Появление банковской гарантии в качестве обеспечительной меры в Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) было призвано помочь заказчикам снизить риски в части проведения закупочных процедур. Был разработан реестр банковских гарантий, который ведется Федеральным казначейством, были утверждены требования, предъявляемые к банковской гарантии, однако в настоящее время возникает ряд вопросов, которые не урегулированы либо недостаточно урегулированы законодательством, что приводит к определенным трудностям в части применения банковской гарантии заказчиками. В связи с этим данная тема является актуальной и требующей определенных дополнений законодательства.

В соответствии с изменениями, которые были внесены в Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ) Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 42-ФЗ), вместо понятия "банковская гарантия" в параграф 6 гл. 23 было введено понятие "независимая гарантия".

Под банковской гарантией, с учетом внесенных Федеральным законом N 42-ФЗ изменений, в соответствии с п. п. 1 и 3 ст. 368 ГК РФ, понимается независимая гарантия, выданная банком или иной кредитной организацией, в соответствии с которой гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Отличительным признаком банковской гарантии от иной независимой гарантии является то, что гарантом в обязательстве выступает банк или иная кредитная организация.

Исходя из положений п. 4 ст. 368 в независимую гарантию (банковскую гарантию) включается основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией. Соответственно, независимая гарантия (банковская гарантия) является способом обеспечения основного обязательства.

Применение банковской гарантии в рамках Закона N 44-ФЗ урегулировано в ст. ст. 44, 51, 87, где банковская гарантия рассматривается в качестве способа обеспечения заявок при проведении конкурсов и аукционов, в ст. 45, где оговариваются условия банковской гарантии и обозначены нормы, регулирующие ведение реестра банковских гарантий, в ст. 96, где банковская гарантия указана в качестве способа обеспечения исполнения контракта.

Во исполнение указанных норм Закона N 44-ФЗ было принято Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства РФ N 1005), которое также регулирует вопрос применения банковской гарантии в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно указанным нормам для целей Закона N 44-ФЗ заказчиками принимаются в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов только банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (ч. 1 ст. 45).

Кроме того, в рамках Закона N 44-ФЗ были определены существенные условия, предъявляемые к банковской гарантии, помимо тех, что установлены Гражданским кодексом РФ.

В соответствии со ст. 45 Закона N 44-ФЗ к ним относят:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных ч. 13 ст. 44 Закона N 44-ФЗ случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 Закона N 44-ФЗ;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований ст. ст. 44 и 96 Закона N 44-ФЗ;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

Также Дополнительные требования, предъявляемые к банковской гарантии, установлены в Постановлении Правительства РФ N 1005, к ним относятся:

а) обязательное закрепление в банковской гарантии:

права заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных ч. 13 ст. 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;

условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант;

Перечня документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

б) недопустимость включения в банковскую гарантию:

положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации);

требований о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта;

требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

в) обязательное наличие нумерации на всех листах банковской гарантии, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта, в случае ее оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах.

Таким образом, требования, предъявляемые к содержанию и оформлению банковской гарантии, выдаваемой в рамках Закона N 44-ФЗ, закреплены на сегодняшний момент в Гражданском кодексе РФ, Законе N 44-ФЗ и Постановлении Правительства РФ N 1005.

В качестве обеспечительных мер Закон N 44-ФЗ предусматривает возможность применения банковской гарантии в качестве обеспечения заявки при проведении конкурсов и аукционов и в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

Порядок применения банковской гарантии в качестве обеспечения заявки при проведении конкурсов и аукционов содержится в ст. 44 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с указанной статьей банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям Закона N 44-ФЗ. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Уплата денежных сумм по банковской гарантии банком осуществляется в следующих случаях:

1) уклонение или отказ участника закупки заключить контракт;

2) непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных Законом N 44-ФЗ, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта.

Что непосредственно касается банковской гарантии как обеспечительной меры исполнения контракта, то ссылка на банковскую гарантию как способ обеспечения исполнения государственного контракта содержится в ст. 96 Закона N 44-ФЗ, наряду с внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В этом случае хотелось бы отметить, что Гражданский кодекс РФ в ст. 329 к способам обеспечения обязательств относит: неустойку, залог, удержание вещи должника, поручительство, независимую гарантию, задаток, обеспечительный платеж и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Таким образом, неустойка, так же как независимая гарантия (банковская гарантия), относится к способам обеспечения обязательств.

В ч. 6 ст. 34 Закона N 44-ФЗ указано, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Следовательно, исходя из норм ст. 34 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан выставить требование об уплате неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом. Тогда возникает вопрос применения банковской гарантии: в каком случае заказчик обязан применить банковскую гарантию при неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, если в качестве способа обеспечения государственного контракта он обязан взыскать неустойку?

Так, в п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ указано, что банковская гарантия должна содержать сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных ч. 13 ст. 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 настоящего Федерального закона.

Как видно из вышеуказанной нормы, банковская гарантия в качестве обеспечения заявки применяется в случаях, установленных ч. 13 ст. 44 Закона N 44-ФЗ; что касается суммы банковской гарантии, подлежащей уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 Закона N 44-ФЗ, на которую ссылается законодатель, то в указанной статье случаи ее применения не установлены.

Вероятно, заказчику в данном случае удобно было бы применить банковскую гарантию в качестве оплаты неустойки, но тогда как же рассматривать требования ст. 368 Гражданского кодекса РФ, в которой говорится о том, что банковская гарантия обеспечивает основное обязательство?

По вопросу применения банковской гарантии для уплаты неустойки были даны разъяснения Министерством экономического развития РФ в 2015 и 2016 гг.

В соответствии с Письмом Минэкономразвития России от 16.01.2015 N Д28и-65 неустойка не может быть уплачена за счет средств банковской гарантии, так как является неосновным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено банковской гарантией.

Согласно Письму Минэкономразвития России от 15.02.2016 N Д28и-416 неустойка может быть уплачена из средств банковской гарантии, в случае если условиями выдачи банковской гарантии не предусмотрено иное.

Судебная практика по вопросу взыскания неустойки (штрафов, пеней) из обеспечения, предоставленного в форме банковской гарантии, отсутствует.

Таким образом, вопрос взыскания неустойки за счет средств банковской гарантии остается открытым и, видимо, будет решаться заказчиками с учетом появления судебной практики по данному вопросу.

Помимо указанной проблематики хотелось бы также обратить внимание на применение ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, где оговорено право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Гарантом в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса РФ с учетом положений Закона N 44-ФЗ является банк; возникает вопрос, каким образом заказчик может в бесспорном порядке списать денежные средства со счета банка, каков порядок и куда обращаться заказчику в данном случае; данный вопрос в настоящий момент не урегулирован ни на уровне Закона N 44-ФЗ, ни в Постановлении Правительства РФ N 1005.

В качестве заключения хотелось бы отметить необходимость разрешения ряда вопросов со стороны законодателя, связанных с применением банковской гарантии в качестве способа обеспечения исполнения государственного контракта, поскольку неисполнение своих обязательств по государственному контракту поставщиком (подрядчиком, исполнителем), обеспеченных банковской гарантией, на сегодняшний момент создает ряд определенных проблем для заказчиков в части ее применения. Со своей стороны хотелось бы предложить прописать условия применения банковской гарантии в качестве способа обеспечения исполнения государственного контракта, как это сделано в ст. 44, где банковская гарантия применяется как способ обеспечения заявки, а также необходимо урегулировать вопрос в части бесспорного списания денежных средств со счета гаранта, поскольку данная норма на сегодняшний момент является недействующей, так как встает вопрос ее реализации заказчиком.