Рассмотрены гарантии права на труд, касающиеся заключения трудового договора. Проанализированы последние изменения, внесенные в ст. 64 Трудового кодекса.

Ключевые слова: гарантии, работник, работодатель, отказ в заключении трудового договора.

Challenges of the implementation of employee's rights during the conclusion of an employment contract in the context of legislation changes

E.L. Farafontova

Farafontova E.L., Krasnoyarsk, Siberian State Aerospace University.

The article deals with the issues of ensuring the right to work that might be violated during the conclusion of an employment contract. The recent amendments made to Art. 64 of the RF Labour Code are analyzed.

Key words: guarantees, employee, employer, denial of an employment contract.

Статьей 17 Конституции РФ гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. При этом каждое субъективное право чаще всего сопровождается собственной системой гарантий, что обеспечивает защиту правового статуса личности.

Одно из основополагающих социальных прав человека - право на труд. Согласно ч. 1 ст. 37 Конституции РФ "труд свободен, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию". Гарантии права на труд закреплены непосредственно в Основном Законе, систематизированы в ТК РФ, обеспечивают реализацию трудовых прав человека с момента заключения трудового договора до его расторжения, касаются различных аспектов трудовой деятельности.

Статья 64 ТК РФ устанавливает гарантии работнику при приеме на работу, запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Обратим внимание на то, что праву работника на заключение трудового договора и получение работы по определенной профессии, должности, квалификации не корреспондирует обязанность работодателя заключать трудовой договор. В п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указано: "1. Работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала). 2. Заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя" <1>. Таким образом, работодатель самостоятельно решает вопрос о привлечении работников на вакантные должности, определяет время их заполнения и имеет право заключать или не заключать трудовой договор с конкретным лицом. При этом отказ в трудоустройстве должен быть мотивированным. Остановимся более подробно на данном вопросе.

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 6.

Положениями ст. 64 ТК РФ запрещается отказ в заключении договора по дискриминирующим признакам и иным обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника. Данное правило вытекает из закрепленного в ст. 2 ТК РФ одного из базовых принципов регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений - запрет дискриминации в сфере труда. Перечень дискриминирующих признаков дан в ст. 3 ТК РФ и повторен в ст. 64. В соответствии с последней запрещается "какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания)", отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, "а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников", "за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами". Кроме того, ст. 64 ТК РФ запрещает "отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей".

Чаще всего мотивом отказа в заключении договора является дискриминация по половому признаку (для женщин к тому же - беременность и наличие детей) <1>, по месту жительства (отсутствие регистрации в данном населенном пункте) <2>, по возрасту (например, предпенсионному).

--------------------------------

<1> Михайлов А.В. Нетипичные формы дискриминации в трудовой деятельности // Трудовое право. 2007. N 5. С. 76.

<2> Кагирова В.А. Актуальные проблемы заключения трудового договора // Вестник Башкирского ин-та социальных технологий. 2009. N 3. С. 77.

Законодатель установил перечень лиц, с которыми работодатель должен заключать трудовой договор при их обращении. Так, в ст. 64 ТК РФ дано указание о запрете отказывать в трудоустройстве соискателям, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Кроме того, аналогичные правила установлены в отношении лиц, избранных на должность (ст. 16, 17 ТК РФ), по конкурсу на замещение соответствующей должности (ст. ст. 16, 18, 332 ТК РФ) и др.

Статья 64 ТК РФ также содержит положение о возможности работодателя отказать в трудоустройстве в таких установленных федеральными законами случаях, как: недостижение лицом, поступающим на работу, возраста, с которого допускается заключение трудового договора (ст. 63 ТК РФ); непредставление лицом, поступающим на работу, документов, которые в соответствии с законодательством должны быть представлены при заключении трудового договора (ст. 65 ТК РФ) и пр. Правила ограничения приема на работу встречаются (помимо Трудового кодекса РФ) и в других нормативных правовых актах. Кроме того, работодатель может отказать работнику в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с его деловыми качествами (такой отказ считается обоснованным). Правда, законодательство не дает легального определения деловых качеств. Они разъясняются в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2: "Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыта работы по данной специальности, в данной отрасли). Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере)".

Некоторые авторы усматривают недостатки в данной судом дефиниции деловых качеств. Как считают О.В. Турчина, С.С. Худякова, наличие "определенной профессии, специальности, квалификации" неоправданно отнесено к профессионально-квалификационным качествам работника, а "определенного уровня образования" - к личностным. То, что работник имеет определенную профессию, специальность и квалификацию, предполагает получение им соответствующего образования. Однако даже эти условия в совокупности не всегда свидетельствуют о том, что работник обладает способностями к выполнению той или иной трудовой функции с учетом специфики и условий работы у конкретного работодателя. Кроме того, ни профессия, ни образование никоим образом не характеризуют работника как личность. Тогда как личностные качества разных работников одной и той же специальности и с одинаковым уровнем образования могут повлиять на способность к выполнению ими той или иной трудовой функции? Отнесение к числу деловых личностных качеств состояния здоровья работника также весьма сомнительно, по крайней мере, на стадии заключения трудового договора, так как предоставление медицинских справок предусматривается ТК РФ лишь в строго определенных случаях. В ст. 65 говорится, что работодателю запрещается требовать у работника документы, не предусмотренные ТК РФ, федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ <1>.

--------------------------------

<1> Кагирова В.А. Указ. соч.

Таким образом, понятия деловых и профессиональных качеств работника относятся к оценочным. В связи с этим некоторые основания отказа в заключении трудового договора являются дискуссионными с точки зрения их законности. Так, несогласие соискателя на установление испытательного срока при заключении трудового договора, по мнению одних авторов, может служить причиной отказа в заключении трудового договора, поскольку условие об испытании устанавливается по соглашению сторон трудовых отношений (ст. 70 ТК РФ) <1>. По мнению других, желающий получить работу может не согласиться на установление испытательного срока, и работодатель не вправе отказать ему в трудоустройстве по данному основанию. Одни практики считают, что наличие в трудовой книжке ищущего работу лица записи об увольнении с предыдущего места работы по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание) может рассматриваться как неудовлетворительная характеристика его деловых качеств <2>, другие полагают, что работодатель не вправе отказать в трудоустройстве гражданину <3>.

--------------------------------

<1> Морозова Л.В. Отказ в заключении трудового договора // Отдел кадров коммерческой организации. 2010. N 4; URL: http://hr-portal.ru/article/otkaz-v-zaklyuchenii-trudovogo-dogovora.

<2> Батура А.В. Как отказать в приеме на работу бывшему работнику? // URL: http://www.propersonal.ru/joumal/231/5802.

<3> Отказ в приеме на работу: причины и последствия: Сб. 2015 // URL: http://www.v2b.ru/Col15072.

Специальные знания работника подтверждают документы об образовании, квалификации; опыт работы по специальности определяют по записям в трудовой книжке. Работодатель может предъявить лицу, претендующему на вакантную должность, дополнительные, но обязательно обоснованные и соответствующие характеру работы требования (опыт работы в определенной сфере деятельности; стаж работы; знание иностранных языков и др.). Работодатели часто используют опросники, тестирование, деловые игры. Важно, чтобы все эти проверки были направлены на выявление деловых качеств будущего члена трудового коллектива. Проведение психологических тестов (а не тестов по выявлению профессиональных знаний и навыков) и отказ в приеме на работу по их результатам большинство специалистов считают незаконными. Чтобы избежать споров, требования к соискателю на вакантную должность должны быть отражены в должностной инструкции (в ней определяются обязанности и пределы ответственности работника и содержатся квалификационные требования к должности).

Если в заключении трудового договора работнику отказано, он имеет право потребовать от работодателя выдачи письменного мотивированного отказа, с июня 2015 г. его срок установлен законодательно. Насколько важны эти изменения закона?

Правила, обязывающие работодателя письменно указать причины отказа (по запросу работника), существовали и раньше, но работодатель мог тянуть с оформлением ответа. Сегодня, с точки зрения работодателей, в установленный новым законом срок не всегда возможно провести даже конкурсный отбор сотрудников, а значит, и сформулировать обоснованную причину для отказа. По мнению практиков, рассматриваемые изменения ст. 64 ТК РФ не облегчат трудоустройство, наоборот, заставят работодателей алгоритмизировать поиск, ужесточать и детализировать систему критериев, вводить этапность там, где раньше обходились без нее, вырабатывать идеальные по безопасности и конкретике формулировки отказов <1>.

--------------------------------

<1> Законодательно установлен срок для уведомления о причинах отказа в приеме на работу // URL: http://ppt.ru/news/133470.

Кроме того, механизм защиты нанимающихся на работу граждан в контексте ст. 64 ТК РФ недостаточно эффективен. Статистика показывает, что судебные дела, предметом которых является отказ в приеме на работу по дискриминирующим признакам, встречаются относительно редко. На практике работодатель часто скрывает истинную причину отказа (дискриминационные основания), ему проще доказать его обоснованность, так как именно он имеет право определять деловые качества работника и устанавливать требования к конкретной должности. Поэтому даже если подобные жалобы доходят до суда, они часто признаются необоснованными из-за отсутствия доказательств <1>.

--------------------------------

<1> Фролова Т.Л. Гендерное регулирование социально-трудовых отношений. М., 2003.

Даже в том случае, если суд признает, что работодатель действовал незаконно, нет уверенности, что право работника на труд будет реализовано, так как в статье не определены правовые последствия неправомерного отказа в заключении трудового договора. Существуют различные точки зрения относительно того, каким может быть решение суда по исковым заявлениям работников. Одни специалисты полагают, что при доказанном случае необоснованного отказа в заключении трудового договора суд выносит решение, обязывающее работодателя заключить с работником трудовой договор со дня обращения о приеме на работу <1>. Другие - что ТК РФ не содержит соответствующих норм и правила, обязывающие работодателя заключить трудовой договор, противоречат принципу свободы трудового договора. Считается, что возможность "трудоустроить" таким образом работника не вполне согласуется с нормами законодательства <2>.

--------------------------------

<1> Колосовский А.В. Ответственность за необоснованный отказ при приеме на работу // Трудовое право. 2009. N 3.

<2> Определение Верховного суда Удмуртской Республики от 21 сентября 2011 г. N 33-3363/11; Апелляционное решение Ленинского районного суда г. Воронежа от 28 января 2008 г. N 11-27/08 // СПС "КонсультантПлюс".

Обобщая судебную практику, Президиум Верховного суда Республики Башкортостан указал, что суд, признав отказ в заключении трудового договора незаконным, должен вынести решение о заключении трудового договора. При этом ему необходимо установить, что трудовые отношения фактически существуют, но работодатель уклоняется от оформления письменного трудового договора. Если же трудовых отношений между сторонами не возникло, то решение суда, обязывающее работодателя заключить трудовой договор с истцом, будет исполнимо только в том случае, если в его резолютивной части будут указаны все существенные условия трудового договора, т.е. решение суда должно содержать условия трудового договора о месте работы, трудовых функциях, условиях оплаты труда, режиме рабочего времени и времени отдыха, а также другие условия, предусмотренные ст. 57 Трудового кодекса РФ <1>.

--------------------------------

<1> Обобщение судебной практики по трудовым делам 2009 г.: утв. Постановлением президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 11 февраля 2009 г. // СПС "КонсультантПлюс".

Далее. В ТК РФ отсутствуют правила, предусматривающие гарантии лицам, которым незаконно отказано в приеме на работу, аналогичные нормам, содержащимся в п. 2 ст. 83, ст. ст. 394, 395 и др. <1>.

--------------------------------

<1> Мелконян Г.П., Попонов Ю.Г. Разрешение трудовых споров. Судебная практика // URL: http://www.urprofy.ru.

Отметим, что, подавая исковое заявление о признании отказа в трудоустройстве необоснованным, работник достаточно редко просит суд обязать ответчика заключить трудовой договор. Он осознает, что начинать работу с конфликта, да еще и в незнакомом коллективе - тяжелое испытание, которое, скорее всего, закончится увольнением.

Если при рассмотрении судебного дела будет доказано, что отказ в заключении договора связан с дискриминирующими признаками, истец может потребовать обязать ответчика или компенсировать причиненный моральный вред, или возместить понесенные истцом убытки. Обязанность компенсировать моральный вред лицу, подвергнутому дискриминации, определена трудовым законодательством. Поэтому при предъявлении такого требования истцом и установлении в ходе судебного разбирательства факта незаконности отказа в приеме на работу оно удовлетворяется во всех случаях. Правда, суммы компенсации невелики - около 5 тыс. руб. <1>.

--------------------------------

<1> Апелляционное решение Ленинского районного суда г. Воронежа от 28 января 2008 г. N 11.

Обязанность работодателя возместить работнику материальный ущерб, причиненный в результате незаконного лишения его возможности трудиться, предусмотрена ст. 234 ТК РФ. Помимо случаев материальной ответственности работодателя, указанных в статье, она возникает и при других нарушениях трудового законодательства, в том числе, как считают многие авторы, при незаконном отказе в заключении трудового договора. Размер данной ответственности должен быть определен исходя из заработной платы, которую работник мог бы получать, если бы договор с ним заключили.

В судебной практике встречаются как примеры, когда суды взыскивают с ответчика неполученную заработную плату, если работодатель незаконно отказал в заключении трудового договора, так и примеры, когда суды не находят в действующем законодательстве достаточных оснований для удовлетворения подобных исков, объясняя свое решение отсутствием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем, а следовательно, возникновения у работодателя обязанности компенсировать кандидату в работники не полученный им заработок <1>.

--------------------------------

<1> Определение Санкт-Петербургского городского суда от 20 марта 2012 г. N 33-4005/2012; Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 1 апреля 2014 г. N 33-2169/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, внесенные в ст. 64 ТК РФ положения относительно срока дачи работодателем письменного мотивированного отказа в заключении трудового договора носят формальный характер и не устраняют проблемы реализации прав работника при трудоустройстве. На наш взгляд, в Законе необходимо уточнить последствия применения статьи: определить обязанность работодателя заключить с работником по его требованию трудовой договор, если причины отказа в трудоустройстве были незаконны; установить правило о взыскании с работодателя не полученной работником заработной платы за период с момента получения незаконного отказа до вынесения судебного решения.

Список литературы

Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 1 апреля 2014 г. N 33-2169/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

Апелляционное решение Ленинского районного суда г. Воронежа от 28 января 2008 г. N 11-27/08 // СПС "КонсультантПлюс".

Батура А.В. Как отказать в приеме на работу бывшему работнику? // URL: http://www.pro-personal.ru/journal/231/5802.

Законодательно установлен срок для уведомления о причинах отказа в приеме на работу // URL: http://ppt.ru/news/133470.

Кагирова В.А. Актуальные проблемы заключения трудового договора // Вестник Башкирского ин-та социальных технологий. 2009. N 3.

Колосовский А.В. Ответственность за необоснованный отказ при приеме на работу // Трудовое право. 2009. N 3.

Мелконян Г.П., Попонов Ю.Г. Разрешение трудовых споров. Судебная практика // URL: http://www.urprofy.ru.

Михайлов А.В. Нетипичные формы дискриминации в трудовой деятельности // Трудовое право. 2007. N 5.

Морозова Л.В. Отказ в заключении трудового договора // Отдел кадров коммерческой организации. 2010. N 4; URL: http://hr-portal.ru/article/otkaz-v-zaklyuchenii-trudovogo-dogovora.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 6.

Обобщение судебной практики по трудовым делам 2009 г.: утв. Постановлением Президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 11 февраля 2009 г. // СПС "КонсультантПлюс".

Определение Верховного суда Удмуртской Республики от 21 сентября 2011 г. N 33-3363/11 // СПС "КонсультантПлюс".

Определение Санкт-Петербургского городского суда от 20 марта 2012 г. N 33-4005/2012 // СПС "КонсультантПлюс".

Отказ в приеме на работу: причины и последствия: Сб. 2015 // URL: http://www.v2b.ru/Col15072.

Фролова Т.Л. Гендерное регулирование социально-трудовых отношений. М., 2003.

References

Apellyacionnoe opredelenie Xabarovskogo kraevogo suda ot 1 aprelya 2014 g. N 33-2169/2014 // SPS "Konsul'tantPlyus".

Apellyacionnoe reshenie Leninskogo rajonnogo suda g. Voronezha ot 28 yanvarya 2008 g. N 11-27/08 // SPS "Konsul'tantPlyus".

Batura A.V. Kak otkazat' v prieme na rabotu byvshemu rabotniku? // URL: http://www.propersonal.ru/journal/231/5802.

Frolova T.L. Gendernoe regulirovanie social'no-trudovyx otnoshenij. M., 2003.

Kagirova V.A. Aktual'nye problemy zaklyucheniya trudovogo dogovora // Vestn. Bashkirskogo in-ta social'nyx texnologij. 2009. N 3.

Kolosovskij A.V. Otvetstvennost' za neobosnovannyj otkaz pri prieme na rabotu // Trudovoe pravo. 2009. N 3.

Melkonyan G.P., Poponov Yu.G. Razreshenie trudovyx sporov. Sudebnaya praktika // URL: http://www.urprofy.ru.

Mixajlov A.V. Netipichnye formy diskriminacii v trudovoj deyatel'nosti // Trudovoe pravo. 2007. N 5.

Morozova L.V. Otkaz v zaklyuchenii trudovogo dogovora // Otdel kadrov kommercheskoj organizacii. 2010. N 4; URL: http://hr-portal.ru/article/otkaz-v-zaklyuchenii-trudovogo-dogovora.

Postanovlenie Plenuma Verxovnogo Suda RF ot 17 marta 2004 g. N 2 "O primenenii sudami Rossijskoj Federacii Trudovogo kodeksa Rossijskoj Federacii" // Byul. Verxovnogo Suda RF. 2004. N 6.

Obobshhenie sudebnoj praktiki po trudovym delam 2009 g.: utv. Postanovleniem Prezidiuma Verxovnogo suda Respubliki Bashkortostan ot 11 fevralya 2009 g. // SPS "Konsul'tantPlyus".

Opredelenie Sankt-Peterburgskogo gorodskogo suda ot 20 marta 2012 g. N 33-4005/2012 // SPS "Konsul'tantPlyus".

Opredelenie Verxovnogo suda Udmurtskoj Respubliki ot 21 sentyabrya 2011 g. N 333363/11 // SPS "Konsul'tantPlyus".

Otkaz v prieme na rabotu: prichiny i posledstviya: Sb. 2015 // URL: http://www.v2b.ru/Col15072.

Zakonodatel'no ustanovlen srok dlya uvedomleniya o prichinax otkaza v prieme na rabotu // URL: http://ppt.ru/news/133470.