаты налогов компания воспользовалась другим юридическим лицом (со схожим названием), на которое была переведена вся деятельность.

Тогда налоговая инспекция решила взыскать долг с новой компании. Суды удовлетворили требования налоговиков. Факт взаимозависимости фирм был налицо: они имели общего учредителя и генерального директора, один фактический адрес, контактные телефоны, информационный сайт и вид деятельности. Более того, новая компания получила от должника весь бизнес, включая активы и персонал.

С учетом этих обстоятельств арбитры пришли к выводу, что бизнес был переведен новой компании для уклонения от уплаты налогов. В итоге задолженность была взыскана с нового юридического лица (Определение ВС РФ от 02.11.2015 N 305-КГ15-13737).

Для полноты картины отметим, что наличие какого-то одного признака (например, одного учредителя у двух компаний) еще не говорит о взаимозависимости (Постановление ФАС Московского округа от 08.04.2013 по делу N А40-46089/12-20-247).

Если должник - банкрот

Признание должника банкротом не станет препятствием для взыскания задолженности с его взаимозависимого лица, даже если сумма задолженности полностью включена в реестр требований кредиторов. Так сказано в п. 3 Письма ФНС России от 24.03.2015 N СА-4-7/4709@. Правомерность этого подхода подтверждается и арбитражной практикой (см., например, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.06.2016 N Ф03-2054/2016 по делу N А73-11276/2015).

Примечание. См. статью "Как защитить средства компании, если должник - банкрот" на с. 56 журнала N 12, 2015.

Если суд удовлетворит заявление налогового органа о взыскании долга с взаимозависимого лица, он исключается из реестра требований кредиторов в деле о банкротстве (Определение ВС РФ от 14.09.2015 N 306-КГ15-10508 по делу N А12-14630/2014, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 04.07.2016 N Ф06-10110/2016 по делу N А06-6687/2015).

Маленькие и большие хитрости

Особо изобретательные налоговые "уклонисты" нередко перечисляют (передают) выручку (имущество) сразу нескольким лицам в надежде на то, что проверяющие обнаружат лишь часть выведенных активов. В принципе эта тактика не лишена смысла. Тем более что по закону в такой ситуации взыскание производится пропорционально доле полученных активов (абз. 6 пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ). Однако вероятность того, что налоговики упустят из вида какую-то часть операций, крайне мала.

Другие компании, не желающие платить налоги, идут более хитрым путем. Они выводят активы через цепочку формально самостоятельных фирм. Но и это едва ли поможет уйти от налогов. В конце цепочки, скорее всего, окажется дочерняя, основная, преобладающая или иным образом зависимая организация. И инспекция даже в такой ситуации будет иметь полное право взыскать с нее "чужой" долг (абз. 6 пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ).

Еще одна распространенная уловка - заключение посреднического договора со взаимозависимым лицом (см., например, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.06.2016 N Ф02-2417/2016 по делу N А69-2202/2015). В отношениях между должником и его контрагентами появляется еще одна компания - посредник. Она, по сути, продолжает вести бизнес должника (включая отгрузку товаров и получение денег от покупателей), но уже от своего имени. Соответственно, вся прибыль "оседает" на ее счетах.

Судебная практика. Налоговая инспекция провела проверку компании, в ходе которой был установлен факт неуплаты налогов. Общая сумма требований (налогов, штрафов, пеней) составила почти 50 млн руб. Однако компания погасила долг лишь частично (в сумме 12 млн руб.). Денег или другого имущества, на которое можно было обратить взыскание, у компании не оказалось. Зато проверяющие обнаружили интересное соглашение - договор поручения на управление договорами.

По его условиям должник (доверитель) поручил поверенному управление своими договорами. Заключалось это управление в том, что поверенный должен был:

- проводить платежи с контрагентами через свой банковский счет;

- проверять документы, являющиеся основанием для оплаты;

- выполнять другие действия, необходимые для исполнения обязанностей по договору.

Исполняя этот договор, поверенный всего за три месяца получил на свой счет порядка полумиллиарда (!) рублей. Причем сам же поверенный пояснил налоговой инспекции, что поступление этих денег "является доходной операцией доверителя".

Также выяснилось, что обе компании имеют одного учредителя (физическое лицо), который одновременно является еще и их директором.

На основании этих обстоятельств суд сделал вполне логичный вывод: компании взаимозависимы. С поверенного была взыскана налоговая задолженность доверителя (Решение Арбитражного суда Красноярского края от 25.12.2014 по делу N А32-24705/2014).

Самые изобретательные неплательщики переводят активы за границу, полагая, что российские налоговые органы не смогут до них добраться. Но они не учитывают, что наше законодательство не запрещает взыскивать налоговые долги с иностранных взаимозависимых лиц. А это значит, что наши налоговики могут обратиться в наш же арбитражный суд с иском о взыскании задолженности российской компании с ее иностранного взаимозависимого лица. Об этом сказано в п. 1 Письма ФНС России от 24.03.2015 N СА-4-7/4709@.

Какую сумму могут взыскать

Законодательство не ограничивает верхний или нижний предел суммы, которая может быть взыскана по "чужим" долгам. В абз. 9 пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ говорится лишь, что взыскание может производиться в пределах выручки, полученной за должника, или переданных денег (другого имущества).

Пример. Дочерней компании были доначислены налоги на сумму два миллиона рублей. После получения соответствующего решения инспекции компания перечислила основному обществу заем в сумме один миллион рублей.

В такой ситуации налоговая инспекция может через суд взыскать с основного общества перечисленный ему один миллион рублей. Еще один миллион ей нужно будет взыскивать непосредственно с "дочки".

Известны случаи, когда сумма взыскания исчислялась десятками и даже сотнями миллионов рублей (Постановления Арбитражного суда Московского округа от 31.10.2014 N Ф05-12000/14 по делу N А40-28598/13, Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2016 N 09АП-20382/2016 по делу N А40-190258/15).

В судебной практике были прецеденты, когда налоговики пытались взыскать задолженность, которая превышает сумму выручки от реализации товаров (работ, услуг) должника, переданных денег или стоимость иного имущества (см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 21.12.2010 N Ф09-6352/10-С2 по делу N А71-1258/2010-А6). Однако Президиум ВАС РФ указал, что судам необходимо исследовать вопрос о том, сколько именно средств поступило от реализации товаров (работ, услуг) "чужой" фирмы (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.10.2011 N 4872/11 по делу N А71-1258/2010А6).

Еще один важный вывод Президиума ВАС РФ - нельзя взыскать средства, поступившие на счет взаимозависимой компании, если перечисление произошло до возникновения обязанности по уплате налога. Нижестоящие суды с таким подходом соглашаются (см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 14.05.2012 N Ф09-11639/10 по делу N А76-10419/2010).

Практика налоговых инспекций

Федеральная налоговая служба неоднократно направляла налоговым инспекциям для использования в работе судебные акты различных инстанций, в которых с компаний успешно взыскивались "чужие" налоговые долги (см., например, Письма ФНС России от 18.11.2015 N СА-4-7/20176@, от 24.03.2015 N СА-4-7/4709@, от 19.01.2015 N СА-4-7/376@). Более того, в Письме от 31.10.2012 N СА-4-7/18386 ФНС России сообщает о необходимости активно использовать в работе налоговых органов положения пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ при взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов.

Вывод из этих фактов можно сделать такой: если налоговикам не удастся обнаружить у компании собственных средств, они почти наверняка будут искать дочерние, основные, преобладающие или иные зависимые компании и пытаться взыскать задолженность с них. А для этого налоговая инспекция предпримет следующие шаги (п. 3 Письма ФНС России от 24.03.2015 N СА-4-7/4709@):

- проанализирует регистрационные документы должника и различные информационные ресурсы. Это необходимо для того, чтобы выявить актуальную информацию о наличии (отсутствии) взаимозависимых лиц;

- изучит информацию, полученную в ходе налоговой проверки должника. Цели здесь две: установить компании, которые могут быть признаны взаимозависимыми, и выявить операции, выручка от которых могла поступать на их счета;

- проанализирует выписки по расчетным счетам должника, дочерних, основных и преобладающих обществ, а также организаций, которые могут быть признаны взаимозависимыми. Это поможет налоговикам установить обстоятельства передачи средств;

- рассмотрит регистры бухгалтерского и налогового учета и другие документы должника. Таким образом проверяющие установят обстоятельства, при которых уменьшились его активы;

- направит запрос в Росреестр для установления новых собственников имущества должника (если переход права собственности подлежит регистрации);

- допросит должностных лиц должника, основных, дочерних, преобладающих обществ, а также контрагентов. Это нужно для того, чтобы установить обстоятельства перечисления выручки за реализуемые товары (работы, услуги) на "чужие" счета;

- проанализирует текущую деятельность должника. Цель - установить, продолжает ли он работать, несмотря на отсутствие активов и операций по счетам;

- проанализирует деятельность основных контрагентов должника, чтобы выяснить обстоятельства заключения договоров с лицами, которые могут быть признаны взаимозависимыми;

- установит фактическое состояние расчетов с бюджетом и активов взаимозависимых лиц на дату обращения в суд. Это необходимо для обеспечения эффективного взыскания задолженности. Кстати, одновременно с иском налоговые органы, скорее всего, направят в суд ходатайство о принятии обеспечительных мер. Правда не факт, что суд его удовлетворит (см., например, Постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.03.2016 N Ф04-380/2016 по делу N А45-11931/2015, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.01.2015 по делу N А32-24705/2014).